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摘 要：船舶保險中，已備案的保險條款約定全損不適用免賠額，而保險單特別約定條款約定“每次事故絕對免賠額為×元或損失金額的×％，兩者以高者為準”或明確約定“全損：每次事故絕對免賠額為×元或損失金額的×％，兩者以高者為準”，引發(fā)關(guān)于全損免賠額扣除的爭議。司法實踐對爭議的觀點不一，多數(shù)司法案例主要從條款解釋、條款優(yōu)先適用、條款效力等思考路徑認定，經(jīng)對司法觀點的梳理和分析，發(fā)現(xiàn)特別約定實質(zhì)性變更已備案保險條款，減小保險責任是否有效是解決爭議的首要和關(guān)鍵問題，通過從法律規(guī)定和現(xiàn)實價值角度對該問題的深入分析，根本性解決全損免賠額扣除特別約定與保險條款的爭議問題。
關(guān)鍵詞：全損 免賠額 特別約定 保險條款 備案
一、問題的提出
我國船舶保險實踐中，船舶保險條款及沿海內(nèi)河船舶保險條款通常約定保險單約定的免賠額“不適用于船舶的全損索賠”或“全損、碰撞、觸碰責任除外”， [①] 明確排除在全損索賠中適用免賠額，而保險單特別約定條款對免賠額約定為“每次事故絕對免賠額為×元或損失金額的×％，兩者以高者為準”或明確約定“全損：每次事故絕對免賠額為×元或損失金額的×％，兩者以高者為準”，造成特別約定條款與保險條款的不一致，導(dǎo)致諸多案件中產(chǎn)生船舶全損事故能否扣除免賠額的爭議，被保險人主張根據(jù)保險條款約定不應(yīng)扣除免賠，相反，保險人主張根據(jù)特別約定條款約定應(yīng)扣除免賠。
目前，司法實踐存在不少案例對此問題進行分析，分析路徑和觀點存在分歧和矛盾，尚未有定論，相應(yīng)地，保險實踐中對此問題也欠缺認識和指引，類似不一致的爭議頻繁產(chǎn)生。因此，有必要通過全損免賠額扣除爭議的解構(gòu)，梳理以往司法案例的觀點分歧，把握爭議的關(guān)鍵，為解決爭議提供有力的法律依據(jù)和可行性建議。
二、船舶保險全損免賠額扣除爭議解構(gòu)
（一）司法實踐觀點
目前司法實踐對全損免賠額扣除的處理存在不同做法，在具體的分析中也存在多種觀點：
1、不少案例從條款解釋的路徑處理特別約定與保險條款對免賠額的約定，尤其針對特別約定僅是概括性約定“每次事故絕對免賠額為×元或損失金額的×％，兩者以高者為準”的情形。
陽光財產(chǎn)保險股份有限公司溫州中心支公司、溫州鴻達海運有限公司海上、通海水域保險合同糾紛再審案中， [②] 保險公司主張“每次事故的絕對免賠額20000元或者免賠額20%，兩者以高者為準”的約定屬于特別約定，而“全損、碰撞、觸碰責任除外”屬于一般條款，特別約定條款效力優(yōu)先于一般條款，對此，最高人民法院認為：投保單、風險問詢表、保險條款、特別約定和批單共同組成確定保險合同當事人權(quán)利義務(wù)的文件，是否應(yīng)當扣除免賠額應(yīng)結(jié)合《特別約定清單》和《保險條款》的內(nèi)容進行認定，本案事故系因觸碰所致的船舶全損事故，屬于《保險條款》明確約定的不應(yīng)扣除免賠額范圍，最高人民法院的認定與二審法院的觀點一致， [③] 認為應(yīng)按照保險條款約定，全損不適用免賠額。
日照寶舸海運有限公司、連云港久和航運有限公司等海上保險合同糾紛一案中， [④] 保險公司主張?zhí)貏e約定與保險條款存在矛盾，應(yīng)優(yōu)先適用非格式條款的特別約定，扣除免賠額，寧波海事法院認為，全損情況下不適用免賠額規(guī)則，而從條款的文義及邏輯關(guān)系上，特別約定與保險條款并無矛盾，保險條款“保險人對每次賠款均按保險單中的約定扣除免賠額（全損、碰撞、觸碰責任除外）”實際是將免賠的具體規(guī)定指向保險單中的相應(yīng)約定，但同時確定了免賠適用的范圍，特別約定是對保險條款具體化的補充條款，補充條款在原則上不能突破、變更基本條款，最終認定不應(yīng)扣除免賠額。
可見，上述法院認為特別約定“每次事故絕對免賠額為×元或損失金額的×％，兩者以高者為準”與保險條款不存在矛盾，特別約定未突破保險條款對全損不適用免賠額的約定，持有類似觀點的案例不在少數(shù)，例如：中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司臺州中心支公司與蕪湖海順航運有限公司、陳靈岳海上、通海水域保險合同糾紛案、 [⑤] 戚艷春、中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司營口中心支公司海上、通海水域保險合同糾紛案等。 [⑥]
2、相比于概括性約定，特別約定明確約定“全損：每次事故絕對免賠額為×元或損失金額的×％，兩者以高者為準”情形，從條款解釋角度分析，可看出特別約定變更了保險條款對全損不適用免賠額的約定，此時條款適用和條款效力問題成為爭議焦點。
（1）條款優(yōu)先適用路徑
在前述（2017）最高法民申4824號民事裁定書作出不久后，在廣東仁科海運有限公司、中銀保險有限公司廣東分公司海上、通海水域保險合同糾紛再審案中， [⑦] 針對《沿海內(nèi)河船舶保險保險單》第十四條約定：“免賠條件：1）部分損失、全損、推定全損，包括碰撞、觸碰及救助責任：每次事故絕對免賠額為RMB150000或損失金額的10%，兩者以高者為準?！弊罡呷嗣穹ㄔ赫J為，該約定與保險條款的約定不一致，但投保單的約定與保險單一致，且保險人已作明確說明，認可二審法院關(guān)于特別約定的免賠額條款具有優(yōu)先的效力， [⑧] 最終認定二審判決適用10%免賠額并無不當。
在中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司廣州市越秀支公司與廣州市建功船務(wù)有限公司、薛艮芽等海上、通海水域保險合同糾紛一案中， [⑨] 寧波海事法院針對特別約定全損免賠額條款認為，該約定并非格式條款，保險條款為格式條款，特別約定應(yīng)當優(yōu)先適用。類似觀點在南京連潤運輸貿(mào)易有限公司與中國大地財產(chǎn)保險股份有限公司、中國大地財產(chǎn)保險股份有限公司營業(yè)部海上保險合同糾紛一案也有體現(xiàn)， [⑩] 上海海事法院認為，此類爭議屬于格式條款與非格式條款不一致的情形，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款；保險單所附的“保險條款”是格式條款，應(yīng)采用屬于非格式條款的特別約定。
上述認定實際從條款優(yōu)先適用的角度分析，主要法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《保險法司法解釋二》”）第十四條規(guī)定， [11] 稍有不同的是，最高人民法院根據(jù)第（一）項投保單、保險單與保險條款不一致的，以投保單為準認定，而寧波海事法院及上海海事法院是根據(jù)第（二）項非格式條款與格式條款不一致，以非格式條款為準認定。
（2）條款效力路徑
對于全損免賠額特別約定條款效力的認定存在多種觀點。一種觀點認為，特別約定條款原則上不能突破保險條款約定，如作出與保險條款不一致的約定，必須向投保人明確指出這些變更、征得同意，使變更后的條款成為真正的特別約定條款，否則該條款就因缺乏當事人合意而不成立，例如，前述寧波海事法院（2023）浙72民初185號案。
另一種觀點則直接認為全損免賠額特別約定條款屬于《保險法》第十七條規(guī)定的“免除保險人責任的條款”，保險人未履行提示和明確說明義務(wù)，則該條款不產(chǎn)生效力，例如，國任財產(chǎn)保險股份有限公司威海市榮成支公司、榮成市祥宇漁業(yè)有限公司海上、通海水域保險合同糾紛案、 [12] 中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司溫州分公司、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司海上、通海水域保險合同糾紛案等。 [13]
（3）特別約定限制路徑
特別約定不得違背保險條款的約定，武漢海事法院在某船舶碰撞系列案件中認為， [14] 保險單在特別約定中載明“每次事故絕對免賠額60000元或損失金額的10%，以高者為準”，與保險條款涉及船舶全損、碰撞、觸碰責任不得扣除免賠額的規(guī)定相違背，所以保險人的賠償責任不得扣除免賠額。
（二）主要觀點分歧
從上述案例分析可知，就特別約定的概括性約定，法院可以通過條款解釋的方式解決當事人關(guān)于全損免賠額扣除的爭議，當特別約定明確約定全損免賠額時，法院采用了不同的處理路徑，但是不同的處理路徑實際是存在矛盾的，未能徹底解決當事人的爭議，類似問題仍不斷出現(xiàn)。
特別約定優(yōu)先適用路徑中，最高人民法院認為投保單、保險單優(yōu)先保險條款，同時還審查了保險人是否對該特別約定條款履行明確說明義務(wù)，實際隱藏的大前提是該條款屬于《保險法》第十七條規(guī)定的“免除保險人責任的條款”，實際上與以保險人是否履行提示和明確說明義務(wù)認定特別約定條款效力的做法并無區(qū)別。但這一認定實際上與非格式條款優(yōu)先適用的觀點存在矛盾，結(jié)合《保險法司法解釋二》第九條的規(guī)定“保險人提供的格式合同文本中的責任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責任的條款，可以認定為保險法第十七條第二款規(guī)定的‘免除保險人責任的條款’。”免除保險人責任的條款須是保險人提供的格式條款，換言之，最高院同時認為該條款屬于格式條款，這顯然與全損免賠額特別約定條款為非格式條款，非格式條款優(yōu)先格式條款的觀點沖突。
其次，特別約定不得違背保險條款的觀點與其他觀點也明顯存在分歧。該觀點認為，保險條款明確排除全損適用免賠額的情形下特別約定另行約定全損免賠額，換言之對于全損免賠額這一事項，不論是保險人提供的格式條款還是保險人與被保險人協(xié)商一致訂立均不能違背保險條款另行約定，而其他觀點的分析實際均建立在特別約定條款可以對全損免賠額作出不同于保險條款的另行約定。
上述各觀點之間確實存在不可忽視的矛盾及分歧，經(jīng)梳理可發(fā)現(xiàn)，全損免賠額扣除約定是否有效的爭議，實際面臨的首要問題是特別約定是否可以違背保險條款對全損免賠額另行約定，如果不可以，那么格式條款與否、合意達成與否、提示和明確說明義務(wù)履行與否的審查均沒有討論的空間?？梢姡鶕?jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，特別約定可否另行約定全損免賠額反而是全損免賠額扣除問題的首要和本質(zhì)問題，但是，目前的司法實踐和理論實際并未對此問題展開過多的分析，有必要對此從法律規(guī)定和現(xiàn)實價值等方面深入分析探討。
三、船舶保險全損免賠額扣除約定的法律分析
（一）船舶保險條款的法律規(guī)定
保險條款的擬定有明確的法律規(guī)定。《保險法》第一百一十四條明確約定，保險公司應(yīng)當公平、合理擬訂保險條款和保險費率，不得損害投保人、被保險人和受益人的合法權(quán)益。 [15]
《保險法》要求保險條款須經(jīng)審批或備案，第一百三十五條規(guī)定，關(guān)系社會公眾利益的保險險種、依法實行強制保險的險種和新開發(fā)的人壽保險險種等的保險條款應(yīng)報國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)批準，其他險種的保險條款應(yīng)報送備案。 [16] 保險公司修改經(jīng)批準或備案的保險條款，《財產(chǎn)保險公司保險條款和保險費率管理辦法》（以下簡稱“《財保公司保險條款管理辦法》”）第十八條也明確規(guī)定，保險公司應(yīng)當重新報送審批或備案。 [17] 對已經(jīng)批準或備案的保險條款，《財保公司保險條款管理辦法》第二十三條及《責任保險業(yè)務(wù)管理辦法》第七條等規(guī)定同時明確，保險公司應(yīng)當嚴格執(zhí)行，不得違反規(guī)定以任何方式改變保險條款。 [18]
同時，針對保險公司未按規(guī)定報送批準或備案的行為、未按規(guī)定使用經(jīng)批準或者備案的保險條款的行為，《保險法》第一百六十四條、第一百六十九條、第一百七十條相應(yīng)設(shè)定了明確的行政處罰規(guī)定，第一百七十一條還進一步就上述違法行為給予直接負責的主管人員和其他直接責任人員處罰。
船舶保險條款屬于應(yīng)當報送備案的條款，保險公司使用的船舶保險條款必須經(jīng)過備案，不得違反規(guī)定以任何形式變更已備案的保險條款，包括特別約定，如變更或修改了保險條款，保險公司須重新報送備案，未備案，保險公司不得使用該未經(jīng)備案的條款，否則保險公司及主管人員、直接責任人將面臨行政處罰。當然，行政處罰作為公法上的規(guī)范方法，并不當然產(chǎn)生私法上的約束力， [19] 違反《保險法》的前述規(guī)定是否會影響該特別約定條款的民事法律效力，需要從民事法律關(guān)系角度進一步分析。
（二）違反保險條款備案法律性質(zhì)的司法認定
以往案例中，法院對未按照法律規(guī)定備案或未嚴格執(zhí)行備案的保險條款的認定思路也存在不同觀點。
有法院認定違反備案規(guī)定的條款為有效。法院認為保險條款備案是一種事后監(jiān)管手段，不屬于行政許可，《保險法》對保險條款備案的規(guī)定屬于管理性規(guī)范，而非效力性規(guī)范，不能作為認定保險條款是否有效的依據(jù)，即沒有違反強制性規(guī)定。例如，中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司東莞分公司、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司中山市分公司等民事二審案、 [20] 周敏與太平人壽保險有限公司東莞中心支公司人身保險合同糾紛案、 [21] 佛山市順德區(qū)龍江麥鼎衛(wèi)浴廠與中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司佛山分公司財產(chǎn)保險合同糾紛案。 [22] 也有法院直接以備案是行政管理行為為由認定違反備案規(guī)定不影響條款效力。
也有法院持相反觀點，保險公司沒有提供證據(jù)證明保險條款是其向保險監(jiān)督管理機構(gòu)備案的保險條款，違反保險法相關(guān)規(guī)定，故無法認定該保險條款具有法律效力。例如，在姜仁海與安心財產(chǎn)保險有限責任公司海上、通海水域保險合同糾紛案、 [23] 中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司淮南中心支公司、淮南市泰隆汽車運輸服務(wù)有限責任公司保險糾紛案等 [24] 。
根據(jù)最高人民法院2019年印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第30條規(guī)定，法院認定是否屬于強制性規(guī)定應(yīng)當在裁判文書中充分說明理由，上述案例對違反保險條款備案規(guī)定的司法認定并不一致，但并未查詢到判決書對保險條款備案問題進行詳細的說理。盡管如此，進一步結(jié)合《民法典》及上述司法案例分析可知，《保險法》對保險條款備案的規(guī)定是否影響全損免賠額特別約定的效力，關(guān)鍵在于保險條款備案規(guī)定是否屬于強制性規(guī)定。
（三）船舶全損免賠額特別約定違反保險條款備案的法律性質(zhì)識別
根據(jù)最高人民法院2019年印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第30條，在認定是否屬于強制性規(guī)定應(yīng)在考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎(chǔ)上認定其性質(zhì)?？梢姡瑢τ谌珦p免賠額特別約定條款違反《保險法》關(guān)于使用備案保險條款的規(guī)定是否屬于違反強制性規(guī)定的分析，不能簡單以該規(guī)定屬于行政管理性質(zhì)或是行政機關(guān)的監(jiān)管手段而直接否定，應(yīng)結(jié)合法律的具體規(guī)定、違法行為的法律后果、立法目的等多因素綜合分析。
1、結(jié)合司法認定及理論分析，違反保險條款批準規(guī)定屬于違反強制性規(guī)定。
《保險法》第一百三十五條規(guī)定“關(guān)系社會公眾利益的保險險種、依法實行強制保險的險種和新開發(fā)的人壽保險險種等的保險條款和保險費率，應(yīng)報國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)批準。國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)審批時，應(yīng)當遵循保護社會公眾利益和防止不正當競爭的原則?！蓖瑫r，《保險法》第一百六十四條對“未按照規(guī)定申請批準保險條款、保險費率的”情形及第一百七十條對“未按照規(guī)定使用經(jīng)批準的保險條款、保險費率的”情形均作出了明確的行政處罰規(guī)定。結(jié)合最高人民法院對民法典總則編理解與適用中認為準確適用違反效力性強制性規(guī)定無效規(guī)則應(yīng)堅持的判斷順序，對上述規(guī)定的性質(zhì)分析如下： [25] （1）識別是否存在強制性規(guī)范分析，上述法律規(guī)定要求此類保險條款采取審批制，必須經(jīng)過行政許可后才可以使用保險條款，并且針對未報審批及未使用批準條款的行為均設(shè)置了明確的行政處罰措施，顯然存在強制性規(guī)定，也不屬于任意性、賦權(quán)性、權(quán)限性的規(guī)定。（2）規(guī)范對象考察角度分析：根據(jù)上述法律規(guī)定，任何未經(jīng)批準的保險條款不得使用，經(jīng)批準后，保險公司也不得不使用或者擅自修改保險條款，可見，上述法律規(guī)定及處罰規(guī)范的是保險條款的內(nèi)容及使用，明確禁止保險公司使用未經(jīng)批準的保險條款，直接強制約束保險條款能否在具體的保險業(yè)務(wù)或保險單中適用。（3）法益衡量角度分析：首先，《保險法》第一百三十五條明確規(guī)定保險條款審批原則為保護社會公眾利益和防止不正當競爭的原則，同時涉及審批的保險條款范圍也限定在關(guān)系社會公眾利益的保險險種、依法實行強制保險的險種和新開發(fā)的人壽保險險種等涉及社會公共利益的保險條款，可見，保險條款批準的目的在于保護社會公眾利益和防止不正當競爭，涉及社會公共利益、金融安全、交易安全保護等法益。其次，法益衡量是需要在相互沖突的利益中衡量優(yōu)先保護的利益， [26] 特定保單中，保險公司通過特別約定對保險條款的修改，無論此種修改是經(jīng)過與投保人或被保險人協(xié)商，還是保險公司單方擬定，所涉及的法益均為保險公司或雙方當事人的私利益，保險條款審批的規(guī)范意旨所保護的法益相較于該私利益應(yīng)屬于須給予優(yōu)先保護的利益。
從上述分析可知，保險條款批準法律規(guī)定具有強制性規(guī)范，規(guī)范的就是保險條款的使用，且是出于對社會公共利益、金融安全、交易安全保護的保護，并不僅僅是出于管理需要或是維護少數(shù)特定當事人的利益，如以特別約定修改已批準的保險條款，違法使用批準保險條款的法律規(guī)定，應(yīng)當屬于違反強制性規(guī)定。同樣的，從以往案例對違反保險條款批準的規(guī)定認定看，違反此規(guī)定的確被認定為構(gòu)成違反強制性規(guī)定，損害社會公共利益，例如：天安財產(chǎn)保險股份有限公司泉州中心支公司與泉州江濱物流有限公司責任保險合同糾紛案、 [27] 宜昌鑫泰物流有限公司與中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司宜昌市分公司保險糾紛案等。 [28]
2、保險條款備案規(guī)定不同于告知性的備案，而是與保險條款批準規(guī)定一致，屬于具備審批性質(zhì)的備案。
《現(xiàn)代漢語詞典》（第7版）對備案的定義為：“把情況用書面形式報告給主管機關(guān)，供存檔備查?！贬槍Α段飿I(yè)管理條例》第十六條第一款規(guī)定“業(yè)主委員會應(yīng)當自選舉產(chǎn)生之日起30日內(nèi)，向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府備案?！眹鴦?wù)院法制辦公室在對《關(guān)于<物業(yè)管理條例>第十六條的請示》的答復(fù)中表示：“這里的‘備案’是一種告知，不具有行政許可的性質(zhì)”。 [29] 可見，一般的備案主要發(fā)揮告知行政機關(guān)和以備查考的功能，僅是為了事后監(jiān)督、管理履行的程序性規(guī)定，備案與否本身對當事人及備案事項并不產(chǎn)生法律權(quán)利義務(wù)的處分或影響。相比于一般的告知性備案，具備審批性質(zhì)的備案不僅僅是相關(guān)事項的告知和公示，在西安鑫昇新能源科技有限公司與西安經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會其他行政行為二審案中， [30] 西安鐵路運輸中級法院認為，對于訴爭的項目備案，如果該備案行為在形式上表現(xiàn)為相對人按照有關(guān)規(guī)定報備相關(guān)材料，而實質(zhì)上行政機關(guān)作出的備案行為是相對人辦理其他手續(xù)不可或缺的環(huán)節(jié)時，該備案行為即具有了行政審批的性質(zhì)，具有審批性質(zhì)的備案行為，原審法院認為備案對行政相對人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響是錯誤的。
實際上，保險條款備案與保險條款批準的性質(zhì)一致，并不僅是告知而已：（1）保險條款報送備案并不單是對保險條款內(nèi)容的告知，須提交的文件與保險條款批準要求的文件一樣，須對保險條款的合法性、合理性、公平性進行充分的證明，包含可行性報告（包括可行性分析、保險條款和保險費率的主要特點、經(jīng)營模式、風險分析以及風險控制措施等）、總精算師簽署的保險費率精算報告（包括費率結(jié)果、基礎(chǔ)數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)來源、厘定方法和模型，以及費率厘定的主要假設(shè)、參數(shù)和精算職業(yè)判斷等）、法律審查聲明書、精算審查聲明書。（2）與保險條款批準一樣，《保險法》及《財保公司保險條款管理辦法》明確規(guī)定保險公司應(yīng)執(zhí)行備案的保險條款，且不得以任何形式修改備案的保險條款，修改后的保險條款應(yīng)當重新備案，原保險條款自動廢止，可見備案是保險公司以該保險條款開展業(yè)務(wù)的必經(jīng)、不可或缺的程序。（3）基于《保險法》的備案要求及處罰措施，保險條款備案規(guī)定產(chǎn)生的法律效果等同與保險條款審批的法律效果，即限制保險公司對保險條款的使用，禁止保險公司使用不備案條款或通過修改等方式不使用備案保險條款的行為。（4）違反保險條款備案規(guī)定面臨的行政處罰與保險條款批準的行政處罰一樣，非常嚴格，“未按照規(guī)定報送保險條款、保險費率備案的”情形也面臨著《保險法》第一百六十九條規(guī)定的限期改正或罰款等行政處罰，“未按照規(guī)定使用經(jīng)備案的保險條款、保險費率的”情形面臨與未使用經(jīng)批準的保險條款的處罰一致，即《保險法》第一百七十條規(guī)定的“由保險監(jiān)督管理機構(gòu)責令改正，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，可以限制其業(yè)務(wù)范圍、責令停止接受新業(yè)務(wù)或者吊銷業(yè)務(wù)許可證”。（5）盡管《財保公司保險條款管理辦法》第十五條規(guī)定保險條款的備案是在保險公司經(jīng)營使用后十個工作日內(nèi)，但是該期限的設(shè)置并不影響法律對違反備案規(guī)定行為的處罰，以及法律對保險公司使用未備案條款或未執(zhí)行備案條款行為的強制禁止，比如在湘保監(jiān)罰〔2015〕39號處罰決定中，行政機關(guān)在發(fā)現(xiàn)特別約定變更已備案的保險條款，保險公司隨后報送備案，該條款仍屬于違法行為，也不構(gòu)成從輕、減輕或不予處罰的法定情形，因此，規(guī)定保險公司在使用條款后的十個工作日內(nèi)備案并不影響備案本身性質(zhì)和法律效力的認定。可見，保險條款備案雖名為備案，實質(zhì)上是包含了審批的內(nèi)容和法律后果在內(nèi)，具備審批的性質(zhì)。 [31]
3、按照最高人民法院的判斷規(guī)則和順序，綜合多因素分析，違反保險條款備案規(guī)定與違反保險條款批準規(guī)定一致，屬于違反強制性規(guī)定。
（1）識別是否存在強制性規(guī)范分析，《保險法》第一百三十五條對保險條款備案同樣采用“應(yīng)當”的強制性表述， [32] 同時，對違反保險條款備案規(guī)定的行為設(shè)定了強制、嚴格的法律后果，《保險法》第一百六十九條、第一百七十條和第一百七十一條規(guī)定了嚴格的法律后果，包括責令改正、罰款，甚至是限制業(yè)務(wù)范圍、責令停止接受新業(yè)務(wù)或者吊銷業(yè)務(wù)許可證。上述處罰措施實際上是為了強制保險公司必須依法備案和使用備案的保險條款，具有非常明顯的強制屬性。實踐中，行政機關(guān)對此類違法行為的認定及處罰也同樣嚴格。湖南保監(jiān)局曾對特別約定變更保險條款約定全損免賠額的違法行為作出處罰，在該處罰中，保險公司提出申辯“增加特別約定系受市場通行做法影響，沿襲上年其他公司保單，且系應(yīng)客戶要求，客觀上未擾亂當?shù)乇ｋU市場秩序；在開展業(yè)務(wù)過程中履行了如實告知義務(wù)，并未損害消費者利益，且未因出險理賠損害投保方利益，沒有產(chǎn)生實際的危害后果?！弊罱K湖南保監(jiān)局作出行政處罰決定書（湘保監(jiān)罰〔2015〕39號）并未因該特別約定是應(yīng)被保險人的要求協(xié)商訂立的，而認定該行為不屬于違反行為，反而認定該行為損害了保險消費者利益，違反《保險法》的備案規(guī)定，對保險公司、直接責任人員作出了處罰。而針對沿海內(nèi)漁船保險中，特別約定承保航區(qū)為“無限航區(qū)（合法的，含北太）”、“無限航區(qū)（合法的），冰區(qū)除外”，超出了已備案的《沿海內(nèi)河漁船保險條款》的沿海內(nèi)河承保范疇，浙江銀保監(jiān)局籌備組也對保險公司及直接責任人員作出了行政處罰?！侗ｋU法》設(shè)定的強制、嚴格的法律后果及行政執(zhí)法的嚴厲反映出《保險法》對未依法備案的保險條款或使用未備案保險條款的否定性評價，具有明顯的強制性規(guī)定特性。
（2）規(guī)范對象考察角度分析，如前所述，根據(jù)《保險法》對保險條款備案和批準的強制要求和行政處罰立法模式基本一致，保險條款備案實質(zhì)上也是限制保險公司對保險條款的使用，明確禁止保險公司使用不備案條款或通過修改等方式不使用備案保險條款。
（3）法益衡量角度分析：《保險法》對保險條款備案的規(guī)定與保險條款批準的立法目的和法益保護一致，并不僅是基于行政管理的需求。保險條款備案須提交的文件可反映，備案不僅包括保險條款，還包括保險公司針對保險條款可行性報告、總精算師簽署的保險費率精算報告、法律審查聲明書、精算審查聲明書，保險公司須對保險條款的合法、合理提供證明文件?？梢姡ｋU條款備案規(guī)定實際上是對保證保險條款合法、合理和穩(wěn)定性，維護投保人、被保險人和受益人等社會公眾合法權(quán)益的基礎(chǔ)保障性規(guī)定。保險條款是否合法、合理直接關(guān)系著投保人、被保險人和受益人的合法權(quán)益，也與保險公司能否穩(wěn)健發(fā)展、保險能否發(fā)揮分散風險與保障功能、保險市場能否健康快速協(xié)調(diào)發(fā)展密切相關(guān)， [33] 保險條款的備案正是基于上述考量而設(shè)置。
的確，保險條款備案與保險條款批準適用的保險險種不同，不少觀點認為因為須經(jīng)批準的保險條款因險種本身關(guān)于社會公眾利益，所以保險條款批準規(guī)定的立法目的才是保護社會公共利益，但是該觀點忽視了《保險法》第一百三十五條整體的立法目的實際是一致的。保險公司提交審批和備案的保險條款均是在保險市場上重復(fù)使用、針對全社會公眾的條款，并非僅限特定當事人，直接審批和備案只是監(jiān)管措施不一致，但規(guī)定所追求的立法目的均是為了保護社會公眾利益和防止不正當競爭，涉及社會公共利益、金融安全、交易安全保護等法益。保險公司違反備案規(guī)定，實際是對上述法益、保險市場秩序和現(xiàn)實需求的損害。湖南銀保監(jiān)局湘保監(jiān)罰〔2015〕39號行政處罰決定書所載案件中，盡管保險公司申辯特別約定修改保險條款是應(yīng)客戶要求，湖南銀保監(jiān)局明確表示，保險公司以特別約定修改保險條款縮小保險責任范圍的做法，客觀上損害了保險消費者的利益。試想，如果均允許保險公司以特別約定的方式實質(zhì)性修改保險條款，不僅是保險條款備案本身形同虛設(shè)，更重要的是，非專業(yè)從事保險業(yè)務(wù)的投保人、被保險人和受益人對于保險條款及相關(guān)保險權(quán)利義務(wù)的設(shè)置并不了解其中的利害關(guān)系，不知曉某一條款的變更實際是在損害其合法權(quán)益，保險公司完全可能利用該途徑與投保人、被保險人協(xié)商訂立對投保人、保險人而言不合理、甚至是損害合法權(quán)益的條款。因此，保險條款備案規(guī)定的法益衡量仍應(yīng)屬于須給予優(yōu)先保護的利益。
（4）事實上，由于監(jiān)管范圍和力量的有限性，行政機關(guān)難以對保險公司所有保險的特別約定進行審查，保險人或相關(guān)業(yè)務(wù)人員完全有可能和機會心存僥幸通過特別約定的方式修改已備案的保險條款，逃避行政機關(guān)的監(jiān)管，達到違反備案規(guī)定而不受行政處罰的效果，使得備案規(guī)定成為虛設(shè)。因此，完全依賴于行政處罰措施并無法達到《保險法》禁止使用未備案或未使用備案保險條款的違法行為的規(guī)制目的，該《保險法》規(guī)定和立法追求亟需民事責任的補充和共同維護。
（5）具體到本文所分析的全損免賠問題。從全損免賠約定的實際實施效果看，如果認可該條款的有效性，將會出現(xiàn)“在不幸發(fā)生保險事故的情形下，被保險人在任何情形下都不可能獲得基于對保險合同信賴利益獲得全部的補償（總有免賠額部分無法得到補償）的結(jié)果”，這與保險合同約定“保險金額”的意圖相違背（因為保險人是根據(jù)保險金額確定被保險人繳納的保險費、在發(fā)生保險事故后可能支付的最高保險賠償金額等保險合同履行的重要參數(shù)值），進一步，從被保險人心理預(yù)期看，即從保單簽發(fā)之日起，此類保單就客觀存在“保單約定的保險金額”與實際情況不符也與保險法規(guī)定的保險金額不符的情形，從一定程度上講，降低保險人在合同相對方心目中的誠信形象，并不利于行業(yè)的良性發(fā)展。
綜上分析，保險條款備案規(guī)定實際保險條款批準一致，屬于強制性規(guī)定。船舶全損免賠額的特別約定實質(zhì)性變更已備案的保險條款，縮小保險責任范圍，違反《保險法》對保險條款備案的相關(guān)規(guī)定，屬于違反強制性規(guī)定，根據(jù)《民法典》第一百五十三條，將直接影響民事法律關(guān)系中對保險條款效力的認定，即該條款無效。如果在民事法律關(guān)系中認可此類條款的效力，不僅是與行政管理的認定和處罰不符，也是與《保險法》對保險條款備案的強制要求和立法追求相背離。
需要注意的是，僅是相關(guān)保險條款的效力受到影響，并非是所有保險條款或是保險合同的效力受到影響，與中國保險監(jiān)督管理委員會《關(guān)于保險條款備案問題的復(fù)函》保監(jiān)辦函〔2002〕106號第二條“保險條款是否經(jīng)金融監(jiān)督管理部門備案，并不影響所簽訂的保險合同的效力?！辈⒉淮嬖诿堋?
四、建議：認定全損免賠額特別約定無效
通過對保險條款備案規(guī)定的梳理以及性質(zhì)分析可知，船舶保險中，已備案保險條款明確約定全損不適用免賠額的，不論特別約定是通過概括性約定還是明確約定全損的免賠額扣除，只要未就該特別約定重新備案，均屬于未使用備案的保險條款，構(gòu)成違反強制性規(guī)定，應(yīng)根據(jù)《民法典》第一百五十三條認定為無效。
此種做法不僅是對《保險法》的有效遵循，也符合保險市場的現(xiàn)實需求。保險市場的有效運行需要規(guī)定的競爭行為和完善的競爭保護機制， [34] 保險條款是保險產(chǎn)品的基礎(chǔ)和主要組成部分，如果保險公司通過保險條款進行不正當競爭，將會破壞保險行業(yè)的市場秩序和威脅保險行業(yè)的健康發(fā)展，保險條款備案對防范保險市場的不正當競爭發(fā)揮著重要的作用，但是，如果禁止使用未備案條款的規(guī)定在民事法律關(guān)系中無法得到徹底的執(zhí)行，囿于監(jiān)管難以覆蓋所有保單項下的特別約定及被保險人對保險業(yè)務(wù)和相關(guān)法律規(guī)定的不熟悉，不少保險公司或業(yè)務(wù)人員很可能會冒險通過特別約定方式隨意修改保險條款的行為，只要被保險人不投訴舉報，保險不涉及訴訟，此種違法行為均很難被發(fā)現(xiàn)，最終產(chǎn)生不良的市場導(dǎo)向，造成此類行為泛濫和不正當競爭頻發(fā)。保險條款的隨意變更同樣會產(chǎn)生投保人、被保險人等保險消費者的信任危機，備案的保險條款具有公示性，投保人、被保險人基于對保險條款公示的信賴利益辦理相關(guān)保險業(yè)務(wù)，而保險公司卻擅自在不同的保單下以特別約定修改保險條款，同樣的保險、保費卻產(chǎn)生不同的承保范圍，如果支持此類特別約定的效力，導(dǎo)致投保人和被保險人信賴利益和期待利益受損，喪失對保險的信賴和信息，同樣不利于保險行業(yè)的正常穩(wěn)定發(fā)展。此外，相比于其他行業(yè)，保險行業(yè)的監(jiān)管力度較強，也側(cè)重于保護投保人和被保險人的利益，如果因特別約定修改已備案保險條款，限縮保險人責任及損害投保人、被保險人利益，導(dǎo)致市場的不穩(wěn)定和不公平，相應(yīng)形成措施的實施反而會導(dǎo)致保險公司需要履行更多的監(jiān)管義務(wù)，增加市場經(jīng)營成本。
五、結(jié)語
通過對全損免賠額扣除約定的司法觀點分析，發(fā)現(xiàn)特別約定修改已備案的保險條款是否有效，即違反保險條款備案是否構(gòu)成違反強制性規(guī)定是解決船舶保險中全損免賠額扣除爭議的首要和關(guān)鍵問題。結(jié)合保險條款備案法律規(guī)定的立法目的、具體規(guī)定、違法行為的法律后等多因素綜合分析，《保險法》對保險條款備案的規(guī)定屬于強制性規(guī)定，特別約定另行約定全損免賠額，縮小保險責任范圍，實質(zhì)性修改已備案的保險條款，屬于違反強制性規(guī)定，該全損免賠額特別約定應(yīng)為無效，此種認定也有利于維護保險市場的穩(wěn)定秩序和健康發(fā)展。
[①]具體為船舶保險條款：“免賠額 （一）承保風險所致的部分損失賠償，每次事故要扣除保險單規(guī)定的免賠額（不包括碰撞責任、救助、共損、施救的索賠）。（二）惡劣氣候造成兩個連續(xù)港口之間單獨航程的損失索賠應(yīng)視為一次意外事故。本條不適用于船舶的全損索賠以及船舶擱淺后專為檢驗船底引起的合理費用?！毖睾?nèi)河船舶保險條款：“保險人對每次賠款均按保險單中的約定扣除免賠額（全損、碰撞、觸碰責任除外）?！?
[②]最高人民法院（2017）最高法民申4824號民事裁定書。
[③]浙江省高級人民法院（2017）浙民終89號民事判決書。
[④]寧波海事法院（2023）浙72民初185號民事判決書。
[⑤]浙江省高級人民法院（2014）浙海終字第11號民事判決書。
[⑥]遼寧省高級人民法院（2019）遼民終1671號民事判決書。
[⑦]最高人民法院（2017）最高法民申4639號民事裁定書。
[⑧]上海市高級人民法院（2017）滬民終4號民事判決書。
[⑨]寧波海事法院（2014）甬海法商初字第323號民事判決書。
[⑩]上海海事法院（2013）滬海法商初字第12號民事判決書。
[11]《保險法司法解釋二》第十四條：保險合同中記載的內(nèi)容不一致的，按照下列規(guī)則認定：（一）投保單與保險單或者其他保險憑證不一致的，以投保單為準。但不一致的情形系經(jīng)保險人說明并經(jīng)投保人同意的，以投保人簽收的保險單或者其他保險憑證載明的內(nèi)容為準；（二）非格式條款與格式條款不一致的，以非格式條款為準；（三）保險憑證記載的時間不同的，以形成時間在后的為準；（四）保險憑證存在手寫和打印兩種方式的，以雙方簽字、蓋章的手寫部分的內(nèi)容為準。
[12]山東省高級人民法院（2021）魯民終1265號民事判決書、（2021）魯民終1262號民事判決書。
[13]浙江省高級人民法院（2017）浙民終367號民事判決書。
[14]武漢海事法院（2017）鄂72民初754號民事判決書、（2016）鄂72民初1706號民事判決書、（2017）鄂72民初928號民事判決書、（2016）鄂72民初2119號民事判決書。
[15]《保險法》第一百一十四條：保險公司應(yīng)當按照國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)的規(guī)定，公平、合理擬訂保險條款和保險費率，不得損害投保人、被保險人和受益人的合法權(quán)益。保險公司應(yīng)當按照合同約定和本法規(guī)定，及時履行賠償或者給付保險金義務(wù)。
[16]《保險法》第一百三十五條：關(guān)系社會公眾利益的保險險種、依法實行強制保險的險種和新開發(fā)的人壽保險險種等的保險條款和保險費率，應(yīng)當報國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)批準。國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)審批時，應(yīng)當遵循保護社會公眾利益和防止不正當競爭的原則。其他保險險種的保險條款和保險費率，應(yīng)當報保險監(jiān)督管理機構(gòu)備案。保險條款和保險費率審批、備案的具體辦法，由國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)依照前款規(guī)定制定。
[17]《財保公司保險條款管理辦法》第十八條：財產(chǎn)保險公司修改經(jīng)批準或備案的保險條款或者保險費率的，應(yīng)當依照本辦法重新報送審批或備案。財產(chǎn)保險公司報送修改保險條款或者保險費率的，除應(yīng)當提交本辦法第十六條規(guī)定的材料外，還應(yīng)當提交保險條款或保險費率的修改前后對比表和修訂說明。修改后的保險條款和保險費率經(jīng)批準或者備案后，原保險條款和保險費率自動廢止，財產(chǎn)保險公司不得在新訂立的保險合同中使用原保險條款和保險費率。
[18]《財保公司保險條款管理辦法》第二十三條：財產(chǎn)保險公司及其分支機構(gòu)應(yīng)當嚴格執(zhí)行經(jīng)批準或者備案的保險條款和保險費率，不得違反本辦法規(guī)定以任何方式改變保險條款或者保險費率?！敦熑伪ｋU業(yè)務(wù)監(jiān)管辦法》第七條 保險公司開展責任保險業(yè)務(wù)時，應(yīng)當自覺維護市場競爭秩序，不得存在以下經(jīng)營行為：（一）未按照規(guī)定使用經(jīng)批準或者備案的保險條款、保險費率，包括但不限于通過保單特別約定、簽訂補充協(xié)議等形式改變經(jīng)審批或者備案的保險產(chǎn)品……
[19]參見王海明：《我國保險格式條款行政監(jiān)管比較分析》，載《保險研究》2010年第10期。
[20]廣東省高級人民法院（2021）粵民終318號民事判決書。
[21]廣東省東莞市中級人民法院（2019）粵19民終10925號民事判決書。
[22]佛山市禪城區(qū)人民法院（2018）粵0604民初18351號民事判決書。
[23]青島海事法院（2019）魯72民初410號民事判決書。
[24]安徽省淮南市中級人民法院（2017）皖04民終957號民事判決書。
[25]參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用[下]》，人民法院出版社，第758-759頁。
[26]參見王利明：《論效力性和非效力性強制性規(guī)定的區(qū)分——以<民法典>第153條為中心》，載《法學(xué)評論》2023年第2期。
[27]福建省泉州市中級人民法院（2015）泉民終字第3188號民事判決書。
[28]宜昌市西陵區(qū)人民法院（2019）鄂0502民初3289號民事判決書。
[29]國務(wù)院法制辦公室國法秘函[2005]439號。
[30]西安鐵路運輸中級法院（2017）陜71行終794號行政裁定書。
[31]參見劉振：《關(guān)于保險條款性質(zhì)的重新界定及傳統(tǒng)審判思維的相應(yīng)調(diào)整——沿著與“格式條款說”不同的思路展開》，載《南京大學(xué)法律評論》2004年春季號。
[32]參見王利明：《論效力性和非效力性強制性規(guī)定的區(qū)分——以<民法典>第153條為中心》，載《法學(xué)評論》2023年第2期。
[33]參見吳定富主編：《中華人民共和國保險法釋義》，中國財政經(jīng)濟出版社，2009年版，第285頁。
[34]參見程兵：《論保險條款、費率之審批》，載《河北法學(xué)》2004年第12期。
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