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【關(guān)鍵詞】施工合同 固定價格 可調(diào)價格 新冠肺炎疫情
一、施工合同常見的價格形式
實(shí)踐中，建設(shè)工程施工合同約定的常見價格形式有三種：綜合單價、固定總價及定額計(jì)價。
綜合單價是指在合同的報價清單中，雙方已經(jīng)確定了完成一個規(guī)定項(xiàng)目所需的人工費(fèi)、材料和工程設(shè)備費(fèi)、施工機(jī)具使用費(fèi)和企業(yè)管理費(fèi)、利潤，以及一定范圍內(nèi)的風(fēng)險費(fèi)用，由這些費(fèi)用匯總起來形成了一個綜合單價，在施工合同履行過程中，綜合單價不變，只需要核算出工程量，乘以綜合單價，就可以得出總價。
固定總價是指合同約定完成一定的工程量總價固定，施工方必須承擔(dān)完成整個工作的責(zé)任而不管完成工作的成本是多少。也稱為“包干價”。
定額計(jì)價是指根據(jù)招標(biāo)文件，按照國家建設(shè)行政主管部門發(fā)布的各建設(shè)工程預(yù)算定額的“工程量計(jì)算規(guī)則”，同時參照省級建設(shè)行政主管部門發(fā)布的人工工日單價、機(jī)械臺班單價、材料以及設(shè)備價格信息及同期市場價格，直接計(jì)算出直接工程費(fèi)，再按規(guī)定的計(jì)算方法計(jì)算間接費(fèi)、利潤、稅金，匯總確定建筑安裝工程造價。
如果新冠肺炎疫情導(dǎo)致人工、材料、機(jī)械等價格飚升，對于采用綜合單價和固定總價的合同而言，因?yàn)榧s定價格不變，市場價格飚升所增加的所有成本就需要由施工方承擔(dān)；而對于采用定額計(jì)價的合同，因其價格是隨市場價格變化的，市場價格飚升所增加的成本將由發(fā)包方承擔(dān)。于是，討論疫情能否改變合同價格形式，其實(shí)質(zhì)是討論能否變更疫情的風(fēng)險承擔(dān)方。
二、“非典”期間的案例參考
1、曲阜建筑公司與大慶筑安曲阜分公司、大慶筑安集團(tuán)建設(shè)工程施工合同糾紛案件
一審案號：（2013）曲民重字第7號（山東省曲阜市人民法院）；二審案號：（2016）魯08民終553號（山東省濟(jì)寧市中級人民法院）；再審案號：（2017）魯民申3251號（山東省高級人民法院）
該案中施工合同約定的價格形式為綜合單價，而且是簡單的綜合單價，即按照建筑面積計(jì)算，每平方米包干價639元。在結(jié)算時，施工方（曲阜建筑公司）認(rèn)為應(yīng)該按合同約定，以綜合單價乘以建筑面積確定工程款總價。但是發(fā)包方（大慶筑安曲阜分公司）提出因?yàn)椤胺堑洹币咔榈脑?，?dǎo)致圖紙變更和工程價款減少，繼續(xù)按照原合同執(zhí)行對發(fā)包方明顯不公，故應(yīng)參照當(dāng)?shù)刂鞴懿块T發(fā)布的計(jì)價方法即1996年建筑工程綜合定額計(jì)算工程造價。
對于發(fā)包方提出的按定額計(jì)價的主張，該案一審、二審及再審法院均未予認(rèn)可，主要理由是，在施工合同簽訂之前，“非典”疫情即已經(jīng)發(fā)生，且在發(fā)包方（角色為總承包方）與業(yè)主的會議紀(jì)要中即已提到因疫情影響只能使用當(dāng)?shù)氐氖┕り?duì)伍，且施工圖紙也只有部分。在這種情況下，雙方依然約定了每平方米639元的包干價。說明雙方簽訂《工程施工協(xié)議書》時，已經(jīng)對非典時期的特殊情況做出了明確的預(yù)見和約定，因“非典”調(diào)整圖紙等并非是簽訂《工程施工協(xié)議書》后另行發(fā)生的情勢變更，故合同約定的價格形式不應(yīng)予以變更。
2、溫州建設(shè)集團(tuán)公司、永嘉縣興達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件
一審案號：（2006）溫民二初字第68號（浙江省溫州市中級人民法院）；二審案號：（2007）浙民一終字第349號（浙江省高級人民法院）
該案中合同約定的價格形式為固定總價，總價為16,427,901元，具體約定為“包工包料，除設(shè)計(jì)變更和人工、機(jī)械按有關(guān)文件調(diào)整外，其余實(shí)行外加1％風(fēng)險系數(shù)，一次性包干?！钡趯?shí)際施工中，發(fā)包方（興達(dá)房產(chǎn)公司）對施工圖紙進(jìn)行了重大修改，并且工程同時受到了停水停電、弱電等項(xiàng)目功能性檢測等原因以及全國性“非典型性肺炎”的影響，故施工方（溫州建設(shè)集團(tuán)公司）要求按變更后的施工圖，套用定額結(jié)算，該請求得到了一審、二審法院的支持。
法院支持價格形式變更的理由主要有：1、按照固定價格結(jié)算，是以工程設(shè)計(jì)不變?yōu)闂l件的，實(shí)際施工中，施工方進(jìn)場后，發(fā)包方對工程圖紙進(jìn)行了重大修改，工程量發(fā)生了變化；2、實(shí)際履約中，由于受到工程的設(shè)計(jì)變更、停水停電、弱電等項(xiàng)目功能性檢測等原因以及全國性“非典型性肺炎”的影響，導(dǎo)致工程延期，施工方的風(fēng)險系數(shù)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了合同約定的1％的風(fēng)險范圍。因此，本案價款不能再采用固定價格結(jié)算，也不能用簡單的固定價格加設(shè)計(jì)變更增加的費(fèi)用的方法進(jìn)行結(jié)算，應(yīng)根據(jù)合同對于超出風(fēng)險范圍的除外條款的約定，“按實(shí)際施工，按實(shí)決算”。
3、 陶立武與山東櫻花五金集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件
一審案號：（2012）濟(jì)高新區(qū)民再重字第4號（山東省濟(jì)寧市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院）；二審案號：（2014）濟(jì)民再終字第89號（山東省濟(jì)寧市中級人民法院）
該案施工合同約定的價格形式為綜合單價：“工程價格（包括土建、照明等工程）按建筑面積每平方米365元計(jì)算，一次性包死價格，材料、人工費(fèi)等升降此價格不變，預(yù)計(jì)工程總價157萬元（按竣工后交付的實(shí)際面積進(jìn)行決算），包含一切工程完工全部款在內(nèi)，價格定死無論任何原因價格不變?！笔┕し狡鹪V時提出，合同履行過程中遭遇“非典疫情”，各種建筑原材料價格、工人工資漲幅明顯提高，加之被告多次要求變更設(shè)計(jì)而導(dǎo)致工程量大大增加，按原約定的價格無法繼續(xù)施工。根據(jù)實(shí)際發(fā)生的被告多次要求變更設(shè)計(jì)而導(dǎo)致的工程量大大增加，已非合同約定的“甲方根據(jù)需要進(jìn)行小部分的工程變更”，而是工程量的較大變更，合同約定顯然已不適用。
一審法院認(rèn)可了原告的請求，認(rèn)為工程實(shí)際發(fā)生的變更，已經(jīng)不是《工程承包合同》中約定的“小部分變更”。故對于原告提出的變更部分，一審法院通過鑒定的方法確定了工程價款，而對于未變更的部分，仍然采用固定價格計(jì)算（施工方對此也未提出訴訟請求）。二審法院則認(rèn)為，并非所有針對圖紙所做出的變更均超出了合同約定的固定價格范圍，應(yīng)該分項(xiàng)目進(jìn)行具體區(qū)分。最終二審法院認(rèn)定部分項(xiàng)目屬于“小部分變更”，部分項(xiàng)目屬于“較大變更”，對于“小部分變更”項(xiàng)目，價格不做調(diào)整；對于“較大變更”項(xiàng)目，按鑒定結(jié)論調(diào)整。
4、 中鐵六局集團(tuán)有限公司與新樂市人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛案件
一審案號：（2012）石鐵民初字第13號（石家莊鐵路運(yùn)輸法院）；二審案號：（2013）京鐵中民終字第2號（北京鐵路運(yùn)輸中級法院）
該案合同約定的價格形式為固定總價，總價為17,065,903元，須完成圖紙內(nèi)的所有工程內(nèi)容，圖紙工程量以外的工程變更雙方另行協(xié)商。施工過程中，發(fā)包人（新樂市人民政府）增加了341,873.85元的工程量，對此雙方?jīng)]有異議。存在異議的是，由于受“非典”影響，鋼材等原材料價格出現(xiàn)大幅度上漲，經(jīng)石家莊市公路工程管理處批復(fù)增補(bǔ)鋼材差價款1,507,767元，就該差價款的承擔(dān)雙方曾簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定由雙方協(xié)商解決。但《補(bǔ)充協(xié)議》簽訂后，對于該差價款如何承擔(dān)雙方一直沒有達(dá)成一致意見。施工方（中鐵六局集團(tuán)有限公司）起訴要求發(fā)包方承擔(dān)該款，發(fā)包方以工程總價包干不做調(diào)整為由拒絕，并認(rèn)為2003年5月20日雙方簽訂合同時“非典”已大面積爆發(fā)，不屬于不可抗力。
法院認(rèn)為，根據(jù)石家莊市公路工程管理處的批復(fù)，增加的鋼材差價款應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償提供鋼材等建筑材料的一方即施工方，根據(jù)補(bǔ)充協(xié)議雙方對鋼材差價款進(jìn)行協(xié)商處理的約定，參照河北省交通廳文件“補(bǔ)貼材料差價、雙方共擔(dān)”為原則的規(guī)定，考慮發(fā)包方新樂市人民政府未提供鋼材等建筑材料，且是工程建成后的受益方，也考慮中鐵六局集團(tuán)有限公司簽訂總價承包合同等因素，酌定鋼材差價款由新樂市人民政府負(fù)擔(dān)主要部分即1,207,767元（80.1%），由中鐵六局集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)一小部分即300,000元(19.9%)較為合理。
5、 上海寶建集團(tuán)繁寶建筑工程有限公司與上海福斯達(dá)工藝品有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛
一審案號：（2016）滬0113民初13202號（上海市寶山區(qū)人民法院）
該案施工合同約定的價格形式為固定總價，一次性包干。施工方起訴時提出因施工期間遇上非典，造成原材料價格上漲的費(fèi)用66萬余元，要求發(fā)包方承擔(dān)。
法院認(rèn)為，系爭合同價為固定價格，原材料漲跌的風(fēng)險應(yīng)由施工方自行承擔(dān)，故施工方要求發(fā)包方償付原材料上漲差價的請求不予支持。
6、 許昌大成實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司與許昌市第一中學(xué)建設(shè)工程施工合同糾紛
一審案號：（2018）豫1002民初4888號（河南省許昌市魏都區(qū)人民法院）
該案中合同約定的價格形式是固定總價，總價為365萬元，承包范圍包括施工圖紙、招標(biāo)文件、答疑所含全部內(nèi)容。施工中，發(fā)包人（許昌市第一中學(xué)）變更增加了部分工程。施工結(jié)束后，雙方簽訂了《造價變更和簽證補(bǔ)充》，約定因“非典”因素，市場主材價格增長較快，施工成本增加較大，按照國家相關(guān)政策要求，材料差價應(yīng)據(jù)實(shí)調(diào)整，主體結(jié)構(gòu)按2003年三季度、裝飾按2003年四季度許昌市定額站發(fā)布的同期結(jié)算價計(jì)價。施工方（許昌大成實(shí)業(yè)公司）起訴后，申請對增加部分的工程造價進(jìn)行鑒定，并按照定額規(guī)定對材料差價據(jù)實(shí)調(diào)整。
法院認(rèn)為《建設(shè)工程施工合同》簽訂在前，《造價變更和簽證補(bǔ)充》簽訂在后，后者是對前者的變更，應(yīng)當(dāng)依據(jù)在后的協(xié)議約定來確定工程價款，因?yàn)楹笳呒s定了“材料差價應(yīng)據(jù)實(shí)調(diào)整，主體結(jié)構(gòu)按定額站發(fā)布的同期結(jié)算價計(jì)價”，故對原告請求予以支持。
歸納以上案件，可得出下表：
| 序號 |
案件名稱 |
判決是否支持變更價格形式 |
原因 |
| 1 |
曲阜建筑公司與大慶筑安曲阜分公司、大慶筑安集團(tuán)建設(shè)工程施工合同糾紛案件 |
不支持 |
簽訂合同時疫情就已經(jīng)發(fā)生，可以預(yù)見，并已經(jīng)做出了安排。 |
| 2 |
溫州建設(shè)集團(tuán)公司、永嘉縣興達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件 |
支持 |
發(fā)包方對工程圖紙進(jìn)行了重大修改，工程量發(fā)生了變化，同時受到了疫情等各種不利因素的影響。 |
| 3 |
陶立武與山東櫻花五金集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件 |
支持 |
發(fā)包方對合同約定工程量的變更，部分已經(jīng)超出了“小部分變更的范圍”，超出部分應(yīng)按實(shí)結(jié)算。 |
| 4 |
中鐵六局集團(tuán)有限公司與新樂市人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛案件 |
支持 |
雙方對于因疫情造成的鋼材價格上漲簽訂過補(bǔ)充協(xié)議，約定協(xié)商處理，現(xiàn)協(xié)商不成，由法院酌定。 |
| 5 |
上海寶建集團(tuán)繁寶建筑工程有限公司與上海福斯達(dá)工藝品有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛 |
不支持 |
合同價為固定價格，原材料漲跌的風(fēng)險應(yīng)由施工方自行承擔(dān)。 |
| 6 |
許昌大成實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司與許昌市第一中學(xué)建設(shè)工程施工合同糾紛 |
支持 |
雙方對于工程變更和增加的部分已經(jīng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定應(yīng)按實(shí)結(jié)算。 |
三、疫情能否作為變更合同價格形式的理由
1、 疫情難以單獨(dú)成為變更合同價格形式的理由
從上述“非典”期間的建設(shè)工程糾紛案例來看，支持變更合同價格形式的判決都有著“非典”以外的原因，例如發(fā)包方變更了施工圖紙，導(dǎo)致固定總價適用的前提不再適用；或者合同雙方在爭議發(fā)生前有過協(xié)商，簽訂過變更合同價格形式的補(bǔ)充協(xié)議。單以“非典”原因要求變更合同價格形式而受支持的，并無適用案例。
其原因在于，施工過程中材料、人工等價格上漲，疫情可能是因素之一，但未必是唯一因素，在多種因素共同作用下的價格變化，無法建立疫情與價格上漲之間的必然因果關(guān)系。疫情對價格的影響，完全不像疫情對工期的影響那么直接，故單一疫情因素?zé)o法推導(dǎo)出合同價格形式應(yīng)該變更。
2、 在疫情下，變更合同價格形式所需要的條件
根據(jù)上文中分析的案例，如果存在以下條件，則施工方有可能將固定價格合同變更為可調(diào)價格合同：
（1） 疫情的影響持續(xù)了相當(dāng)長的時間，并對工程有相當(dāng)大的直接影響；且（2）人工、材料、機(jī)械等的市場價格確實(shí)出現(xiàn)了大幅的升高，如繼續(xù)按照原定價格執(zhí)行，施工方將出現(xiàn)嚴(yán)重虧損；且（3）發(fā)包方的行為導(dǎo)致施工方損失增加（比如發(fā)包方下令停工導(dǎo)致工程復(fù)工后碰上了疫情、發(fā)包方變更了施工內(nèi)容、發(fā)包方違約解除合同、發(fā)包方要求趕工等）；或（4）施工合同本身就存在市場價格變化達(dá)到一定幅度調(diào)整價格形式的約定，或雙方達(dá)成過調(diào)整價格形式的補(bǔ)充協(xié)議。
3、如疫情對市場價格的影響超過了預(yù)期，導(dǎo)致如按原定價格，合同將完全沒有實(shí)施的可能性，這種情況下能否變更合同價格形式
這其實(shí)是在討論只滿足上述條件（1）、（2），不滿足（3）或（4）的情況下，能否變更合同價格形式。如果疫情導(dǎo)致建筑材料價格高得完全無法承受、建筑工人也基本找不到，當(dāng)然可以適用情勢變更的法律規(guī)定。但是，這種情況下，如果合同雙方均無法協(xié)商，法院也應(yīng)判決合同解除，而不應(yīng)強(qiáng)制變更。因?yàn)橐笞兏贤瑑r格形式，實(shí)際上是把合同約定由施工方應(yīng)該承擔(dān)的價格風(fēng)險變更為由發(fā)包方承擔(dān)。如果形勢嚴(yán)峻到如此程度，在發(fā)包方?jīng)]有過錯的情況下，變更為由發(fā)包方承擔(dān)價格風(fēng)險，也是不符合公平原則的。
四、對施工方如何主張的建議
1、 應(yīng)根據(jù)合同約定辨識情勢變更下價格風(fēng)險到底由哪方承擔(dān)
施工合同采用綜合單價或包干總價方式計(jì)價的，需要考察合同雙方在《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》“專用條款”部分12.1條，關(guān)于綜合單價或包干總價所包含的風(fēng)險范圍，如果風(fēng)險范圍沒有注明“包括一切”或沒有約定“包括不可抗力”，則可以援引該條款作為在疫情下要求變更價格形式的合同依據(jù)。
2、 應(yīng)注意發(fā)包方的行為是否加重了施工方的合同義務(wù)
例如，施工方是否存在變更設(shè)計(jì)、增加工程量、下令停工、逾期支付工程款等行為，如存在前述行為，施工方可將相應(yīng)的工作聯(lián)系單、簽證單、通知書、催款函等作為證據(jù)，間接證明如不調(diào)整價款對施工方將會產(chǎn)生嚴(yán)重的不公平。
3、 應(yīng)搜集各地方政府對疫情發(fā)布的規(guī)范性文件，作為案件定性之用
為了穩(wěn)定民心、鼓勵企業(yè)堅(jiān)持抗疫，各地方政府目前頒發(fā)了一系列規(guī)范性文件 ，其核心內(nèi)容，都是把疫情作為不可抗力（或者默認(rèn)為不可抗力）來處理，并強(qiáng)調(diào)非常時期的非常做法，這些文件可作為證明疫情影響程度的證據(jù)材料。例如：無錫市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局就發(fā)布了《關(guān)于新型冠狀病毒感染的肺炎疫情后我市建設(shè)工程施工合同履約及工程價款調(diào)整的指導(dǎo)意見》，規(guī)定“人工單價作為政策性調(diào)整的內(nèi)容，風(fēng)險應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)，應(yīng)予以調(diào)整；設(shè)備材料價格的風(fēng)險，如原合同約定的價格調(diào)整辦法明顯顯失公平的工程，發(fā)承包雙方應(yīng)根據(jù)工程實(shí)際情況及市場因素，按情勢變更原則，簽訂補(bǔ)充協(xié)議。”地方政府的規(guī)范性文件對于法院雖無約束力，但卻是雙方協(xié)商時的文件依據(jù)，也可以為法院處理類似問題提供參考意見。
4、 應(yīng)搜集人工、材料市場價格的變化數(shù)據(jù)，為調(diào)整價格形式提供客觀標(biāo)準(zhǔn)
受到疫情影響導(dǎo)致人工、材料價格上升是變更合同價格形式的前提，故受到多大的影響自然應(yīng)由施工方承擔(dān)舉證責(zé)任。施工方應(yīng)對比疫情發(fā)生前后人工、材料市場價格的變化，同時撇除正常年份下各月的價格波動影響因素，證明疫情與價格上漲的因果關(guān)系，以及施工方所受到損失的具體金額。
5、 及時通知發(fā)包方情勢變更的事實(shí)
《合同法》規(guī)定因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。情勢變更其實(shí)也需要及時通知對方。施工方應(yīng)在損失費(fèi)用發(fā)生時及時向發(fā)包方發(fā)出簽證函，要求發(fā)包方補(bǔ)差價，對于金額較大的費(fèi)用，甚至需要在支出前發(fā)函要求發(fā)包方確認(rèn)。不論發(fā)包方是否確認(rèn)，這種簽證函都可以作為主張變更價格形式的直接證據(jù)。
6、 遵守適度原則
雖然上述建議是針對施工方提出的，但施工方也應(yīng)理解，發(fā)生肺炎疫情是一種客觀的災(zāi)難性事件，并不能歸責(zé)于任何一方，因此，主張價格形式變更也應(yīng)遵循適度的原則，在公平合理的基礎(chǔ)上由雙方分擔(dān)損失，而非把施工方的損失全部轉(zhuǎn)移到發(fā)包方頭上，否則，也就不符合“情勢變更”條款的初衷了。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
