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摘要：

本文從事實和證據的雙重視角對曠工進行了分析。在事實上，曠工是勞動者不當勞動給付的一種行為，但是如果勞動者有正當理由的不當給付除外，而正當理由應當限定于客觀原因和非勞動者本人過錯造成兩方面。而在證據上，對于無故曠工導致企業(yè)做出違紀處理的勞動爭議，應當還是堅持“誰主張，誰舉證”的基本原則，并且這與民事證據規(guī)則關于勞動爭議案件的舉證規(guī)定和理論上關于“消極事實”的舉證規(guī)則相一致。

The article analyze absenteeism without leave by both the dual ways of the fact and the evidence. With regard to reality, absenteeism is an act of workers misfeasance of working, except if the worker has a justification. The justification should be limited in two aspect including objective reasons and not caused by the worker’s fault. And with regard to evidence, the principle ‘who advocate who prove’ should be persisted in the labor dispute which company have a discipline treatment decision caused by worker’s illegal absenteeism. It is consistent with the rules for providing evidence of the labor dispute in Rules of civil evidence and rules for quoting evidence of ‘Negative facts’ in theory.

 

 

前言

 

勞動關系謂以勞動給付為目的之受雇人與雇用人間之關系。[①]因此，任何勞動關系都不可能缺乏勞動的實際給付，因而在實踐中，無論法律還是企業(yè)的規(guī)章制度，都將勞動者不提供勞動作為勞動關系根本不能履行的情形處理。

看似毫無異議的曠工，在實踐中卻存在難于把握的細節(jié)，這都緣于對無故曠工的理解還不完善，本文擬從事實與證據兩個方面對無故曠工略作闡述，以資借鑒。

 

一、 無故曠工的構成分析

在《現代漢語詞典》中，曠工是指（職工）不請假而缺勤。其中包含了曠工和無故兩方面的含義。

（一）   曠工的構成

由于曠工的本質是勞動者不履行工作義務，因此有必要首先界定清楚工作的內涵。

所謂工作義務指，受雇人有依約遵照指示提供勞務之義務，提供勞務本身即是契約之目的。[②]綜合史尚寬先生及黃越欽先生的表述，工作（勞動）義務包含了如下要素：

1、特定的主體。即勞動的提供方是特定的勞動者，而工作指示方也是特定的用人單位，勞動關系的雙方都具有主體身份的特定性。從這個要素出發(fā)，一方面，勞動者的勞動通常不能由他人替代，必須由本人親自提供；另一方面，勞動者提供勞動的向對方，即勞動請求權人，通常為雇用人，但契約上約為第三人勞動時，第三人亦有請求權。[③]

2、限定的方式和范圍。按照史尚寬先生的觀點，勞動給付之方法及范圍依團體協約之規(guī)定。無團體協約時，依勞動契約上之特約。無特約時，依雇傭人之指示。但雇用人之指示須為適法。[④]在當前的實踐中，勞動的提供更多是根據勞動契約的約定和實際履行的慣例，當然，無論怎樣的約定和慣例，都離不開管理者的指示。

3、特定的時間和地點。工作地點作為勞動合同的必備條款，通常由雙方約定，但是即便如此，工作地點的約定也需要實際履行內容的補充。所以，工作地點更注重實際履行的慣例，在此基礎上用人單位的指示權需要受到實際履行的限制。而工作時間更是慣例，通常為朝九晚五的八小時工作制，當然不能排除雙方特別約定或者基于勞動者意思表示讓渡后用人單位決定的特殊工作時間制度，但是以上工作時間制度都需要受到勞動基準的限制。

綜上所述，勞動（工作）義務的提供需要符合上述三個方面的要素，否則任何要素的欠缺都將構成不當的勞動給付。但是不當的勞動給付是否就是等于曠工，這是不能妄下斷語的，這也是實務中需要結合具體的案情加以區(qū)分的難點。

（二）   無故的構成

無故，是指無正當理由。而何謂正當理由，法律并無進一步的具體規(guī)定，并且在其他法律領域中，也找不到合適的參照概念，因此，對于正當理由的理解，需要結合勞動關系的特點加以界定。

作為一個排除性的概念，筆者認為應當從正當理由的外延去理解，來界定正當理由的邊界，而此外的則即是非正當理由。而正當理由，筆者認為需要具備如下要素：

1、是客觀不能。正當理由首先應當是客觀的，而非主觀的原因。諸如天氣、健康等原因，導致勞動者不能履行勞動義務，是客觀的理由。

2、非本人過錯原因造成。上述客觀狀況的發(fā)生不應當是勞動者本人過錯所造成的。比如勞動者本人因為違法被限制人身自由而不能出勤，雖然人身自由受限是客觀事由，但是由于這一狀況系因勞動者本人的違法過錯造成，不能成為正當理由。

二、 無故曠工事實認定的難點分析

理論總是抽象的，而社會實踐卻具體而豐富，現實的無故曠工判斷遠比我們想象的復雜。下面我們略舉一個案例來分析。

基本案情：

李某為上海某IT公司的銷售經理，負責華南地區(qū)的公司芯片銷售，公司的管理方式為李某定期提交銷售工作報告，定期到公司在廣州設立的辦事處參加銷售工作會議。2007年3月，公司接到舉報，稱李某在銷售過程中營私舞弊，擅自將公司樣品和贈品出售牟利。公司慎重起見決定展開內部調查，為配合調查，通知李某自2007年4月17日起到公司總部所在地上海上班，暫時移交其銷售工作內容。

李某對公司的調查表示異議，不同意移交工作，拒絕到上海上班。2007年4月25日，公司再次通知李某要求其配合公司調查到上海報到。期間李某也沒有提交銷售報告和參加銷售工作會議。2007年4月29日，公司做出決定，以連續(xù)曠工超過三天，嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度為由解除勞動合同。李某不服，遂發(fā)生勞動爭議。

在庭審中，公司認為李某從2007年4月17日開始不到上海報到，不提供勞動，屬于無故曠工，公司依照規(guī)章制度解除勞動合同并無不當；而李某認為，他的工作內容是銷售，公司單方面要求其到上海報到，沒有與李某協商一致，而且在之后李某繼續(xù)在從事銷售工作，拜訪客戶，所以沒有曠工的事實。李某為證明其仍然在從事工作，向法庭提供了其前往某客戶時填寫的會客單。

因此，雙方的焦點在于在公司做出工作調整后李某有沒有構成曠工的事實，以下幾個方面值得探討。

1、李某有沒有履行勞動義務。

對于此，雙方的焦點有兩方面。首先，李某有沒有提供勞動，也就是說李某在沒有按照公司通知規(guī)定到上海上班的情況下，李某有沒有提供勞動的行為。對此，李某提供了其拜訪客戶的會客單；而公司也沒有能夠證明李某的銷售工作是不存在的。

其次，李某的勞動是否符合要求。本案中，李某是負責華南地區(qū)的銷售工作，雙方對于工作內容和范圍、地點都有明確的約定和實際履行的慣例。因此，李某認為其在原地繼續(xù)從事銷售工作，就是履行了勞動義務。但是本案中，公司向其做出了一個具體的新工作指令，要求其配合調查前往上海工作。李某顯然沒有遵照公司的工作指令行事。

最后，公司的指示是否合理、合法。因為李某的行為和公司的指示要求不符，那么公司的指示是否合理、合法就成為問題的關鍵了。黃越欽先生認為，勞動者從屬于雇主勞動組織之后，遵從雇主指示之義務乃當然之事。[⑤]同時，指示權應以勞務給付依契約本旨實現必要之具體化為限，凡逾此而涉及勞動條件者，即不應歸屬于雇用人之指示權范圍內。[⑥]本案中，公司基于相關調查，要求勞動者李某作出相應的配合，其理由具有合理性，工作指示也在調查所需的范圍內。

綜上所述，勞動者李某沒有按照公司的工作指示前往上海報到，顯然沒有履行公司指示要求的勞動；李某未按公司要求所從事的勞動不能視為履行勞動義務的行為。因此，李某的行為應當被界定為缺勤。

2、李某有沒有正當理由。

無論是從一個第三方的律師、仲裁員還是法官來看，都難以判斷哪一方的說法更具合理性，所以也就無法就此判斷李某所稱的理由是否正當。但是，筆者認為，這正是司法實踐中的常見誤區(qū)，仲裁員和法官往往試圖去參與到企業(yè)的管理當中，進行合理性判斷，而這存在著巨大的風險。因為仲裁員和法官都存在相關知識和管理背景的缺乏，并且存在巨大的時間差，無法確保做出客觀和公正的判斷。

因此，筆者認為，只要雙方存在合理的糾紛和爭議，就應當認定存在“正當理由”。這樣，仲裁員和法官就從判斷企業(yè)管理行為的合理性轉為根據證據證明的事實來判斷雙方糾紛和爭議存在的合理性，就會客觀和可信得多。

本案中，雖然雙方的理由在當時無法判斷孰是孰非，但是由于公司的臨時工作指令客觀上對工作內容產生了糾紛和爭議，因此李某基于自己的判斷拒絕前往上海報到有其合理性，構成正當理由。

3、小結

曠工是勞動者客觀上未按照約定或者用人單位的合理工作指示提供勞動的事實，但是勞動者具備正當理由的，不構成無故曠工。

三、 無故曠工的證明結構

勞動爭議案件用人單位常負擔更多的舉證責任，但往往被忽略了舉證責任的轉移，更忽略了其內在的證明結構，因此做出的案件處理，往往令當事人不能信服。有鑒于此，本文對于無故曠工的證明結構也略作闡述。

1、誰主張誰舉證。

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六條的規(guī)定，“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任?！币虼?，用人單位應當舉證證明勞動者曠工的事實。

但是舉證責任不是一成不變的。在用人單位舉證證明其做出解除勞動合同、減少勞動報酬決定的基礎事實后，勞動者可以就相關事實進行質辯和解釋，相應的，勞動者應當就其質辯和解釋的主張?zhí)峁┳C據證明。因此，舉證責任發(fā)生轉移，并且這一轉移不是唯一的，而是不斷發(fā)生的。

因此，對于無故曠工，在用人單位舉證曠工事實后，勞動者應當就其缺勤的正當理由承擔舉證責任。否則，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。也就是說，勞動者不能證明其正當理由的，是為無故曠工。

2、人不能自證其無。

大陸法系的證明責任分配起源于羅馬法的兩條法則:“主張者承擔證明,否定者不承擔證明”和“事物的性質上不要求否定者承擔證明”。將兩條法則合并就形成了著名的證明責任分配之法諺,即“肯定者承擔證明，否定者不承擔證明”。[⑦]這條證明規(guī)則經過通俗化的表達，就常被稱為“人不能自證其無”，據此，很多當事人主張不承擔相應的舉證責任。

法律事實可以從一個角度分為積極事實和消極事實。盡管積極事實的主張者負有證明其主張的責任，但是，在具體訴訟過程中，消極事實的證明也是訴訟證明的重要組成部分。消極事實不能被直接證明，而只能通過一個積極事實得到間接證明。這是消極事實證明的基本原則。根據消極事實的特性，其最基本的證明方法是，消極事實的主張者通常要用另一個積極事實的證明，來間接地證明自己的消極事實，從而否定積極事實主張者的主張。[⑧]

在勞動爭議處理中，用人單位承擔很多舉證責任，其中包括不存在的事實。譬如在勞動者連續(xù)無故曠工，用人單位因此作出嚴重違紀解除勞動合同處理的案件中，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六條的規(guī)定，用人單位就需要承擔勞動者“不工作”的證明責任。

四、 無故曠工的證明難點分析

然而，在實務操作中，由于我國勞動關系法律制度的落后，在曠工的證明責任上也存在操作的難點。

基本案情：

2009年1月1日，胡女士與某外商獨資企業(yè)簽訂《勞動合同》一份，雙方約定，胡女士在該公司任董事長職務，是公司的法定代表人，合同期限為兩年。同時合同約定，胡女士的每月薪資包含稅前工資、工作津貼、住房津貼共計人民幣10萬元。

該公司經申請獲得《準予企業(yè)實行其他工作時間制度決定書》，自2010年3月22日至2011年3月21日期間，高層管理干部崗位實行不定時工作制。此外，公司于2010年1月5日公布了《關于認真執(zhí)行公司考勤制度的通知》，規(guī)定“在職員工正常上下班必須由本人打考勤卡（各管理中心副總經理及以上職位高層管理人員除外）”。

但直至2010年5月，公司多次未按約定支付勞動報酬。胡女士遂提起勞動爭議仲裁，對方則主張胡女士自2009年6月起無故曠工，未履行相應職責，故不支付薪資。庭審階段，就舉證責任發(fā)生爭議。胡女士認為，鑒于公司主張其曠工并且因此減少勞動報酬，依法應由公司證明其主張。公司則認為，胡女士身居董事長要職，只有其自己最清楚工作情況，并且公司也不能證明不存在的事實，反之如果胡女士認為存在工作事實應當承擔舉證責任。

本案的爭議焦點在于舉證責任，但是似乎簡單地判斷，哪一方的主張都具有相當合理性，難辨孰是孰非。筆者認為，問題需要從證據談起。

1、哪些證據可以證明胡女士工作或者沒有工作。

通常而言，考勤記錄是可以證明勞動者是否出勤工作的重要證據之一，但是，考勤記錄的證明作用往往被夸大和扭曲。因為考勤是企業(yè)的一種管理行為，其目的在于記錄和約束勞動者的出勤時間，但是其管理目的并非可以百分之百地實現。因為不同的工作崗位和工作性質，其考勤與工作之間的關聯度是不同的，這也直接導致考勤記錄反映工作情況的程度不同。譬如，對于生產線的員工，其工作具有固定時間、固定地點、固定內容的特點，通過制度化的考勤來反映工作狀況就比較真實；但是，對于銷售人員，其工作地點不固定，工作內容多變，工作時間彈性，那么即便制度化的考勤也無法客觀而真實地反映其工作狀況。

所以，考勤記錄是對用人單位制度化管理行為的一種客觀記載，其內容反映了在企業(yè)的制度化管理下，勞動者是否遵守了相關的規(guī)章制度，遵從了企業(yè)的管理。這與勞動者是否提供勞動，反而言之就是勞動者是否曠工存在一定的關聯性，但是并非直接的證據。但是，考勤記錄是證據鏈上的重要一環(huán)，是重要的證據之一。

除考勤記錄之外，勞動者未提供勞動所直接造成的影響和后果或者替代履行，用人單位在知悉勞動者曠工后的行為等都可以成為更為有力的證據。

2、應當由哪方來承擔是否工作的舉證責任。

如前所述，通常而言，用人單位應當承擔舉證責任，提供諸如考勤記錄、催告、訓誡記錄等。但是，這一要求在本案中存在客觀的重大障礙。

首先，作為公司的法定代表人，其工作性質決定了公司無法對其進行制度化的考勤，因為其工作內容不是固定時間、固定地點從事的固定勞動內容，因此其曠工不同通過考勤記錄來證明。其次，其作為公司最高的日常管理者，除了股東會在會議期間對其可以進行管理，此外則完全基于其自律，因為公司內再沒有人可以對其進行管理，因此對于其曠工行為，公司完全不可能有催告、訓誡等及時的管理措施。最后，作為公司的法定代表人，其工作內容無人可以替代。法定代表人對外代表公司，其身份系經法律認可，沒有法定代表人的合法授權，任何人都無法替代其行事。因此，公司也不可能隨意安排其他人替代完成法定代表人的工作內容。

因此，筆者認為，在本案中，除了要求用人單位舉證其唯一可能存在的事實，即勞動者胡女士不履行法定代表人職責所造成的后果和損失，以間接、直接證明其未履行應盡職責；還應該更多地要求勞動者胡女士履行必要的舉證責任，即其履行法定代表人職責的記錄。也就是說，在本案中，采取的舉證規(guī)則更傾向于一般民事訴訟的優(yōu)勢證據原則，而不是將舉證責任完全地歸于用人單位，而是歸于雙方舉證，并基于雙方舉證的證據證明力進行優(yōu)勢比較，更有優(yōu)勢的一方其主張的事實得以成立。

五、總結

無故曠工是勞動者因其主觀過錯不履行勞動義務的法律事實，由于我國勞動法并未在勞動關系中區(qū)分雇工（管理者）與勞工（被管理者），勞動者群體中也并未區(qū)分產業(yè)勞動者與自由勞動者[2]，這導致我國勞動法的規(guī)范不能匹配勞動關系實際內容，如果因此僵化執(zhí)行勞動法的相關規(guī)定，其造成的后果不僅是與實際情況相悖，更將背離保護勞動者的立法宗旨。

因此，在勞動法律實踐中，對于無故曠工的認定和舉證責任分配，應當結合勞動者的身份及其在管理中的地位，和勞動內容的特點綜合加以判斷。