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2020年初，新型冠狀病毒感染肺炎疫情（簡(jiǎn)稱(chēng)“新冠疫情”）突然來(lái)襲，讓很多人猝不及防，春節(jié)度假黃金周變成了疫情防控周。為了有效控制疫情，國(guó)家文化和旅游部于2020年1月24日下發(fā)《關(guān)于全力做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作，暫停旅游企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的緊急通知》，從政策層面為整個(gè)旅游行業(yè)按下暫停鍵。從事旅游行業(yè)的企業(yè)面臨重大困難與巨大壓力。在此背景下，筆者結(jié)合相關(guān)規(guī)定及法律實(shí)務(wù)，從旅行社角度，對(duì)新冠疫情下涉外旅游爭(zhēng)議與應(yīng)對(duì)進(jìn)行法律分析。
一、定義
本文立足于為國(guó)內(nèi)中小企業(yè)應(yīng)對(duì)疫情期間相關(guān)法律問(wèn)題，筆者主要圍繞國(guó)內(nèi)旅行社組織國(guó)內(nèi)旅游者出國(guó)旅游的情形進(jìn)行探討，以期對(duì)國(guó)內(nèi)旅游企業(yè)有所幫助。為免疑義，對(duì)相關(guān)方定義如下：
旅游者，本文中指以出國(guó)旅游為目的而與國(guó)內(nèi)旅行社訂立包價(jià)旅游合同的中國(guó)公民。
旅行社，本文中指與國(guó)內(nèi)旅游者訂立包價(jià)旅游合同的中國(guó)旅行社。
地接社，本文中指接受旅行社委托，在國(guó)外旅游目的地接待旅游者的國(guó)外旅行社。
本文所述國(guó)內(nèi)法、中國(guó)法律，均指定中華人民共和國(guó)法律（不含港澳臺(tái)地區(qū)法律）。
二、疫情事件的性質(zhì)
2020年1月20日，國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)發(fā)布2020年第1號(hào)公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類(lèi)傳染病，并采取甲類(lèi)傳染病的預(yù)防、控制措施。2020年1月24日，中國(guó)多省份針對(duì)新冠疫情啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)機(jī)制并相繼出臺(tái)了包括交通管控、人員隔離、企業(yè)延遲復(fù)工等嚴(yán)厲的管控措施。新冠疫情及政府采取的疫情防控措施對(duì)于因此不能履行合同的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，是不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的。
根據(jù)《合同法》第117條，“本法所稱(chēng)不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況?！?020年2月10日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委發(fā)言人指出，新冠疫情及政府采取的疫情防控措施，對(duì)于因此不能履行合同的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，屬于不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的不可抗力。關(guān)于新冠疫情的法律性質(zhì)，上海、浙江、湖北、廣西等多地高院均向公眾傳達(dá)了相同的意見(jiàn)，即對(duì)于因受新冠疫情影響而不能履行合同的當(dāng)事人，新冠疫情屬于不可抗力。
筆者認(rèn)為，在適用國(guó)內(nèi)法環(huán)境下，本次新冠疫情，對(duì)于因受新冠疫情影響而不能履行合同的當(dāng)事人，構(gòu)成不可抗力，但是否能據(jù)此減免責(zé)任，個(gè)案存在較大差異，仍然需要進(jìn)一步論證本次疫情是否對(duì)具體合同履行必然造成影響。在適用國(guó)外法環(huán)境下，建議涉外企業(yè)慎用“不可抗力”，避免因未經(jīng)溝通而采取激烈的手段直接解除合同。無(wú)法適用“不可抗力”時(shí)，對(duì)于無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、風(fēng)險(xiǎn)程度超出合理預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)無(wú)法防范和控制，且不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，涉外企業(yè)可主張適用情勢(shì)變更原則，通過(guò)談判變更不公平的合同條款。鑒于本文著力于解決國(guó)內(nèi)旅行社組織國(guó)內(nèi)旅游者出國(guó)旅游所遇之爭(zhēng)議，從實(shí)務(wù)出發(fā)，仍將本次新冠疫情定性為不可抗力。
三、不可抗力的認(rèn)定
（一）不可抗力的法律適用
“不可抗力（Force Majeure）”并沒(méi)有世界通用的定義和適用。在大陸法系國(guó)家法律中通常有明確的不可抗力法律規(guī)定，合同當(dāng)事人可直接援引適用法律的相關(guān)法律條文作為主張的法律依據(jù)。在英美普通法系國(guó)家的法律中通常沒(méi)有關(guān)于不可抗力的明文規(guī)定。在合同未約定不可抗力時(shí)，通常用“合同目的落空”或“合同受阻”或“履約不能”進(jìn)行判斷。
《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》對(duì)涉外合同的法律適用的規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律；當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。涉外旅游活動(dòng)準(zhǔn)備工作的復(fù)雜和麻煩亦驅(qū)使大多數(shù)旅游者在其本國(guó)購(gòu)買(mǎi)有關(guān)的出境旅游產(chǎn)品，從而，掌握著旅游資源、客戶(hù)資源與資金的旅行社，在與旅游者及地接社的合同談判中更有話語(yǔ)權(quán)，可以直接約定合同爭(zhēng)議解決適用中國(guó)法律，或者約定旅行社所在地為合同簽訂地、訴訟管轄地等。在本文語(yǔ)境下，旅游者與旅行社均在中國(guó)境內(nèi)，即便未明確約定法律適用，在國(guó)內(nèi)提起訴訟時(shí)，通常法院亦可依據(jù)“最密切聯(lián)系原則”，適用中國(guó)法律，從而適用“不可抗力”條款。
筆者建議，無(wú)論是旅行社與旅游者之間的旅游合同、還是旅行社與地接社之間的服務(wù)合同，在涉外民事合同關(guān)系中，旅行社應(yīng)在充分行使選擇法律適用的權(quán)利、并明確約定不可抗力條款（含定義、適用情形列舉、通知與證明義務(wù)、降低損失措施、法律后果、后續(xù)處理等內(nèi)容）。旅行社在訂立合同時(shí)，最好將“不可抗力”涵蓋項(xiàng)目予以明確列舉，如“國(guó)家或地方政策調(diào)整”、“社會(huì)公共安全事件”、“突發(fā)公共衛(wèi)生事件”等，并明確約定合同目的，以降低“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的舉證難度。
（二）不可抗力的抗辯要件
必須指出，不可抗力事件的存在并不當(dāng)然意味著不可抗力抗辯得以成立，要主張不可抗力來(lái)減免責(zé)任，應(yīng)滿(mǎn)足不可抗力的抗辯要件。
1、時(shí)間節(jié)點(diǎn)。國(guó)家文化和旅游部于2020年1月24日發(fā)布通知，各地開(kāi)始全面暫停國(guó)內(nèi)游，1月27日全面暫停出境游團(tuán)隊(duì)。此時(shí)間節(jié)點(diǎn)對(duì)涉外旅游活動(dòng)的當(dāng)事人是否有權(quán)變更或解除相關(guān)合同具有重要影響。不可抗力要求客觀情況具有不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服的特點(diǎn)，如果合同正常履行過(guò)程中遇到新冠疫情且因疫情并導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，則當(dāng)事人可以以“不可抗力”為由予以抗辯；如果當(dāng)事人一方在發(fā)生疫情后訂立合同或者在遲延履行期間發(fā)生疫情，則認(rèn)為該當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)合理預(yù)見(jiàn)疫情風(fēng)險(xiǎn)，且自愿承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)帶來(lái)的不利后果，故不能以“不可抗力”作為免責(zé)事由。
2、因果關(guān)系。不可抗力事件與合同的不能履行之間需存在因果關(guān)系。本次新冠疫情爆發(fā)后全國(guó)均采取了應(yīng)急響應(yīng)及防控措施，部分國(guó)家、地區(qū)也因疫情而限制中國(guó)公民簽證、入境或入境時(shí)采取隔離措施。因此，就對(duì)國(guó)內(nèi)旅游而言，本次疫情原則上構(gòu)成不可抗力。對(duì)于境外旅游，則需要結(jié)合出游地是否受到疫情影響、是否采取疫情防控措施等具體情況進(jìn)行判斷。
譬如，2020年1月底，英國(guó)尚未出現(xiàn)新冠疫情，筆者的旅行社委托人希望以不可抗力解除合同時(shí)，某英國(guó)地接社提出當(dāng)?shù)匚闯霈F(xiàn)疫情、且英國(guó)政府未拒絕中國(guó)公民簽證，試圖將筆者委托人歸置于單方違約的不利境地。在筆者協(xié)助下，該旅行社證明了疫情與不能履行合同存在直接因果關(guān)系：2020年1月30日（當(dāng)?shù)貢r(shí)間），世界衛(wèi)生組織將新冠病毒疫情列為國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件。同日，英國(guó)航空官微發(fā)布通知稱(chēng)，自即日起至2月29日暫時(shí)取消往返于倫敦希思羅與北京、上海之間的航班。2020年2月5日，英國(guó)駐華使館官微發(fā)布通知稱(chēng)，所有中國(guó)境內(nèi)的英國(guó)簽證申請(qǐng)中心將暫時(shí)關(guān)閉至2020年2月16日，該官微下網(wǎng)友評(píng)論顯示，此前已申請(qǐng)的簽證亦處于逾期不發(fā)放狀態(tài)。由于游學(xué)項(xiàng)目行程屬于經(jīng)約定的特定期限，故合同目的已實(shí)際上無(wú)法實(shí)現(xiàn)。從而對(duì)某英國(guó)地接社進(jìn)行有力反擊
3、通知與證明義務(wù)。《合同法》第118條規(guī)定，“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！蓖ㄖ獙?duì)方新冠疫情構(gòu)成不可抗力事件并提供證據(jù)，是遭遇不可抗力一方基于誠(chéng)實(shí)信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)，其必須履行該義務(wù)，否則，要承擔(dān)不利法律后果。通常的證明材料包括但不限于：政府和世界衛(wèi)生組織公告、旅行禁令、檢疫要求、新聞報(bào)道、各類(lèi)歇業(yè)通知、航空公司航班取消證明等。對(duì)于涉外企業(yè)來(lái)說(shuō)，中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)可以為因受疫情影響而無(wú)法如期履行或不能履行國(guó)際貿(mào)易合同的企業(yè)出具不可抗力證明。
四、不可抗力的法律后果
根據(jù)《合同法》第94條、第117條規(guī)定，因不可抗力導(dǎo)致合同無(wú)法履行時(shí)，雙方當(dāng)事人均有權(quán)解除合同并部分或者全部免責(zé)。需指出，因不可抗力解除的涉外旅游相關(guān)合同，合同各方均無(wú)過(guò)錯(cuò)，旅行社、地接社、旅游者均有重大損失，應(yīng)依據(jù)公平原則分擔(dān)。
1、旅行社與地接社
地接社服務(wù)合同的解除與退款直接影響旅行社對(duì)旅行者的義務(wù)履行。因?yàn)槁眯猩缦鄬?duì)于旅游者而言在協(xié)調(diào)溝通、信息獲取等方面具有優(yōu)勢(shì)，且該部分費(fèi)用通常也是由旅行社直接和相關(guān)方進(jìn)行結(jié)算，故旅行社對(duì)相關(guān)費(fèi)用已實(shí)際支付負(fù)有舉證義務(wù)。因此，新冠疫情構(gòu)成不可抗力事件后，旅行社應(yīng)及時(shí)與地接社溝通，并發(fā)出暫停履行合同以及取消相關(guān)預(yù)定或變更/解除合同內(nèi)容的書(shū)面文件，對(duì)本次疫情認(rèn)定為不可抗力的情況進(jìn)行說(shuō)明并隨附相關(guān)官方報(bào)告和政策文件，旅行社要確保以對(duì)方能及時(shí)收到的方式進(jìn)行溝通，同時(shí)要妥善保存文件發(fā)送記錄（建議通過(guò)雙方簽訂合同時(shí)預(yù)留的有效地址或電子郵箱寄發(fā)特定快遞或電子郵件），以減輕或者免除自身責(zé)任。
在費(fèi)用支付方面，如果旅行社已經(jīng)向地接社支付了相關(guān)的費(fèi)用，雙方應(yīng)根據(jù)合同的履行情況進(jìn)行協(xié)商，要求地接社退還；也可以協(xié)商變更合同內(nèi)容，最大限度減少雙方損失；如果疫情爆發(fā)后，旅行社尚未向地接社支付費(fèi)用，可以暫停支付，雙方可協(xié)商解除、終止或者變更合同。
對(duì)于地接社不合理扣除的費(fèi)用，應(yīng)據(jù)理力爭(zhēng)。筆者代理的一個(gè)涉外旅游爭(zhēng)議中，某國(guó)外地接社盡管同意解除服務(wù)合同，但作出了扣除合同總費(fèi)用 60%的不合理決定，尚未實(shí)際發(fā)生的國(guó)外游學(xué)課程與寄住家庭全食宿項(xiàng)目的大部分費(fèi)用列入此次扣款中，導(dǎo)致筆者的旅行社委托人無(wú)法說(shuō)服客戶(hù)接受退款方案，在筆者協(xié)助下，旅行社委托人嚴(yán)正函告國(guó)外地接社，要求其提供地接服務(wù)合同已發(fā)生必要成本的真實(shí)明細(xì)賬目與付款憑證，并提供學(xué)校與家庭對(duì)新冠疫情的知情同意書(shū)與免責(zé)聲明，以證明學(xué)校與家庭對(duì)新冠病毒疫情知情并同意在疫情背景下接待中國(guó)游學(xué)學(xué)生及自行承擔(dān)責(zé)任，且為此做好了精神上與物資上的準(zhǔn)備，因而發(fā)生了實(shí)際成本。最終國(guó)外地接社未能提供相關(guān)扣款依據(jù)而處于理虧境地。
2、旅行社與旅游者
根據(jù)《旅游法》第67條規(guī)定，“因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，影響旅游行程的，按照下列情形處理：（一）合同不能繼續(xù)履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社經(jīng)向旅游者作出說(shuō)明，可以在合理范圍內(nèi)變更合同；旅游者不同意變更的，可以解除合同……”
《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第13條規(guī)定，“因不可抗力等不可歸責(zé)于旅游經(jīng)營(yíng)者、旅游輔助服務(wù)者的客觀原因變更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游經(jīng)營(yíng)者請(qǐng)求旅游者分擔(dān)因此增加的旅游費(fèi)用或旅游者請(qǐng)求旅游經(jīng)營(yíng)者退還因此減少的旅游費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持?！?/span>
也就是說(shuō)，如果合同不能完全履行的，旅行社向旅游者做出說(shuō)明后，雙方可在合理范圍內(nèi)變更旅游合同 ，比如延期履行等，并對(duì)包括費(fèi)用支付在內(nèi)的相關(guān)條款作出新的約定，因合同變更所產(chǎn)生的增加費(fèi)用由旅游者承擔(dān)，所減少的費(fèi)用由旅行社向旅游者退還。如果合同不能繼續(xù)履行的，旅行社和旅游者均可以解除旅游合同，此時(shí)，旅行社應(yīng)當(dāng)在扣除已向地接社或者地接社支付且不可退還的費(fèi)用后，將余款退還旅游者。由于旅行社取消相關(guān)預(yù)定，需要與航空公司、供應(yīng)商、地接社等溝通確認(rèn)最終損失金額，需要耗費(fèi)大量時(shí)間，旅行社應(yīng)及時(shí)向旅游者做好解釋工作，獲取旅游者的理解，爭(zhēng)取延長(zhǎng)退款時(shí)限。
考慮到退款壓力與客源穩(wěn)定，筆者建議，旅行社不應(yīng)“一刀切”地全部解除旅游合同，而將旅游合同的解除與變更的選擇權(quán)利交給旅游者為宜。在筆者建議下，筆者的旅行社委托人，及時(shí)與旅游者友好溝通，合理設(shè)置解除合同與變更合同兩種方案供選擇。解除合同方案中詳細(xì)解釋了扣款原因、應(yīng)扣款事項(xiàng)與金額、退款差價(jià)等，變更合同方案中具體告知旅游項(xiàng)目重啟時(shí)需重新辦理必要手續(xù)與承擔(dān)必要費(fèi)用等。上述方案以電子郵件方式通過(guò)旅行社委托人公司郵箱發(fā)送至旅游者簽合同時(shí)預(yù)留的有效郵箱，告知旅行者將本文件打印后簽字、拍照，并將照片通過(guò)電子郵件原路傳回，同時(shí)妥善保管文件原件，以便用于辦理旅游重啟或退款手續(xù)。雙方在避免疫情期間聚集會(huì)面情況下，通過(guò)電子文件與網(wǎng)絡(luò)手段，妥善解決了旅游合同爭(zhēng)議問(wèn)題。
五、結(jié)語(yǔ)
綜上，新冠疫情是不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀存在，對(duì)旅游行業(yè)帶來(lái)的沖擊是巨大的，風(fēng)險(xiǎn)是可控的。筆者衷心希望，此次疫情對(duì)旅游行業(yè)是一次洗禮而不是洗牌，希望旅游行業(yè)能化危機(jī)為轉(zhuǎn)機(jī)。在困難面前，法律工作者和所有旅行社、旅游從業(yè)者在一起，守住底線，共克時(shí)艱。
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