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2020年春節(jié)，新型冠狀病毒疫情肆虐中華大地。武漢封城，國務(wù)院明確延長春節(jié)放假時間，各地也密集出臺相應(yīng)的具體政策延長企業(yè)復工時間，并施行嚴格的交通管控措施。作為用工密集型的建筑施工項目，在疫情期間響應(yīng)國家政策，在建施工項目不得不停工。春節(jié)假期后，因“各地對疫情管控升級，民工返程延后”等原因，可以預見，一大批項目的建設(shè)工期后續(xù)勢必發(fā)生拖延。
建設(shè)工程領(lǐng)域本爭議多發(fā)，由于本次疫情不利影響，一旦后續(xù)承發(fā)包雙方發(fā)生分歧，發(fā)包人很有可能祭出一貫的“承包人工期違約”的大旗。而隨著2016年6月，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》【國辦發(fā)〔2016〕49號】倡導推行“銀行保函代替現(xiàn)?！敝贫?，現(xiàn)行一批項目的承包人都已向發(fā)包人開具了合同額5%-20%的“銀行獨立履約保函”。而發(fā)包人一旦向銀行提出索賠，根據(jù)獨立保函“先付款、后爭議”的屬性，銀行無須考慮承發(fā)包雙方基礎(chǔ)施工合同的爭議，直接先行按保函載明的金額向發(fā)包人付款。
因此，發(fā)包人一旦啟動獨立保函索賠程序，其完全不同于常規(guī)“通過建設(shè)工程施工合同糾紛本反訴，同時解決承發(fā)包雙方的工程款、質(zhì)量、工期爭議”的程序模式。承包人若仍按傳統(tǒng)思路應(yīng)對，勢必陷于“尚未取得工程款利益，卻要先行賠付巨額資金，甚至無力抗衡發(fā)包人不當工期違約訴求”的窘境！
本文試圖以“新型冠狀病毒疫情導致工期拖延，發(fā)包人向銀行提出索賠保函”為視角，解析獨立銀行保函不同于“常規(guī)擔?！钡某绦蛱攸c；并檢索現(xiàn)有的“獨立保函欺詐”司法判例，提出承包人的應(yīng)對抗辯之策。因篇幅及能力所限，本文僅考慮肺炎疫情導致工期拖延，未涉及承包人自身其他原因?qū)е鹿て谕涎拥那闆r；同時，本文也僅涉及銀行履約保函，不包括常見的投標保函、預付款保函等。
一、建筑行業(yè)銀行履約保函的現(xiàn)狀
我國《招標投標法 https://www.66law.cn/tiaoli/43.aspx》第46條第2款規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金 https://www.66law.cn/special/baozjin/的，中標人應(yīng)當提交”。2016年6月國務(wù)院辦公廳《關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》，倡導轉(zhuǎn)變保證金繳納方式。對保留的投標保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金，推行銀行保函制度，建筑業(yè)企業(yè)可以銀行保函方式繳納。因此，銀行保函的體系化和制度化，正成為建設(shè)工程保障措施的重要一環(huán)。其中，銀行履約保函通常由銀行應(yīng)承包人的要求向發(fā)包人出具，承諾當承包人工期、質(zhì)量等違約時向發(fā)包人支付保函中所列的款項，以保證發(fā)包人能得到相應(yīng)救濟的保證文件。
近些年，在行業(yè)資金面整體趨緊的形勢下，以銀行保函代替現(xiàn)金擔保：（1）對承包人具有非常強的吸引力：承包人申請開立銀行保函，通常僅需繳納一定比例的保證金及手續(xù)費用，盤活了資金，提高工程款利用效率；同時，承包人對銀行保函的認識常停留在僅一項“擔?！笔掷m(xù)而已。（2）對銀行等金融機構(gòu)：由于承包人提供了保證金，且通常又有第三方充分擔保，對開立保函審查相對寬松，一般都會同意發(fā)包人提供的保函內(nèi)容。（3）現(xiàn)行的《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）附件8的《履約擔保》文本內(nèi)容，僅適用于保證人承擔連帶責任擔保的情形，并不適用銀行保函格式內(nèi)容。因此，承包人往往以發(fā)包人制定的格式內(nèi)容，向銀行申請開立履約保函。由此：
1、承包人往往開具了獨立保函，而非與基礎(chǔ)施工合同有從屬關(guān)系擔保函件。根據(jù)筆者近些年審核的建設(shè)工程招標文件或者合同，絕大部分發(fā)包人提供的銀行保函中都明確載明：保函載明見索即付；或者根據(jù)保函文本內(nèi)容，明確銀行的付款義務(wù)獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔相符交單的付款責任。
而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》【法釋（2016）24號，以下簡稱“最高院規(guī)定”】第三條的規(guī)定，此類銀行保函都定性為獨立保函，即“先付款、后爭議”：只要發(fā)包人提交了保函約定的單據(jù)，銀行無條件先行付款，完全不受承發(fā)包雙方基礎(chǔ)施工合同爭議的影響。同時，“最高院規(guī)定”第六條第2款更明確規(guī)定：開立人以基礎(chǔ)交易關(guān)系或獨立保函申請關(guān)系對付款義務(wù)提出抗辯的，人民法院不予支持。
2、承包人往往開具了無條件的保函，而非附條件的保函。有條件履約保函，銀行支付賠償之前，要求發(fā)包人必須提供承包人確實未曾完全履行合同義務(wù)的證據(jù)，諸如生效裁判文書等；而無條件履約保函，銀行見索即付，不需發(fā)包人提供任何證據(jù)。發(fā)包人制定的保函格式常見內(nèi)容，往往僅要求發(fā)包人向銀行發(fā)出“索賠通知書”，單方申明承包人存在違約行為即可。此類無條件保函，銀行在接到發(fā)包人單方索賠通知后就必須支付保函額，而不論承包人是否存在異議。
二、承包人遭遇保函索賠時的窘境
新型冠狀病毒疫情爆發(fā)至今，已近2個月之久。2020年2月6日，世衛(wèi)組織對外表示“疫情拐點尚未顯現(xiàn)”。因此，本次疫情對建設(shè)工程工期影響目前尚無法定論。但長此以往，難免會引發(fā)承發(fā)包雙方的矛盾，加劇沖突的風險。如后續(xù)承發(fā)包雙方就工期拖延等事項無法調(diào)和或者發(fā)包人惡意索賠保函，承包人將面臨巨大法律風險及現(xiàn)實壓力：
1、以基礎(chǔ)施工合同項下發(fā)包人違約抗辯失效：獨立保函的特點，在于獨立于承發(fā)包的基礎(chǔ)施工合同關(guān)系。即使發(fā)包人存在遲延支付工程款、項目增加工程量等情況導致工期延期，然在保函索賠的程序中，此類抗辯統(tǒng)統(tǒng)歸于無效。
最高人民法院于“中國水利水電第四工程局有限公司與中工國際工程股份有限公司、中國建設(shè)銀行股份有限公司西寧鐵路支行獨立保函欺詐糾紛一案中【（2019）最高法民終349號】更是明確：受益人（發(fā)包人）是否具有基礎(chǔ)合同項下的違約行為，并不必然影響其行使保函索賠權(quán)。
2、暫時喪失“申請調(diào)低工期違約金”的權(quán)利：在建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟過程中，如承包人存在工期違約，在法院或仲裁最終確定違約金金額時，一般也會綜合考慮雙方的過錯、發(fā)包人的實際損失等酌情處理；同時，承包人也可根據(jù)《合同法》第一百十四條的規(guī)定，有權(quán)申請調(diào)低違約金。然在保函索賠程序中，即使銀行保函金額占合同總額比例高達15%甚至更高，銀行在接到發(fā)包人索賠通知后，無權(quán)自行調(diào)低支付金額，仍需按照保函載明的金額全額付款。
3、連環(huán)訴訟的風險：獨立索賠程序一旦啟動，承包人為主張工程款，難免啟動施工合同的訴訟；同時，開具履約保函的擔保機構(gòu)追償權(quán)訴訟隨之而來。一旦訴訟周期較長，項目資金周轉(zhuǎn)困難，分包人、材料商的訴訟也會接踵而來。承包人將疲于應(yīng)對，難免對公司正常經(jīng)營產(chǎn)生不利影響。
4、資金周轉(zhuǎn)的困境：按照建設(shè)工程按進度付款的行業(yè)慣例，即使到竣工結(jié)算結(jié)算階段，發(fā)包人已付款一般也僅占已完工程量的70-80%。因此，如雙方基礎(chǔ)施工合同存在爭議，銀行“見索即賠”先行向發(fā)包人賠付保函金額，進而沒收承包人的保證金等。對于承包人而言：一方面尚有大量工程款項未收回，另一方面卻已面臨銀行或擔保機構(gòu)的追償。項目資金周轉(zhuǎn)壓力可想而知！
5、金融失信的風險：按照銀行保函的申請流程，承包人一般僅須繳納一定比例的保證金。如果后續(xù)銀行先行墊付發(fā)包人的索賠款項，對承包人而言將是嚴重的金融失信，對后續(xù)的銀行融資、續(xù)貸無疑會產(chǎn)生嚴重不利影響。
因此，一旦發(fā)包人“威脅”啟動獨立保函程序，承包人基于上述5點風險和現(xiàn)實窘境，如果沒有有效的救濟途徑和應(yīng)對策略，一定程度上根本也無力抗衡和承受如此壓力，很可能被迫作出妥協(xié)讓步。
三、承包人救濟途徑的理論分析
由于銀行（開立人）對獨立保函項下的單據(jù)僅作表面審查，而單據(jù)來源于受益人（發(fā)包人）自身。因此，獨立保函制度天然存在受益人（發(fā)包人）欺詐的風險。上述“最高院規(guī)定”第十二條規(guī)定了5項獨立保函欺詐例外情形，承包人可以據(jù)此通過司法救濟，達到終止銀行付款的目的。結(jié)合本次疫情導致工期拖延的特定情況，就是否符合5種類型化保函欺詐例外情形，筆者逐一作理論性探討分析：
1、 無真實交易：即受益人與保函申請人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的。理論分析：本項無適用可能。
2、 單據(jù)欺詐：受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的。
理論分析：如承包人開立的為無條件獨立保函，發(fā)包人只要發(fā)出索賠通知，聲明承包人違約即可；一般無須提交第三方制作的單據(jù)。因此，承包人開立無條件獨立保函的情況下，本項無適用可能。
3、 法院判決或仲裁裁決認定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責任的。
理論分析：需承包人先進行基于基礎(chǔ)施工合同的訴訟，并在保函欺詐訴訟結(jié)束前，取得生效法律文書；同時，該生效法律文書需明確認定：承包人沒有違約。
4、 受益人確認基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的。
理論分析：需承包人取得發(fā)包人“工期延期”的簽證、工期索賠已被接受或發(fā)包人確認承包人已按期竣工等。
5、 受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形。
理論分析：屬于立法兜底條款，司法機關(guān)將根據(jù)特定情況自由裁量。
綜上，因疫情導致工期拖延，承包人主張發(fā)包人保函欺詐，在理論上僅可適用“最高院規(guī)定”第十二條第3、4、5項作為依據(jù)。其中：
（1）第3項情形：因發(fā)包人啟動的保函索賠程序，完全獨立于基礎(chǔ)施工合同的訴訟，不會因雙方基礎(chǔ)施工合同已有訴訟涉及“疫情導致拖延工期，是否構(gòu)成承包人違約的未決事項”而中止訴訟。承包人提起獨立保函欺詐能否得到法院支持，在一定程序上取決于在“保函欺詐訴訟”審理終結(jié)前，能否取得 “基礎(chǔ)施工合同的訴訟”項下有利的生效裁判文書。
（2）第4項情形：承包人需要取得“順延工期”的簽證或索賠、發(fā)包人認可承包人已按期竣工的書面文件等。
（3）第5項情形：“疫情作為不可抗力事件”【備注：僅代表筆者觀點】，由此導致工期拖延，應(yīng)屬于法定免責事由。發(fā)包人在此情形下仍啟動保函索賠，是否構(gòu)成濫用付款請求權(quán)，最高院的規(guī)定并沒有直接作出規(guī)定，有待司法實踐檢驗回應(yīng)。
四、承包人救濟途徑的司法實踐
1、最高院指導案例：最高人民法院審判委員會討論通過2019年2月25日發(fā)布的109號指導案例【安徽省外經(jīng)建設(shè)（集團）有限公司訴東方置業(yè)房地產(chǎn)有限公司保函欺詐糾紛案】明確闡明：（1）認定構(gòu)成獨立保函欺詐需對基礎(chǔ)交易進行審查時，應(yīng)堅持有限及必要原則。審查范圍應(yīng)限于受益人是否明知基礎(chǔ)合同的相對人并不存在基礎(chǔ)合同項下的違約事實，以及是否存在受益人明知自己沒有付款請求權(quán)的事實；（2）受益人在基礎(chǔ)合同項下的違約情形，并不影響其按照獨立保函的規(guī)定提交單據(jù)并進行索款的權(quán)利。
因此，最高院指導性判例恪守獨立保函“先賠付，后爭議”的基本審理原則，對基礎(chǔ)施工合同關(guān)系的審查審慎介入，維護獨立保函的“獨立性”。這也與上述“最高院規(guī)定”規(guī)定的“獨立為原則，欺詐為例外”保持一致。
2、司法案例檢索：筆者以“獨立保函欺詐”為關(guān)鍵字，在“中國裁判文書網(wǎng)”搜索2017年至2019年的司法文書，共計獲得98份裁判文書。其中涉及基礎(chǔ)合同關(guān)系為建設(shè)工程施工合同的“判決”類文書共27份?！揪唧w統(tǒng)計見附表】
（1）從判決結(jié)果看：支持獨立保函欺詐的判例，2017年度為3份、2018年度2份、2019年度1份，合計6份.
（2）從判決支持的理由看：適用“最高院規(guī)定”第十二條第3項“法院判決或仲裁裁決認定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責任”1份；適用“最高院規(guī)定”第十二條第5項“濫用付款請求權(quán)” 5份。
3、綜合檢索判例，就本次疫情導致工期拖延，倘若發(fā)包人仍執(zhí)意提出保函索賠，上述既有判例對“認定保函欺詐”有非常大的借鑒意義。其中：
（1）蘇州中院（2018）蘇05民終6210號《判決書》認定“保函欺詐”的理由為：由于根據(jù)重慶市第一中級人民法院（2018）渝01民終3496號民事判決，金螳螂公司在案涉獨立保函基礎(chǔ)交易建設(shè)工程施工合同項下對萬匯公司沒有賠償責任，依據(jù)上述法律規(guī)定，萬匯公司就本案獨立保函的付款請求構(gòu)成保函欺詐，金螳螂幕墻公司訴請農(nóng)行吳中支行終止支付本案獨立保函項下款項，具有事實和法律依據(jù)，可以成立，應(yīng)予支持。
也即，保函欺詐訴訟程序終結(jié)前，倘若承包人取得“疫情拖延工期，不構(gòu)成違約”的生效判決，法院可以據(jù)此認定發(fā)包人構(gòu)成獨立保函欺詐。
（2）最高院（2019）最高法民終302號《判決書》認定“保函欺詐”的理由為：1355號判決已經(jīng)查明因利比亞國內(nèi)發(fā)生戰(zhàn)爭，中博公司和長江巖土公司撤離涉案工程項目。中博公司系因不可抗力不能履行合同，并未違約。在此情況下，長江巖土公司對其不享有涉案保函索賠權(quán)是明知且清晰的。長江巖土公司明知案涉工程因不可抗力無法繼續(xù)的情況下，仍然堅持以中博公司違約為由，要求建行溫嶺支行支付履約保函項下款項，缺乏誠實信用，屬于濫用索賠權(quán)。
同樣道理，本次疫情屬不可抗力，由此導致拖延工期，發(fā)包人卻提起保函索賠，屬于濫用索賠權(quán)，構(gòu)成獨立保函欺詐。
五、承包人救濟途徑的可行性路徑
基于對獨立保函欺詐的理論分析，結(jié)合司法實踐判例，筆者認為：在當前疫情肆虐，建設(shè)工期必然拖延的情形下，如果承包人已向發(fā)包人開具了銀行履約獨立保函，下述可行性的預防及應(yīng)對措施，可供參考：
1、事前預防：靈活運用“最高院規(guī)定”第十二條第4項 “獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的”的規(guī)定，承包人可在復工后采取合適的方式，取得發(fā)包人認可或者視為認可工期順延的簽證或索賠類文件。例如：
（1）復工后，承包人根據(jù)疫情影響的工期，重新編制《施工進度計劃表》，并采取合適的方式及理由，提交發(fā)包人或監(jiān)理確認。新排定的施工計劃，可視為“承發(fā)包雙方就工期順延達成的一致意見”。
（2）如果發(fā)包人拒絕簽字順延工期，且雙方的施工合同采用的是示范文本（比如GF-2017-0201）,則承包人可根據(jù)“通用條款”19款的約定，采取合適的方式提出工期索賠。如發(fā)包人逾期答復，也可視為認可承包人的工期索賠要求。
2、一旦發(fā)包人提出保函索賠，承包人可采取如下應(yīng)對：
其一、立即啟動獨立保函欺詐訴訟及止付申請程序
一般銀行接到發(fā)包人的索賠通知，會有5天左右的審單付款流程（具體以保函約定為準）。因此，扣除法院止付裁定所需的2天時間，承包人必須在3天內(nèi)完成下止付申請。
（1）由于留給承包人的應(yīng)對時間有限，承包人不應(yīng)糾纏或收集發(fā)包人基礎(chǔ)施工合同項下是否違約等材料事項，應(yīng)第一時間啟動獨立保函欺詐訴訟。
（2）承包人獨立保函欺詐訴訟的同時，一并向法院提出支付申請。如承包人無法備妥獨立保函欺詐訴訟的訴訟材料，可在提起訴訟或申請仲裁前，先行申請中止支付獨立保函項下的款項。法院會在接到申請后48小時內(nèi)作出裁定。
特別提醒：承包人止付申請，必須附有證明“發(fā)包人存在獨立保函欺詐高度可能性”的證據(jù)材料。
（3）承包人主張獨立保函欺詐，必須僅僅圍繞“最高院規(guī)定”第十二條規(guī)定的5項欺詐例外理由，不能糾纏于發(fā)包人于基礎(chǔ)施工合同項下的違約事項?；诒敬我咔榈奶攸c，建議重點提交：發(fā)包人認可或者視為認可工期順延的簽證/索賠類文件，同時提出“本次疫情構(gòu)成不可抗力，發(fā)包人屬濫用付款請求權(quán)”的抗辯。
其二、立即啟動基于施工合同項下工程款類的訴訟
（1）在獲得法院止付裁定后，基礎(chǔ)施工合同的訴訟應(yīng)當盡量節(jié)約時間流程，爭取在“獨立保函欺詐訴訟”審理終結(jié)前，取得有利的生效判決。
（2）采取合適的訴訟策略，迫使發(fā)包人就工期違約提出反訴，以最終取得“承包人不構(gòu)成工期違約”的判決認定。
倘若達成上述目標，上述有利的生效判決即可作為佐證發(fā)包人獨立保函欺詐的關(guān)鍵證據(jù)。法院就可有充分理由依據(jù)“最高院規(guī)定”第十二條第3項的規(guī)定，判定發(fā)包人構(gòu)成獨立保函欺詐。
六、結(jié)語
客觀講，建設(shè)工程工期逾期的原因往往是綜合性的，既可能有發(fā)包人的原因，也可能有承包人的原因。本文僅以“肺炎疫情導致工期拖延”作為視角，難免存在片面性，不可能完全解析實踐中的法律問題。
但有一點可以預判，受本次肺炎疫情影響而停工、延期復工的項目，后續(xù)一旦發(fā)生訴訟糾紛，查明本次疫情對工期的影響，勢必成為訴訟各方關(guān)注的要點；同時，本次肺炎疫情發(fā)展趨勢尚不明確，何時能正常復工還在等待觀望中，長此以往，很有可能進一步誘發(fā)或加劇承發(fā)包雙方的矛盾，進而發(fā)包人主動甚至不排除惡意啟動銀行保函索賠。筆者根據(jù)自己片面的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗來與大家分享一下不全面的心得，只求在本次肺炎疫情下，承包人面對發(fā)包人“獨立保函索賠”提供一些法律解決思路！
附件：中國裁判文書網(wǎng)案例檢索統(tǒng)計表
| 序號 |
判決時間 |
審理法院 |
案號 |
是否支持保函欺詐/依據(jù) |
| 1 |
2017 |
最高院 |
（2017）最高法民申5067號 |
不支持 |
| 2 |
|
最高院 |
（2017）最高法民申5068號 |
不支持 |
| 3 |
|
最高院 |
（2017）最高法民申5069號 |
不支持 |
| 4 |
|
最高院 |
（2017）最高法民申4754號 |
不支持 |
| 5 |
|
最高院 |
（2017）最高法民再134號 |
不支持 |
| 6 |
|
最高院 |
（2017）最高法民申4879號 |
支持，依據(jù)：最高院規(guī)定12條第5項 |
| 7 |
|
四川高院 |
（2017）川民終791號 |
不支持 |
| 8 |
|
浙江高院 |
（2016）浙民終922號 |
不支持 |
| 9 |
|
四川高院 |
（2017）川民終72號 |
支持，依據(jù)：最高院規(guī)定12條第5項 |
| 10 |
|
云南省普洱中院 |
（2017）云08民初5號 |
不支持 |
| 11 |
|
南通中院 |
（2016）蘇06民終2779號 |
不支持 |
| 12 |
|
四川中院 |
（2016）川01民初1021號 |
不支持 |
| 13 |
|
杭州西湖區(qū)法院 |
（2017）浙0106民初4086號 |
不支持 |
| 14 |
|
湖北省黃石市西塞山區(qū)法院 |
（2017）鄂0203民初1016號 |
支持，依據(jù)：最高院規(guī)定12條第5項 |
| 15 |
2018 |
最高院 |
（2018）最高法民終417號 |
不支持 |
| 16 |
|
青海高院 |
（2015）青民二初字第88號 |
不支持 |
| 17 |
|
合肥中院 |
（2017）皖01民初270號 |
不支持 |
| 18 |
|
湖北省黃石中院 |
(2018)鄂02民終182號 |
支持，依據(jù)：最高院規(guī)定12條第5項 |
| 19 |
|
蘇州中院 |
（2018）蘇05民終6210號 |
支持，依據(jù)：最高院規(guī)定12條第3項 |
| 20 |
|
長沙中院 |
(2017)湘01民終5367號 |
不支持 |
| 21 |
|
蘇州工業(yè)園區(qū)法院 |
（2017）蘇0591民初10194號 |
不支持 |
| 22 |
2019 |
最高院 |
（2019）最高法民終349號 |
不支持 |
| 23 |
|
最高院 |
（2019）最高法民申3227號 |
不支持 |
| 24 |
|
最高院 |
（2019）最高法民終302號 |
支持，依據(jù)：最高院規(guī)定12條第5項 |
| 25 |
|
浙江高院 |
（2019）浙民申1298號 |
不支持 |
| 26 |
|
北京三中院 |
（2019）京03民終10555號 |
不支持 |
| 27 |
|
長沙中院 |
（2018）湘01民終212號 |
不支持 |
【備注：1、檢索關(guān)鍵字：獨立保函欺詐；2、檢索時間：2020年2月5日；3、檢索網(wǎng)址：http://wenshu.court.gov.cn/】
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
