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【摘要】我國現(xiàn)行有關工程招投標法律法規(guī)、規(guī)范性文件中并未對投標人投標文件重大缺陷之外的其他瑕疵的處理作出具體明確規(guī)定。若存在不能按廢標處理的投標瑕疵,其投標文件的投標人獲得中標，而在評標過程中又未做出妥善處理的，那么這些投標瑕疵很有可能將在合同簽訂和履行過程中引起爭議和糾紛。有鑒于此，本文系統(tǒng)地梳理了相關法律法規(guī)、規(guī)范性文件中關于投標瑕疵和廢標情形的規(guī)定，并對不平衡報價、施工組織設計和報價不匹配、報價工作內容與范圍不符、實際措施項目與施工組織設計中措施項目不符等等投標瑕疵問題進行了深入、細致的分析。繼而在此基礎上，為政府工程中如何應對和解決中標單位投標瑕疵問題提出具體意見和建議。
【關鍵詞】政府工程 建設單位 投標瑕疵 合同簽訂
近年來，政府投資雖然在全社會固定資產投資中所占比重有所下降，但絕對數(shù)額仍在不斷上升。尤其在金融危機期間，中央政府決定在兩年時間內追加“4萬億元”投資，作為一攬子刺激計劃的重要部分。故而如何管好用好政府投資資金，成為各方面十分關注的問題。為有效遏制政府投資領域存在的一些不良現(xiàn)象，
而與此同時，筆者在近期與政府工程的建設單位溝通過程中，他們普遍反映在政府工程施工合同履行過程中經常會遇到因中標單位投標瑕疵問題所產生的爭議和糾紛，他們在處理這些爭議和糾紛時往往因為缺乏明確的規(guī)范性規(guī)定和合同約定，而處于非常不利的境地。本文將對現(xiàn)行有關投標瑕疵和廢標情形的規(guī)范性規(guī)定進行簡單梳理和分析，并根據(jù)筆者多年參與評標和法律服務的經驗對在政府工程施工合同簽訂過程中如何應對和解決中標單位投標瑕疵問題提出意見和建議，以期為政府工程的建設單位有效防范和應對中標單位投標瑕疵問題提供參考。
一、規(guī)范性文件中關于投標瑕疵和廢標情形的規(guī)定
《招標投標法》中對投標人編制投標文件的要求及投標人的禁止行為作了原則性規(guī)定，該法第二十七條規(guī)定：“投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應?！钡谌l規(guī)定：“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益。投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。”第三十三條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。”《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》（下稱“《暫行規(guī)定》”）第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十五條中規(guī)定投標人的投標及投標文件不符合《招標投標法》上述規(guī)定的，均作廢標處理或否決其投標?！稌盒幸?guī)定》中對投標文件中存在的投標偏差問題作了規(guī)定，第二十四條規(guī)定：“評標委員會應當根據(jù)招標文件，審查并逐項列出投標文件的全部投標偏差。投標偏差分為重大偏差和細微偏差?！钡诙鍡l中具體列舉了屬于重大偏差的七種情況，并明確規(guī)定投標文件有重大偏差屬于未能對招標文件作出實質性響應，應作廢標處理。而細微偏差并不影響投標文件的有效性，不能作廢標處理。第二十六條規(guī)定：“細微偏差是指投標文件在實質上響應招標文件要求，但在個別地方存在漏項或者提供了不完整的技術信息和數(shù)據(jù)等情況，并且補正這些遺漏或者不完整不會對其他投標人造成不公平的結果。細微偏差不影響投標文件的有效性。評標委員會應當書面要求存在細微偏差的投標人在評標結束前予以補正。拒不補正的，在詳細評審時可以對細微偏差作不利于該投標人的量化，量化標準應當在招標文件中規(guī)定。”此外，其他部委規(guī)章中也規(guī)定了應予廢標的情形，如原國家計委等七部門于
各地招投標行政主管部門也制定有相應的規(guī)定和文件來規(guī)范投標文件中存在的重大缺陷問題，如江蘇省建設廳于
現(xiàn)行有關規(guī)范性文件中僅對存在重大缺陷的投標文件按廢標處理作出明確規(guī)定、而并未對重大缺陷之外的其他瑕疵的處理作出具體明確規(guī)定的狀況，導致在招投標過程中，對投標文件所存在的投標瑕疵的處理缺乏具體明確的依據(jù)。按照現(xiàn)行有關規(guī)范性文件中的規(guī)定，投標文件中所存在的投標瑕疵并不影響投標文件的有效性，不能按廢標處理，如果存在投標瑕疵的投標文件獲得中標，而在評標過程中和合同簽訂過程中又并未對這些投標瑕疵作出妥善處理，在將來合同履行過程中將很有可能會因這些投標瑕疵產生爭議和糾紛。
二、投標瑕疵及其引起爭議的情況
如前所述，投標文件中存在的投標瑕疵并不影響投標文件的有效性，不能按廢標處理。在實踐操作中，常見的投標瑕疵有以下幾種：
（1）不平衡報價；
（2）施工組織設計和報價不匹配；
（3）報價工作內容與范圍不符；
（4）實際措施項目與施工組織設計中措施項目不符；
（5）其他。
雖然根據(jù)相關規(guī)定，評標委員會應當在評標過程中對投標文件中所存在的細微偏差等投標瑕疵作出相應的處理，但由于各種主客觀方面的原因，評標委員會在評標過程中往往無法發(fā)現(xiàn)投標文件中存在的所有瑕疵，即使發(fā)現(xiàn)投標文件中存在瑕疵，也不一定能夠對所發(fā)現(xiàn)的瑕疵均作出相應的妥善處理。如果中標單位的投標文件中存在投標瑕疵，而該投標瑕疵在評標過程中又未得到妥善處理，在將來的合同履行和工程施工過程中很可能會因此而產生爭議和糾紛。
此類爭議和糾紛基本上都會涉及到合同價款或工程造價的增加，而政府工程在工程造價控制和審計上均有比較嚴格的要求，政府工程的建設單位在面對涉及合同價款或工程造價增加的此類爭議和糾紛時會處于兩難之地：不同意中標單位提出的增加合同價款或工程造價的要求，找不到明確的規(guī)范性文件規(guī)定或合同約定作為依據(jù)；同意中標單位提出的增加合同價款或工程造價的要求，在將來進行政府工程造價審計時又會比較麻煩。因招標單位在此類爭議和糾紛產生之前往往并不會意識到投標瑕疵的存在，更不會對此有所應對和防范，在面對和處理此類爭議和糾紛時會處于非常不利的境地。
三、在政府工程簽訂合同過程中解決投標瑕疵問題的對策
為避免出現(xiàn)此類爭議和糾紛，政府工程的建設單位應當在中標通知書發(fā)出后，在簽訂合同過程中采取應有的防范措施，并在合同中設置相應的條款以防范和應對中標單位的投標瑕疵問題。
（一）關于不平衡報價的問題
所謂不平衡報價是相對通常的平衡報價（即正常報價）而言的，是指在工程項目的投標總價確定后，根據(jù)招標文件的付款條件等規(guī)定和要求，合理地調整投標文件中子項目的報價，在不抬高投標總價以免影響中標（商務得分）的前提下，實施項目時能夠盡早、更多地結算工程款，并能夠贏得更多利潤的一種投標報價方法。不平衡報價的前提是工程量清單報價，該報價方式強調量價分離，即工程量和單價分開，投標時承包商報的是單價而不是總價，總價等于單價乘以招標文件中的工程量（估算量，僅僅用于招標），最終結算量以實際發(fā)生量為準，也就是說，承包商所報的投標總價只是為評標委員會在比較各家標價高低時提供一個總的大致參考值，實際上中標承包商最終的總收入等于最終履行并通過驗收的工程量與相應單價的乘積。由于建筑市場信息的不對稱，以及建設單位和施工單位在施工能力和經驗上的差距，施工單位往往會比建設單位更清楚工程量實際會發(fā)生的數(shù)量，當施工單位發(fā)現(xiàn)招標工程量清單中有缺項、漏項或兩者之間存在較大差別時，就會采用不平衡報價法。如有經驗的施工單位通過現(xiàn)場勘察等，就可以預計出該項目今后在某一子項目上工程量變更會比較大，施工單位就會在投標時對該子項目報一個比較高的單價。
施工單位采用不平衡報價法，雖然在部分子項目的報價上單價較高，但由于該子項目在招標工程量清單中的數(shù)量較小，而且施工單位會相應地降低其他一些不重要的子項目的投標單價，這樣總體上來說，該施工單位的投標總價不僅不會增加，甚至還會比其他正常報價的施工單位的投標總價低，該施工單位的不平衡報價仍具有價格上的競爭優(yōu)勢。根據(jù)《招標投標法》第四十一條和《暫行規(guī)定》第二十九條的規(guī)定，評標方法主要有兩種：經評審的最低投標價法和綜合評估法，但仔細比較兩種評標方法之后，其實兩種評標方法并無實質性區(qū)別。在綜合評估法當中，雖然有一部分分數(shù)打在施工組織方案和業(yè)績等因素上，但如果投標人之間的資質基本接近，他們的施工組織設計和業(yè)績等因素基本上也會差不多，彼此之間是無法通過施工組織方案和業(yè)績等因素來拉開差距的。如江蘇省建設廳和江蘇省監(jiān)察廳于
現(xiàn)在有一些地方已經開始采用電子評標系統(tǒng)，目前的電子評標軟件的功能包括兩部分：輔助清標和評標。所謂清標就是查找投標人標書中的偏差、計算錯誤以及投標報價不合理的事項，給評標委員會的評判提供充分的分析資料。在用電子評標軟件清標過程中可以對離散性報價進行清理，即評標委員會在評標過程中通過電子評標軟件能夠發(fā)現(xiàn)投標文件中的不平衡報價，評標委員會在發(fā)現(xiàn)不平衡報價之后，可以作出相應處理或提示招標人。也即投標人不平衡報價的問題本來可以在評標過程中發(fā)現(xiàn)并解決掉。但有些地方尚未實行電子評標，或者雖然已經實行電子評標，但評標委員會在發(fā)現(xiàn)不平衡報價之后，大多數(shù)情況下又沒有作出相應的妥善處理，而且，因為評標委員會沒有向招標人提示不平衡報價的法定義務，一般也不會對招標人作出提示。對招標人來說，如果評標委員會已經在評標報告中或通過其他方式提示中標單位的不平衡報價問題，招標人可以采取相應的措施解決該中標單位不平衡報價的問題，包括在合同中設定相應的說明條款。但更多的情形是評標委員會并未在評標報告中或通過其他方式向招標人提示中標單位是否存在不平衡報價，即招標人并不清楚該中標單位是否存在不平衡報價。為此，政府工程建設單位（也即招標人）需要在中標通知書發(fā)出后、簽訂合同之前就該中標單位的投標報價以做標底的規(guī)范要求自行做一次清標。具體為招標人可以按照規(guī)范編制要求做一個構成標底價的工程量清單價，并用該清單價去核中標單位的報價文件，經過核對若發(fā)現(xiàn)該中標單位的投標文件中存在重大的偏高偏低現(xiàn)象，即可認定該中標單位的投標報價中有不平衡報價問題。
無論招標人是否發(fā)現(xiàn)或知道中標單位的投標報價中有不平衡報價，都可以在與該中標單位簽訂合同時，在合同中設置相應的條款來有效規(guī)制和應對該中標單位的不平衡報價問題。對此，建議可以參考FIDIC合同文本第52.2款“工程師確定單價的權力”和第52.3款“超過百分之十五（15%）的變更”中的具體規(guī)定，以及《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2008）第
（二）關于施工組織設計和報價不匹配的問題
《招標投標法》第二十七條第二款規(guī)定：“招標項目屬于建設施工的，投標文件的內容應當包括擬派出的項目負責人與主要技術人員的簡歷、業(yè)績和擬用于完成招標項目的機械設備等。”《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十六條規(guī)定：“投標文件一般包括下列內容：（一）投標函；（二）投標報價；（三）施工組織設計；（四）商務和技術偏差表?！币布赐稑宋募袘敯ㄊ┕そM織設計和投標報價等內容。正常情況下，投標文件中的施工組織設計與報價中的內容應該相互匹配，但有時投標人因故意或疏忽造成投標文件中的施工組織設計與報價并不匹配，如施工組織設計中的機械設備計劃用量說明需要進場2臺塔吊，但在報價中卻報了3臺（即多報）或1臺（即少報）塔吊的費用。因投標人在報價中多報機械設備數(shù)量，會使其投標總價變高，進而影響其投標報價在價格上的競爭優(yōu)勢，故在投標實踐中，更多的情形是投標人在報價中少報機械設備數(shù)量和金額。此外，施工組織設計與報價不匹配的問題還體現(xiàn)在機械設備的型號出現(xiàn)差別等方面，如施工組織設計中已明確型號為塔式起重機（即塔吊），而報價中卻報的是履帶式起重機的價格。如果該中標單位投標文件中存在如前所述的施工組織設計和報價不匹配的投標瑕疵，該中標單位在施工過程中可能會以其是按照施工組織設計中所報數(shù)量或型號的機械設備進行施工、而其報價中僅報了部分數(shù)量或其他型號的機械設備的價格為由，要求增加價款。
評標過程中的評委分為商務標評委和技術標評委，在正常情況下，商務標評委也應看技術標，但在實際評標過程中，商務標評委和技術標評委基本上各自只管各自的部分，只有負責任的商務標評委才會翻看技術標，也才有可能會發(fā)現(xiàn)投標文件中可能存在的施工組織設計與報價不匹配的問題。建設單位為應對并解決此類問題，應在與中標單位簽訂合同時在合同中約定：中標單位的報價不僅包括完成招標工作范圍和工作內容所需費用，還包括完成中標單位投標時所提交的施工組織設計中的內容所需費用，中標單位承諾保證其投標文件中的施工組織設計與報價之間不存在不一致或不匹配之處，如發(fā)生不匹配的，則不予增加工程價款和/或延長工期，中標單位也不得以此為由要求增加工程價款和/或延長工期。
（三）關于報價工作內容與范圍不符的問題
所謂報價工作內容與范圍不符，是指投標人報價中所涉及的工作內容與招標人招標范圍中的工作內容不相符合。如某一子項目或某一道工序包括好幾個步驟，而投標人在投標時只對其中部分步驟進行了報價，而未對其他步驟進行報價，但在實際施工過程中投標人未報價的步驟又屬于完成招標人招標工作內容所必須進行的步驟；還有些投標人會在報價工作內容中用一個并不需要的、報價較低的步驟來替換一個必須進行的、報價較高的重要步驟，這樣，該投標人的報價不僅會具有價格上的競爭優(yōu)勢，而且，投標人中標后還可以在實際施工過程中以其當初的報價工作內容中并未包含該必須進行的步驟的價格或者其報價工作內容中的某些步驟需要進行變更為由，要求按照其實際完成的工作內容相應增加費用或延長工期。
因為投標人報價工作內容與范圍不符的問題基本上不會涉及到很明顯的子項目名稱的差異，評標委員會在評標時發(fā)現(xiàn)投標人工作內容與范圍不符的可能性很小，用電子評標軟件進行清標也無法發(fā)現(xiàn)該問題，即投標人報價工作內容與范圍不符的問題很難在評標過程中發(fā)現(xiàn)并予以解決。為此，建設單位應在與中標單位簽訂合同時在合同中約定：中標單位承諾保證其報價工作內容與范圍相符合，如發(fā)生不相符合的，則不予增加工程價款和/或延長工期，中標單位也不得以此為由要求增加工程價款和/或延長工期。
（四）關于實際措施項目與施工組織設計中措施項目不符的問題
所謂措施項目是指為完成工程項目施工，發(fā)生于該工程施工準備和施工過程中技術、生活、安全、環(huán)境保護等方面的非工程實體項目。通用措施項目包括安全文明施工（含環(huán)境保護、文明施工、安全施工、臨時設施）、夜間施工、二次搬運、冬雨季施工、大型機械設備進出場及安拆、施工排水、施工降水、地上地下設施及建筑物的臨時保護設施、已完工程及設備保護等。根據(jù)《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第
綜上，因我國現(xiàn)行有關招投標的規(guī)范性文件中均未對投標文件中存在投標瑕疵問題的處理作出具體明確的規(guī)定，導致招投標實踐中經常會因投標瑕疵問題產生爭議和糾紛，并且在爭議和糾紛產生之后無法得到及時的妥善處理。為有效規(guī)范招投標活動，政府招投標主管部門應加強對投標人投標瑕疵行為的規(guī)制力度，盡快研究、制定解決投標人投標瑕疵問題的規(guī)范性文件，為招投標過程中各方當事人處理和解決投標瑕疵問題提供明確的規(guī)范性依據(jù)。有關政府主管部門和行業(yè)協(xié)會在制定和完善有關建設工程施工合同的標準文本時，應在合同標準文本中增設處理投標人投標瑕疵問題的條款，為承發(fā)包雙方當事人在簽訂施工合同時約定處理投標瑕疵問題條款提供合同標準文本上的指導和參考。而對于作為招標人的建設單位來說，首先，應在招標文件中就規(guī)范上述幾個問題發(fā)生的后果做出明確說明；之后，則應要求評標專家委員會中招標人代表在評標過程中提示各評委注意上述幾個問題是否存在并做出記錄；最后，在與中標單位簽訂合同時在合同中設置處理中標單位投標瑕疵問題的條款，以避免中標單位在合同履行過程中借投標瑕疵問題提出增加工程價款和/或延長工期的要求。當然，政府工程的建設單位最好能夠將防范和應對投標人投標瑕疵問題的條款放入招標文件中的合同主要條款中，以避免投標人中標后在簽訂合同過程中因招投標雙方當事人對處理投標瑕疵問題條款無法協(xié)商達成一致而影響合同及時、順利的簽訂?！?/span>
（本文獲第九屆華東律師論壇優(yōu)秀論文三等獎）
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