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長期以來，上市公司提供“暗?！钡那樾晤l頻發(fā)生，且被認定有效的情形不在少數，極大損害了市場秩序及投資者利益。上市公司提供“暗?！?，即上市公司在未經有權機構決策且未公開披露的情形下對外提供擔保，多為上市公司大股東、實際控制人等隨意操縱公司對外擔保。
為解決上市公司的“暗保”問題，《中華人民共和國民法典》（“《民法典》”）及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（“《民法典擔保解釋》”）制訂了嚴格的上市公司擔保效力規(guī)則。此外，中國證監(jiān)會、銀保監(jiān)會等四部門亦制訂了《上市公司監(jiān)管指引第8號——上市公司資金往來、對外擔保的監(jiān)管要求》，同時廢止監(jiān)管層面上市公司擔保相關的舊規(guī)范，統(tǒng)一了監(jiān)管要求。
為此，本文將結合上述規(guī)范，以及《民法典》施行后上市公司對外擔保的典型案例，對前述條文進行詳細解讀，并提出相關實務建議，與各位同仁一起溝通、探討。
本文系《民法典擔保解釋》重點規(guī)則解析系列的第九篇。需提醒讀者注意的是，基于《民法典擔保解釋》對原有規(guī)則的重大變革及深遠影響，我們建議相關市場主體，尤其是金融機構應盡快對相關擔保法律文件、擔保所涉內部審核流程等進行全面梳理、修訂，以有效防范因法律規(guī)則調整引起的相關業(yè)務風險。
一、上市公司擔保效力規(guī)則
（一）規(guī)則的演變
2019年11月，最高院在《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“九民紀要”）中，正式明確了公司擔保需經內部決策的裁判規(guī)則。就上市公司對外擔保的效力，九民紀要規(guī)定債權人根據上市公司公開披露的擔保已經決策的信息訂立的擔保合同有效，即從正面鼓勵上市公司依法依規(guī)披露對外擔保。但鑒于九民紀要并未明確上市公司未經披露的擔保無效，其未從根本上解決上市公司“暗?！钡膯栴}。
在九民紀要的基礎之上，《民法典擔保解釋》規(guī)定上市公司未公開披露擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的，擔保合同無效。并且，在前述擔保合同無效的情形下，不同于普通主體擔保，上市公司無需承擔任何賠償責任。這就倒逼債權人要求上市公司公開披露擔保。同時，《民法典擔保解釋》將該等規(guī)則的適用范圍擴大至上市公司、上市公司已公開披露的控股子公司、股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司等。
相關新舊條文對比如下：
（二）民法典時代，上市公司對外擔保效力規(guī)則
根據《民法典》《民法典擔保解釋》，上市公司對外擔保的效力規(guī)則如下：
1.上市公司公開披露擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的，擔保合同有效。
需注意的是，上市公司公開披露的內容需包括擔保事項已經董事會/股東大會決議。即使擔保事項已經上市公司內部決策，如披露擔保事項內容不符合要求的，仍可能影響擔保合同的效力。
2. 上市公司未公開披露擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的，擔保合同無效，上市公司不承擔擔保責任或者賠償責任。
需注意的是，即使擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過，但上市公司未公開披露的，擔保合同仍然無效。此外，實踐中，普通主體提供擔保未經內部決策的，擔保人通常被認定存在過錯而仍需承擔相應的賠償責任；而上市公司未按規(guī)定披露對外擔保的，其雖然存在過錯，但無需承擔任何責任。這都是倒逼債權人要求上市公司公開披露擔保，徹底解決上市公司“暗?！钡膯栴}。
3.上市公司作為金融機構開立保函，或作為擔保公司提供擔保的，可適用擔保免于決議的例外。
《民法典擔保解釋》規(guī)定了三類公司擔保免于按照公司法關于公司對外擔保規(guī)定作出決議的例外情形，并規(guī)定上市公司不適用其中兩類例外情形。由此推知，上市公司擔保適用于剩下一類“金融機構開立保函或者擔保公司提供擔?！钡睦馇樾?。我們理解，鑒于此種情形下上市公司擔保免于內部決議，故不存在需公開披露決議的問題。
（三）上市公司對外擔保效力規(guī)則的適用范圍
1.主體范圍
根據《民法典擔保解釋》之規(guī)定，上市公司對外擔保效力規(guī)則的適用主體包括上市公司、上市公司已公開披露的控股子公司、股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司。具體分析如下：
（1）上市公司范圍
根據《公司法》之規(guī)定，本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司；本法所稱上市公司，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。
據此，在中國境內設立并在境內證券交易所上市的股份有限公司，適用于《民法典擔保解釋》關于上市公司的相關規(guī)定。其中，境內證券交易所包括上海證券交易所、深圳證券交易所及北京證券交易所。
實踐中還存在如下問題：① 在境外設立，且在境內上市的主體，是否適用上述規(guī)定？② 在境內設立，且在境外上市的公司，是否適用上述規(guī)定？
對此，我們理解：
① 《民法典擔保解釋》所稱“公司”的范圍應與《公司法》保持一致，即系在中國境內設立。并且，根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第十四條之規(guī)定，法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律；公司擔保關系到公司的民事行為能力，依法需適用登記地法律。故境外設立的主體不應適用《民法典擔保解釋》關于公司擔保的規(guī)定。
② 《公司法》所指“上市公司”，是“其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司”，未明確“證券交易所”是否包括境外機構。但結合《公司法》整體內容來看，《公司法》意在規(guī)制在境內證券交易所上市的公司，其股票上市需遵守我國法律、行政法規(guī)及證券交易所規(guī)則的規(guī)定。故我們理解，在境內設立且在境外上市的公司，并不屬于《公司法》項下的“上市公司”，不應適用《民法典擔保解釋》關于公司擔保的規(guī)定。但鑒于《民法典》施行以來，鮮有此類情形的司法判例，故實踐中法院持何種裁判觀點，仍存在不確定性。
需提醒讀者注意的是，在《民法典》從嚴認定公司擔保效力的大背景之下，不排除法院參照《民法典擔保解釋》對上述兩類公司的對外擔保效力進行認定的可能。在司法裁判層面尚未統(tǒng)一觀點之前，債權人可盡量采取從嚴的審查原則。
（2）上市公司已公開披露的控股子公司范圍
根據滬深交易所股票上市規(guī)則，上市公司控股子公司是指上市公司持有其50%以上的股份，或者能夠決定其董事會半數以上成員的當選，或者通過協(xié)議或其他安排能夠實際控制的公司。
債權人在接受上市公司控股子公司提供擔保時，需核查其是否為上市公司已公開披露的控股子公司，具體可通過法定的上市公司信息披露平臺上進行查詢。
需注意的是，《上市公司監(jiān)管指引第8號——上市公司資金往來、對外擔保的監(jiān)管要求》規(guī)定，上市公司控股子公司對于向上市公司合并報表范圍之外的主體提供擔保的，應視同上市公司提供擔保。該等規(guī)定不再將范圍限于“上市公司已公開披露的控股子公司”，債權人需予以充分關注。
（3）股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司范圍
當前，“國務院批準的其他全國性證券交易場所”僅包括全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)，即新三板。
2.時間效力范圍
根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》之規(guī)定，民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，適用當時的法律、司法解釋的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外；民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋沒有規(guī)定而民法典有規(guī)定的，可以適用民法典的規(guī)定，但是明顯減損當事人合法權益、增加當事人法定義務或者背離當事人合理預期的除外。
在民法典施行前，上市公司擔保適用《公司法》《擔保法》及其司法解釋等規(guī)定。該等規(guī)定與《民法典擔保解釋》相比存在較大差異。司法實踐中，對于民法典施行前的上市公司存量擔保是否應當適用《民法典擔保解釋》，亦存在較大爭議，相關焦點問題如下：
（1）存量擔保未經上市公司公開披露的，是否有效？
在“（2021）粵民終982號”一案中，擔保人向債權人提交了董事會同意擔保的決議。廣東高院認為：債權人作為專業(yè)的基金管理公司，并未根據擔保人的章程規(guī)定審查其股東大會決議，因此無論其當時是否審查了擔保人的董事會決議，以及董事會決議是否合法有效，均不足以認定債權人已盡合理的審查義務，且債權人作為專業(yè)的基金管理公司，亦應知曉擔保人作為上市公司，其股東大會或董事會作出的決議以及對外提供擔保均應依照相關規(guī)定進行公開披露，債權人在擔保人未依規(guī)披露案涉擔保的相關事項時，理應知曉該擔保存在違規(guī)之處，但其仍簽訂案涉《保證合同》并發(fā)放案涉融資款項，故債權人并不屬于《中華人民共和國合同法》第五十條所保護的善意相對人，擔保合同對擔保人不發(fā)生效力。
而在“（2021）最高法民申1267號”一案中，債權人在訂立《保證合同》時，對擔保人的董事會決議進行了形式審查，且擔保人對該《董事會決議》的真實性不持異議，《董事會決議》不僅同意為案涉?zhèn)鶆仗峁?，并聲明擔保金額和相關事項完全符合公司法和公司章程的規(guī)定。最高人民法院認為：雖然擔保人公開披露的《公司章程》《對外擔保管理制度》《2016年年度報告》以及上海證券交易所《股票上市規(guī)則》顯示，案涉擔保數額超過公司最近一期經審計凈資產10%，應進一步提交股東大會審議通過，但上述公司章程和內部制度對相關擔保的決議機關規(guī)定屬于約定限制，相對人的審查義務并非基于其對外效力，故應以形式審查為限；且對外擔保數額和公司資產的關系并不能從相關公開文件中直接獲取，需要債權人進一步計算得出，故不能以上述文件對外公開披露就認定本案債權人明知公司章程對案涉擔保決議機關有明確規(guī)定；且要求債權人在簽訂擔保合同時對公司擔保數額和公司資產的關系比例進行實質審查，或者對債務人董事會相關聲明的真?zhèn)斡枰源_認，亦增加了債權人的舉證責任和交易成本。綜上，本案中，債權人已經盡到合理審查義務，屬于善意相對人，案涉擔保合同有效。
可以看出，對于民法典施行前上市公司未公開披露擔保事項的，各級法院對擔保合同的效力認定標準存在分歧，該等擔保合同仍有被認定無效的風險。
（2）擔保合同無效的，上市公司是否仍需承擔賠償責任？
根據上市公司的公開披露信息，在“（2021）滬01民終14059號”一案中，因擔保合同被認定無效，債權人起訴要求擔保人承擔擔保合同無效的賠償責任，一審法院浦東法院判決確認擔保人需承擔債務人不能清償部分 40%的賠償責任，但二審法院上海一中院撤銷了該等判決，駁回了債權人的訴訟請求。債權人后提起再審，再度被上海高院駁回。
而在“（2021）京03民終4329號”一案中，北京三中院認為：債權人雖審核了擔保人的股東大會決議，但其現有證據不能證明上述決議內容已經擔保人董事會決議，亦不能證明上述決議確經符合擔保人召開股東大會流程而形成，擔保人亦未公開披露，故債權人并非善意，案涉擔保合同無效；但在擔保人責任認定的問題上，本案屬于民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，不應適用《民法典擔保解釋》之規(guī)定；擔保人作為上市公司，其自身及其股東對于對外擔保應經過的決議程序更應知悉并遵守，該公司在未經決議并披露的情形下擅自對外提供擔保具有過錯，故擔保人應對債務人不能清償部分的債務承擔50%的責任。
據此，對于民法典施行前上市公司未公開披露擔保事項的，各級法院對擔保人的責任承擔規(guī)則亦有分歧，存在擔保人被認定無需承擔賠償責任的風險。
（3）上市公司已公開披露的控股子公司對外擔保，是否亦需對外披露？
在“（2020）滬民終599號”一案中，上市公司全資子公司提供的擔保已經上市公司蓋章確認，未予披露。上海高院認為：本案系民法典施行前的法律事實引起的糾紛，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規(guī)定》第一條的規(guī)定，本案應當適用當時法律、司法解釋的規(guī)定；且本案如依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第九條的規(guī)定，認定《質押合同》無效，將明顯增加債權人的法定義務，背離債權人的合理預期。擔保人以此主張《質押合同》無效，依據不足，不予支持。
我們理解，上市公司已公開披露的控股子公司亦需遵循上市公司擔保效力規(guī)則，是《民法典擔保解釋》的新規(guī)定，如適用于存量案件的，對債權人而言確不公平，不應予以適用。
二、上市公司公開披露擔保的內容
（一）《民法典擔保解釋》的披露要求
根據《民法典擔保解釋》之規(guī)定，相對人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同，相對人主張擔保合同對上市公司發(fā)生效力，并由上市公司承擔擔保責任的，人民法院應予支持。
據此，上市公司公開披露擔保的內容應當包括：
1.存在擔保事項。我們理解，此處應至少包括債權人、債務人、主債權金額等。
2.擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過。
我們注意到，在“（2021）粵民終982號”一案中，擔保人2017年年度報告“或有事項”中載明：“2016年11月22日，本公司為天業(yè)國際公司向富奧康公司借款55000萬元提供擔保。”而廣東高院認為：從該報告的內容來看，擔保人僅在“或有事項”中載明存在案涉擔保，并未載明該擔保已經擔保人股東大會決議追認，最終認定擔保無效。據此，上市公司公開披露的內容應當包括“擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過”，否則存在擔保無效的風險。
（二）監(jiān)管層面的披露要求
根據《上市公司監(jiān)管指引第8號——上市公司資金往來、對外擔保的監(jiān)管要求》之規(guī)定，上市公司董事會或者股東大會審議批準的對外擔保，必須在證券交易所的網站和符合中國證監(jiān)會規(guī)定條件的媒體及時披露，披露的內容包括董事會或者股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔?？傤~、上市公司對控股子公司提供擔保的總額。
后續(xù)，我們將結合上市公司監(jiān)管指引第8號的具體要求，就上市公司披露擔保程序及債權人審查擔保注意事項作進一步研究，歡迎各位讀者持續(xù)關注。
滬公網安備 31010402007129號
