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2017 年6月15日下午，上海律協(xié)會(huì)展與旅游業(yè)務(wù)研究委員會(huì)在律協(xié)第一會(huì)議室舉辦主題為“旅游合同糾紛仲裁實(shí)務(wù)”講座。本次講座邀請(qǐng)到原上海市靜安區(qū)人民法院副院長(zhǎng)、現(xiàn)上海仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“上仲”）田肖紅仲裁員，從仲裁的角度為廣大律師分享旅游合同糾紛仲裁案件審理實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，會(huì)展與旅游業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任王荷根主持，近60名律師參加。
田肖紅仲裁員具有多年的法院審判及仲裁實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，從仲裁審理旅游合同糾紛案件的實(shí)務(wù)內(nèi)容進(jìn)行分享，主要包括仲裁審理案件的程序、旅游合同糾紛的特點(diǎn)、旅游糾紛案件審理中的問題及應(yīng)對(duì)技巧、預(yù)防旅游糾紛風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策四方面和與會(huì)律師進(jìn)行了經(jīng)驗(yàn)分享及研討。
一、仲裁案件的程序特點(diǎn)
1、仲裁的管轄具有排他性
一般只要旅游合同上約定了明確的仲裁條款，當(dāng)事人一方依據(jù)合同規(guī)定追究另一方違約責(zé)任的，則只能通過仲裁。該條款排除了其他所有管轄，不存在地域管轄以及級(jí)別管轄的問題。
2、仲裁的送達(dá)具有高效性
通常法院訴訟若無法送達(dá)，則會(huì)采取公告送達(dá)，公告一次至少60天，且每個(gè)案件一般至少公告兩次——開庭公告及判決公告。而仲裁是沒有公告送達(dá)的，只需申請(qǐng)人提供合同上所注明的或其所知曉的所有聯(lián)系地址，仲裁委即按照相關(guān)地址將申請(qǐng)材料全部郵寄，無論被申請(qǐng)人是否簽收、是否本人簽收，一律均視為送達(dá)。正因?yàn)樵诓牧纤瓦_(dá)方面所花費(fèi)的時(shí)間較少，案件程序就能迅速推進(jìn)，整體案件處理更具高效性。
3、仲裁員的選任制度
我國(guó)的訴訟制度中法庭組成人員均由法院自行安排，當(dāng)事人只有申請(qǐng)回避的權(quán)利。而仲裁制度則給予雙方選任仲裁員的權(quán)利，根據(jù)上仲的規(guī)定，一百萬以下的案件全部適用簡(jiǎn)易程序，即由一名仲裁員獨(dú)任審理，復(fù)雜疑難案件由三名仲裁員組成仲裁庭審理。
4、仲裁采用一裁終局制度
一裁終局制度是仲裁的核心制度。仲裁裁決一旦做出，除非在程序上存在重大瑕疵，一般很難撤銷，具有一裁終局性。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，上一年度的仲裁裁決，因程序瑕疵被人民法院撤銷的概率小于千分之一。正因?yàn)橹俨镁哂幸徊媒K局的特點(diǎn)，仲裁庭一般會(huì)給予雙方當(dāng)事人更多表達(dá)觀點(diǎn)的機(jī)會(huì)，甚至允許當(dāng)事人適當(dāng)?shù)那榫w表達(dá)。因此在仲裁案件中提高律師的參與度，以專業(yè)的角度進(jìn)行陳述，而不是當(dāng)事人單純地講故事、宣泄情緒，將更有利于案件查明案件事實(shí)，作出公正的裁決。
5、仲裁調(diào)解具有靈活性
基于仲裁裁決具有一裁終局的效力，對(duì)雙方當(dāng)事人而言都缺少翻盤的機(jī)會(huì)，仲裁在處理糾紛過程中更注重調(diào)解。一般法院調(diào)解僅圍繞一個(gè)法律關(guān)系，一旦涉及案外人利益則很難在該案件中一并處理，造成訟累。而仲裁的調(diào)解程序具有靈活性，只要雙方當(dāng)事人、案外人均同意，可以在一個(gè)案件中完成調(diào)解，真正做到案結(jié)事了，提高效率。
除了上述傳統(tǒng)仲裁特色程序外，上仲最近也在研究其他便于仲裁案件審理的特色服務(wù)。比如：網(wǎng)上立案程序，尤其適合旅游合同糾紛、小額買賣合同糾紛等。此類案件材料較少，掃描后直接上傳到網(wǎng)上進(jìn)行立案，可以足不出戶完成立案工作。其次，上仲最近在測(cè)試智能語音輸入系統(tǒng)，以后將逐步在庭審中普遍使用。庭審參與人員只要對(duì)著話筒用普通話表述，該系統(tǒng)將一字不差地記錄，更有利于仲裁員后續(xù)分析案件，防止因人員記錄的問題遺漏案件重要事實(shí)，也充分保證了雙方當(dāng)事人表達(dá)觀點(diǎn)的權(quán)利。
二、旅游合同糾紛的特點(diǎn)
近年來仲裁審理案件的概況，可以歸納為“四多一少”：
1、律師代理案件量“增多”，律師參與度提高，促進(jìn)了仲裁旅游合同案件處理的專業(yè)化；
2、案件形式“多樣”，包括有境外游、境內(nèi)游，還有很多類型的旅游產(chǎn)品，以及在購買產(chǎn)品當(dāng)中產(chǎn)生的糾紛等；
3、訴訟主體復(fù)雜“多樣”，因旅游產(chǎn)品的多樣性導(dǎo)致了消費(fèi)受眾的廣泛性，仲裁主體也橫跨各年齡層，呈現(xiàn)復(fù)雜多樣的形態(tài)；
4、鑒定申請(qǐng)“多”，根據(jù)《旅游法》的規(guī)定，無論是以違約還是以侵權(quán)為由，損害賠償?shù)挠?jì)算依據(jù)一般都基于司法鑒定，因此在仲裁審理中申請(qǐng)鑒定的情況大量增加，仲裁的鑒定速度相對(duì)較快。
“一少”體現(xiàn)在調(diào)解結(jié)案案件比較少，調(diào)解率低，旅游案件中旅行社一般很難調(diào)解，可能涉及旅行社責(zé)任保險(xiǎn)條款的規(guī)定，這方面需要仲裁委和律師在處理旅游合同糾紛中，共同努力尋求更優(yōu)解決方案，提高調(diào)解率，真正做到定紛止?fàn)帯?span lang="EN-US">
旅游糾紛一般都具有競(jìng)合性，受損方既可以依據(jù)違約主張違約責(zé)任，又可以依據(jù)侵權(quán)主張損害賠償。依據(jù)《旅游法》第七十一條規(guī)定，由于地接社、履行輔助人的原因?qū)е逻`約的，由組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任；組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任后可以向地接社、履行輔助人追償。即組團(tuán)社有義務(wù)先行承擔(dān)賠償責(zé)任，而后可向其他責(zé)任主體追償。而無論是侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任，對(duì)旅行社來說最重要的依舊是如何切實(shí)充分地履行安全保障義務(wù)。
1、安全保障義務(wù)的含義及性質(zhì)
安全保障義務(wù)指旅游經(jīng)營(yíng)者或者提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等履行輔助人，在合理的限度內(nèi)，對(duì)旅游者的人身、財(cái)產(chǎn)安全所承擔(dān)的注意、保護(hù)、救助義務(wù)。旅游糾紛案件中的安全保障義務(wù)主要包括三方面：一是合同中明確約定的義務(wù)，守約方可以直接向違約的合同相對(duì)方追究違約責(zé)任；二是合同中并未明確約定安全保障義務(wù)，但合同履行過程中因其他旅游輔助者導(dǎo)致的安全責(zé)任，如餐飲提供者、交通提供者等導(dǎo)致的安全責(zé)任，此種情況依據(jù)《最高院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定當(dāng)事人既可以向直接責(zé)任人請(qǐng)求侵權(quán)賠償也可以向合同相對(duì)方主張違約責(zé)任；三是旅行社合同中明確約定了安全保障義務(wù)，實(shí)際事故產(chǎn)生也是由第三方造成的，這是典型的競(jìng)合。因此，就旅游合同糾紛而言，無論是違約之訴或是侵權(quán)之訴，審理安全保障義務(wù)的內(nèi)容是相似的，主要依據(jù)《旅游法》及相關(guān)規(guī)定。
2、安全保障義務(wù)的主要內(nèi)容
《旅游法》就安全保障義務(wù)作出了詳細(xì)的規(guī)定，主要包括三方面內(nèi)容：
（1）告知警示義務(wù)?！堵糜畏ā返诎耸畻l明確規(guī)定了在旅游過程中可能危及旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全的，旅游經(jīng)營(yíng)者及輔助者均應(yīng)當(dāng)予以告知和警示。對(duì)于重點(diǎn)存在危險(xiǎn)的區(qū)域應(yīng)當(dāng)采取更多安全警示方式。
（2）安全保護(hù)義務(wù)?！堵糜畏ā返谒氖拧⑽迨?、五十三、七十九條中均有對(duì)安全保護(hù)義務(wù)的規(guī)定。即旅游活動(dòng)的組織者或服務(wù)者理應(yīng)保護(hù)旅游者的安全，安全保護(hù)義務(wù)不僅要求有安全提示，更要求組織者及服務(wù)者提供有效的安全保護(hù)措施，尤其是針對(duì)特殊人群應(yīng)當(dāng)配備特殊專業(yè)的保護(hù)措施，如老人、兒童、婦女、殘疾人及其他特殊人群等。
（3）及時(shí)救助義務(wù)。即一旦發(fā)生傷害事故后，無論是何原因，旅游經(jīng)營(yíng)者、組織者應(yīng)當(dāng)采取及時(shí)有效的救助措施，及時(shí)救助，避免損失擴(kuò)大。該義務(wù)在境外旅行中尤為重要，旅游者在異國(guó)發(fā)生傷害后，旅游經(jīng)營(yíng)者更應(yīng)當(dāng)積極采取及時(shí)救助措施，保護(hù)旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全。
3、安全保障義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)
（1）法定標(biāo)準(zhǔn)。即旅游經(jīng)營(yíng)者及組織者應(yīng)當(dāng)積極履行法律強(qiáng)制性規(guī)定及合同明確約定的安全保障義務(wù)。
（2）理性標(biāo)準(zhǔn)。即審慎注意義務(wù)及善良管理人義務(wù)。作為專業(yè)人士的旅游經(jīng)營(yíng)者、組織者應(yīng)當(dāng)盡到非常謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。善良管理人標(biāo)準(zhǔn)，指同類事件應(yīng)比照具有相當(dāng)經(jīng)驗(yàn)的理性人采取的安全保障措施，以該措施作為善良管理人的標(biāo)準(zhǔn)，來判定旅游經(jīng)營(yíng)者及組織者是否盡到了安全保障義務(wù)。
（3）特殊標(biāo)準(zhǔn)。即針對(duì)特殊人群、特殊事件，應(yīng)當(dāng)采取更高的安全保障措施，高于正常的標(biāo)準(zhǔn)。如境外旅游中，若導(dǎo)游收取旅游者的護(hù)照統(tǒng)一保管，則導(dǎo)游對(duì)護(hù)照應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的安全保障義務(wù)。
律師在代理旅游合同糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)著力證明爭(zhēng)議行為是否符合法定標(biāo)準(zhǔn)或合同約定標(biāo)準(zhǔn)、損害結(jié)果的產(chǎn)生是否是專業(yè)人士可預(yù)見的、是否有能力采取安全保障措施或已采取的安全保障措施是否及時(shí)、到位等。這些是仲裁審理中判斷旅游經(jīng)營(yíng)者、組織者承擔(dān)安全保障義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。
4、安全保障義務(wù)的合理限度
（1）時(shí)間和空間上的合理限度。從時(shí)間方面，安全保障義務(wù)貫穿于整個(gè)旅游過程，即從旅游活動(dòng)的開始到結(jié)束。從空間方面，即地域范圍，包括整個(gè)旅游進(jìn)程的活動(dòng)地域。如自由活動(dòng)期間，旅游經(jīng)營(yíng)者及組織者對(duì)旅游者的活動(dòng)無法實(shí)際控制，故此時(shí)旅游經(jīng)營(yíng)者的安全保障義務(wù)較輕，評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)較低。
（2）旅游經(jīng)營(yíng)者、組織者及輔助者作為專業(yè)人員，從其盡職義務(wù)方面應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的安全保障義務(wù)限度。
（3）旅游者自身過錯(cuò)。即旅游者對(duì)可能產(chǎn)生的損害結(jié)果是否可預(yù)見，該結(jié)果是否在其可預(yù)知范圍內(nèi)。
5、安全保障義務(wù)的責(zé)任形式
根據(jù)各主體承擔(dān)安全保障義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的不同，各自主觀意識(shí)的不同，可能承擔(dān)的責(zé)任也不盡相同，這部分內(nèi)容《旅游法》中有相對(duì)明確的責(zé)任承擔(dān)規(guī)定。
三、旅游糾紛案件審理中的問題及應(yīng)對(duì)技巧
1、應(yīng)當(dāng)先明確請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。根據(jù)已明確的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)確定法律依據(jù)、涉訴主體、明確仲裁請(qǐng)求；
2、要注重證據(jù)收集。收集有效證據(jù)證明主體是否適格、違約事實(shí)、損害事實(shí)、違約責(zé)任承擔(dān)、救助與善后措施、保險(xiǎn)理賠情況、自身疾病情況、格式條款等。如境外證人證言可以通過手機(jī)錄音、攝像、微信通訊等工具進(jìn)行證據(jù)固定；
3、注意熟悉相關(guān)法律和合同條款。包括請(qǐng)求權(quán)主體的多樣性、責(zé)任承擔(dān)的兼顧性、法律適用的全面性、裁決結(jié)果的平衡性；
4、違約之訴與侵權(quán)之訴競(jìng)合的選擇問題。選擇違約或侵權(quán)作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意兩者的主體不同、責(zé)任構(gòu)成要件不同、管轄依據(jù)不同、時(shí)效不同、適用規(guī)則的原則及舉證不同、賠償?shù)姆秶煌?，建議律師代理旅游糾紛案件時(shí)根據(jù)不同的案件情況進(jìn)行選擇。
四、預(yù)防旅游紛爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策
1、合同擬定更縝密；
2、合同簽訂須謹(jǐn)慎；
3、公司管理應(yīng)規(guī)范；
4、保全證據(jù)要充分；
5、及時(shí)協(xié)商免糾紛。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)會(huì)展與旅游業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：徐 娟 北京觀韜中茂（上海）律師事務(wù)所
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