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2020 年 3 月 16 日，市律協(xié)并購(gòu)重組業(yè)務(wù)研究委員會(huì)通過線上會(huì)議的形式舉辦了 “ 《九民紀(jì)要》公司篇概覽 ” 講座，本次講座由市律協(xié)并購(gòu)重組業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任溫從軍律師主持，由君合律師事務(wù)所上海分所合伙人狄青律師主講。
本次講座中，狄青律師在闡述《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱“《九民紀(jì)要》”）地位與適用的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)圍繞“對(duì)賭協(xié)議的效力及履行”、“公司人格否認(rèn)”以及“關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保”三個(gè)主題展開，結(jié)合典型案例闡述了司法實(shí)踐中對(duì)相關(guān)案件裁判思路的演變過程，講解了上述問題在《九民紀(jì)要》的要點(diǎn)及理解，并進(jìn)一步對(duì)實(shí)務(wù)中的風(fēng)險(xiǎn)防范提出建議。
一、《九民紀(jì)要》概述
《九民紀(jì)要》聚焦民商事審判工作，具有覆蓋面廣、理念新的特性，涵蓋12部分、130個(gè)問題，內(nèi)容涉及公司、合同、擔(dān)保、金融、破產(chǎn)等民商事審判的絕大部分領(lǐng)域，直面民商事審判中的前沿疑難爭(zhēng)議，同時(shí)兼顧關(guān)注正在制定修改過程中的民法典、公司法、證券法、破產(chǎn)法等法律的最新動(dòng)態(tài)，密切跟蹤金融領(lǐng)域最新監(jiān)管政策及民商法學(xué)最前沿理論研究成果?！毒琶窦o(jì)要》突出強(qiáng)調(diào)的審判思維包括：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維、邏輯和價(jià)值相一致思維、同案同判思維、穿透式審判思維。
《九民紀(jì)要》雖不能作為裁判依據(jù)直接援引，但可在案件說理部分使用，其發(fā)布有助于統(tǒng)一裁判思路，增強(qiáng)民商事審判的可預(yù)期性。
二、對(duì)賭協(xié)議的效力及履行
（一）概述
對(duì)賭協(xié)議是指投資方和融資方在達(dá)成股權(quán)性融資協(xié)議時(shí)，為解決交易雙方對(duì)目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對(duì)稱以及代理成本而設(shè)計(jì)的包括了股權(quán)回購(gòu)、金錢補(bǔ)償?shù)葘?duì)未來目標(biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議。從訂立對(duì)賭協(xié)議的主體來看，有投資方與目標(biāo)公司的股東或者實(shí)際控制人對(duì)賭、投資方與目標(biāo)公司對(duì)賭、投資方與目標(biāo)公司的股東、目標(biāo)公司對(duì)賭等形式，內(nèi)容涉及現(xiàn)金補(bǔ)償、股權(quán)調(diào)整及股權(quán)回購(gòu)。
在“海富案”中，法院認(rèn)可了估值調(diào)整的交易模式，但是采用了區(qū)分對(duì)賭主體來認(rèn)定對(duì)賭協(xié)議效力的處理方式，以對(duì)賭協(xié)議合法性判斷作為裁判的唯一核心，很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)成為各地司法實(shí)踐的直接參照；“瀚霖案”是在“海富案”基礎(chǔ)上對(duì)于投資人和目標(biāo)公司對(duì)賭條款效力的一種探索，以目標(biāo)公司的資產(chǎn)擔(dān)保股東的回購(gòu)義務(wù)，實(shí)質(zhì)上將目標(biāo)公司拉到了對(duì)賭的序列中；“華工案”的判決反映出，法院的裁判觀點(diǎn)自“投資者與目標(biāo)公司間的對(duì)賭無效”到“目標(biāo)公司就股東在對(duì)賭條款下的義務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的約定有效”，并最終向“一定條件下，投資者與目標(biāo)公司間對(duì)賭可以認(rèn)定為有效”變化。
（二）《九民紀(jì)要》涉及相關(guān)要點(diǎn)
1、裁判原則
《九民紀(jì)要》指出，人民法院在審理“對(duì)賭協(xié)議”糾紛案件時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定，明確了投資人的雙重身份即公司股東和債權(quán)人，基于債權(quán)人身份適用合同法，維護(hù)交易安全，基于股東身份適用公司法，貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則。此外，要堅(jiān)持鼓勵(lì)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題。
2、對(duì)賭協(xié)議的效力認(rèn)定
《九民紀(jì)要》將合同效力問題與合同履行問題分開把握。從公司債權(quán)人的角度，與目標(biāo)公司簽訂的對(duì)賭協(xié)議原則上有效，除非存在合同法規(guī)定的無效情形。但投資方主張實(shí)際履行對(duì)賭協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)符合公司法關(guān)于股東不得抽逃出資及股份回購(gòu)的強(qiáng)制性規(guī)定。對(duì)于投資方與目標(biāo)公司的股東或者實(shí)際控制人訂立的“對(duì)賭協(xié)議”，原則上認(rèn)定有效并支持實(shí)際履行。
3、對(duì)賭協(xié)議的履行問題及風(fēng)險(xiǎn)防范建議
從公司股東的角度，公司法對(duì)于股東不得抽逃出資、公司回購(gòu)股份以及公司利潤(rùn)分配的強(qiáng)制性規(guī)定，可能構(gòu)成投資方實(shí)際執(zhí)行對(duì)賭協(xié)議的法律障礙。只要障礙未消除，相關(guān)實(shí)際履行對(duì)賭協(xié)議的請(qǐng)求就不予（全部）支持。
投資方要求金錢補(bǔ)償時(shí)，存在目標(biāo)公司不愿意進(jìn)行利潤(rùn)分配或無利潤(rùn)分配的可能性；投資方要求股權(quán)回購(gòu)時(shí)，也存在目標(biāo)公司不愿意履行減資程序或債權(quán)人不同意履行減資程序的可能性。對(duì)此，建議投資方重視事先約定。例如，在協(xié)議中明確控股股東、創(chuàng)始人或者實(shí)際控制人在目標(biāo)公司對(duì)賭條件成就的情況下促成減資或利潤(rùn)分配的義務(wù)（例如投贊成票）、設(shè)定相關(guān)違約責(zé)任并且使其對(duì)于目標(biāo)公司對(duì)賭義務(wù)履行不能承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任等。
三、公司人格否認(rèn)
（一）概述
公司人格否認(rèn)是股東對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任的例外情形：如公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益，需要對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
在適用中應(yīng)當(dāng)遵循審慎適用與當(dāng)用則用相結(jié)合的原則，避免因法律規(guī)定的抽象性而不善于適用或因標(biāo)準(zhǔn)把握不嚴(yán)而濫用。同時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持人格獨(dú)立和股東優(yōu)先責(zé)任的公司法基石，原則上為例外適用、個(gè)案適用、不主動(dòng)適用且應(yīng)優(yōu)先適用其他規(guī)定。
（二）《九民紀(jì)要》涉及相關(guān)要點(diǎn)
《九民紀(jì)要》指出，《公司法》第二十條第三款規(guī)定的“濫用”行為，實(shí)踐中常見的情形有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。
1、人格混同
認(rèn)定人格是否存在混同最根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)是公司是否具有獨(dú)立意思和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，最主要的表現(xiàn)是公司的財(cái)產(chǎn)與股東的財(cái)產(chǎn)是否混同且無法區(qū)分。認(rèn)定時(shí)綜合考慮股東是否無償使用公司資金、財(cái)產(chǎn)且不作財(cái)務(wù)記載等因素。在構(gòu)成人格混同的前提下，不要求同時(shí)具備其他方面（業(yè)務(wù)、人員、財(cái)務(wù)）的混同。
2、過度支配與控制
過度支配和控制公司的本質(zhì)是使公司工具化或軀殼化，責(zé)任主體在于濫用控制權(quán)的一方，并不局限于顯名的股東，常見情形包括利益輸送、收益歸一方享有而損失由另一方承擔(dān)等。認(rèn)定時(shí)不僅需要考慮縱向否認(rèn)（母子公司之間），也要考慮橫向否認(rèn)（子公司之間）。在實(shí)踐中存在的舉證難度主要集中于司法審計(jì)或者刑事報(bào)案手段使用。
3、資本顯著不足
公司股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營(yíng)，表明其沒有從事公司經(jīng)營(yíng)的誠(chéng)意，存在利用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人的惡意，此時(shí)股東應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充而非平行連帶責(zé)任。由于資本顯著不足的判斷標(biāo)準(zhǔn)有很大的模糊性，因此應(yīng)謹(jǐn)慎適用，把握股東投入的資本金額與公司經(jīng)營(yíng)所隱含風(fēng)險(xiǎn)的不匹配必須達(dá)到“明顯”的程度，該行為應(yīng)持續(xù)一定時(shí)間段，且股東應(yīng)存在明顯的主觀過錯(cuò)。
四、公司為他人提供擔(dān)保
（一）概述
司法實(shí)踐中，涉及公司為他人提供擔(dān)保的案件大量存在，但對(duì)于擔(dān)保合同效力問題審判實(shí)踐中裁判尺度并不統(tǒng)一。該類案件中易伴隨法定代表人未經(jīng)授權(quán)而越權(quán)代表，利用為他人提供擔(dān)保損害中小股東利益的情形。
（二）《九民紀(jì)要》涉及相關(guān)要點(diǎn)
1、基本判斷規(guī)則
關(guān)聯(lián)擔(dān)保（為股東或?qū)嶋H人提供擔(dān)保）或非關(guān)聯(lián)擔(dān)保都需要經(jīng)過公司決議程序來決定，關(guān)聯(lián)擔(dān)保必須經(jīng)股東會(huì)或股東大會(huì)決議，未經(jīng)決議的，擔(dān)保合同無效；沒有有效決議（有決議但決議不適格和形式上有決議但該決議屬于偽造或者變?cè)欤┑?，?yīng)根據(jù)《合同法》第五十條的規(guī)定，通過區(qū)分締約相對(duì)人是否善意來認(rèn)定越權(quán)代表行為的效力。在合同有效的前提下，越權(quán)代表的過錯(cuò)行為產(chǎn)生的責(zé)任由公司承擔(dān)。
2、形式審查的基本要求
債權(quán)人對(duì)公司機(jī)關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，盡到必要的注意義務(wù)即可，基本要求包括股東或者董事的身份是否屬實(shí)，關(guān)聯(lián)擔(dān)保情形下應(yīng)該回避的股東是否回避，決議本身屬偽造或變?cè)臁Q議程序違法、簽章（名）不實(shí)等抗辯事由法院一般不予支持。
3、無須機(jī)關(guān)決議的例外情況
對(duì)于例外情況認(rèn)定的主要標(biāo)準(zhǔn)是，具備顯然為了公司利益（為子公司擔(dān)保、與債務(wù)人互保、多數(shù)股東簽字）而進(jìn)行的特點(diǎn)或者發(fā)生在以擔(dān)保為業(yè)的銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)。此時(shí)即便債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道沒有公司機(jī)關(guān)決議，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同符合公司的真實(shí)意思表示，合同有效。
4、擔(dān)保無效的后果承擔(dān)
擔(dān)保合同無效時(shí)，公司不直接對(duì)債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，法院可以按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理，越權(quán)代表的過錯(cuò)行為導(dǎo)致的后果由公司承擔(dān)，限度不應(yīng)超過尚未清償部分的二分之一。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)并購(gòu)重組業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：車玉涵 上海市錦天城律師事務(wù)所
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