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摘要：混合共同擔保是人保和物?；旌系墓餐瑩?。民法典擴大了代位權的客體至債權的從權利，確立了擔保人的代位權。在各共同擔保人承擔連帶責任情形下，若擔保人之間沒有約定相互可以追償，且不存在擔保人之間因共同關系而形成連帶債務關系時，履行了連帶保證義務的保證人有權基于代位權，主張行使物上擔保物權，從而實現(xiàn)追償權。保證人積極運用好擔保代位的權利，創(chuàng)新?lián)ＤＪ剑瑢τ谡匀谫Y擔保業(yè)務是有益的探索。
關鍵詞：混合共同擔保，人保，物保，代位權
一、問題的提出
擔保是保障債權實現(xiàn)的有效手段之一，是現(xiàn)代社會經(jīng)濟往來中，特別是融資領域中的重要法律手段。為確保債權的實現(xiàn)，債權人往往設立多重擔保，有債務人自身提供的抵質(zhì)押（物保），也會有第三方提供的保證（人保）或者抵質(zhì)押（物保），形成混合共同擔保。保證人，特別是以提供保證擔保為主營業(yè)務的融資擔保機構，在承擔保證責任后，如何保障自身的權益，是保證人面臨的課題。民法典明確了擔保人之間原則上不能相互追償，同時也確立了保證人享有代位權，因此有必要厘清保證人的代位權問題，進一步保障保證人的權益。
二、混合共同擔保的涵義
混合共同擔保是指對同一主債權提供兩個或兩個以上的擔保，擔保的形式既有人的擔保（保證），又有物的擔保（抵押、質(zhì)押等）。保證又稱為“人?！?，是主債務人以外的第三方以其全部財產(chǎn)為主債務的履行提供連帶清償責任的保證擔保；抵押、質(zhì)押又稱為“物保”，是主債務人或第三人以其特定的動產(chǎn)、不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)權利為主債務的履行提供抵質(zhì)押等擔保。簡而言之，混合共同擔保就是人保和物保混合的共同擔保。
各擔保人可以對擔保責任的承擔順序以及各擔保人擔保的范圍和比例作出約定。未就擔保份額作出約定時，各擔保人負連帶擔保責任。
混合共同擔保的主要操作類型有共同連帶責任和比例連帶責任的混合共同擔保。共同連帶責任的混合共同擔保的操作模式是主債權項下設立物保和人保，物保和人保不設擔保比例，共同為全部主債權提供連帶責任擔保，每個擔保對全部主債權的實現(xiàn)均承擔連帶責任。
比例連帶責任的混合共同擔保的操作模式是主債權項下設立物保和人保，物保和人保按約定的擔保比例對主債權進行擔保。這種比例連帶責任的混合共同擔保模式常應用于政府性融資擔保實務中，一般是物保對全部債權承擔擔保責任，人保（政府性擔保）對部分債權（例如80%的債權本金部分）承擔連帶責任保證。人保也可以是共同保證人，有的保證人對全部債權承擔連帶責任保證，有的保證人對部分債權承擔連帶責任保證。
三、民法典關于保證人代位權的規(guī)定
1 、代位權的概念
代位權，又稱債權人代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全其債權，可以以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利。
代位權的權利基礎是法定債權轉移，是債的保全措施之一。相較于原《合同法》及其司法解釋，民法典擴大了代位權的客體范圍，第535條規(guī)定“因債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現(xiàn)的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利”，由此，代位權的客體是“債權或者與該債權有關的從權利”，不再局限于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，同時擴大至債權的從權利，該從權利包括違約金、利息和相關擔保權，如保證、抵押等。這些規(guī)則的變化，更大程度地保護了債權人的利益。
2 、保證人代位權的規(guī)定
在混合共同擔保的交易環(huán)節(jié)中，若主債務人未能償還到期債務，作為承擔連帶保證責任的保證人在向主債權人清償全部債務后，是否有權主張代位權，從而向其他物上擔保人追及擔保物，以保障自身的權益？
民法典實施之前，對此并沒有明確的規(guī)定，首先，代位權的客體并未明確規(guī)定擴充到債權的從權利；其次，對擔保人之間的追償權，原《擔保法》司法解釋和《物權法》，《九民紀要》均有不同的表述。理論界對此更傾向于確認保證人的代位權，然而司法實務對此有不同看法，有人認為，連帶責任保證人履行完畢全部清償義務后，主債權消滅，主債權的從權利隨之消滅，主債權的物上擔保權，作為從權利也隨著主債權的消滅而不復存在。保證人有權依據(jù)約定或者法律規(guī)定向主債務人及其他物上擔保人追償，但該追償權不及于擔保物本身，也就是說保證人不能直接請求處分擔保物。也有認為擔保人享有代位權，例如最高人民法院（2000）經(jīng)終字第267號（中國農(nóng)業(yè)銀行黑龍江省分行宏博支行與北方國際租賃有限公司擔保合同糾紛案）民事判決中，最高院認為：“擔保人的擔保責任在本質(zhì)上屬于代位清償?shù)呢熑?，及代替?zhèn)鶆杖讼騻鶛嗳饲鍍攤鶆?。因此，擔保人在承擔代為清償責任之后，在其可得求償?shù)姆秶鷥?nèi)，債權人所享有的權利當然轉移于擔保人，即擔保人因代為履行而取得代位權；同時，擔保人也因代位清償而自然產(chǎn)生對債務人的求償權。此時，擔保人因為代位履行而產(chǎn)生的代位權和求償權情形，屬于請求權競合?！痹谠撆欣?，確認了擔保人在承擔擔保責任后，取得債權人地位的代位權。
民法典明確規(guī)定了保證人的代位權，民法典第700條規(guī)定：保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內(nèi)向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。
關于實施民法典有關擔保制度的解釋第18條規(guī)定：同一債權既有債務人自己提供的物的擔保，又有第三人提供的擔保，承擔了擔保責任或者賠償責任的第三人，主張行使債權人對債務人享有的擔保物權的，人民法院應予支持。
由上述可見，民法典第700條確立了保證人的代位權。根據(jù)700條和司法解釋的規(guī)定，保證人在其承擔保證責任的范圍內(nèi)有追償?shù)臋嗬騻鶆杖俗穬斒俏阌怪靡傻?，那么是否可以向其他擔保人追償呢?/span>
假設100萬元主債權，A、B為連帶責任保證人，C為物上連帶責任擔保人，以100萬元的房產(chǎn)作為抵押擔保，各擔保人之間未約定擔保的份額和履行擔保責任的順序。
如果各擔保人之間約定了可以相互追償，那么主債務到期后，A承擔了全部保證責任后，有權向債務人和其他擔保人B和C追償，同時基于代位權，A享有債權人對債務人的權利，也就是說A基于代位權，取得了對物上擔保人C的抵押物的優(yōu)先受償權，當然受償?shù)姆秶茿應承擔的保證責任的超出部分。
如果各擔保人之間沒有約定可以相互追償，同時也不存在擔保人之間因共同關系而形成連帶債務關系的情形，根據(jù)民法典擔保人追償權的相關規(guī)定（具體見民法典擔保制度司法解釋第13條），A承擔了全部保證責任后，只能向債務人追償，而無法向其他擔保人B和C追償，這對A來說，顯然是不公平的。但是由于民法典擔保人代位權的規(guī)定，A可以基于代位權，享有主債權人對債務人的權利（包括主債權的從權利），從而主張行使對B的追償，以及對C享有的擔保物權。代位權的規(guī)定有助于實現(xiàn)擔保人的追償權，體現(xiàn)法律的公平。
綜上，在混合共同擔保的交易模式中，主債權人為保障債權的實現(xiàn)，會要求人保物保就全部債權承擔擔保責任，兩者不分比例。由于實現(xiàn)抵質(zhì)押物受償?shù)臅r間較長，主債權人往往要求有履行能力的第三方連帶責任保證人先行承擔保證責任，若不賦予保證人代位權，保證人先行償還全部債務后，只能向債務人和其他擔保人追償，而不能直接追及擔保物，這樣不僅妨礙了第三方擔任保證人的積極性，也打消了保證人履行保證義務的積極性，進而降低了主債權實現(xiàn)的有效性。因此，擔保代位權的確立，賦予保證人在履行保證責任的范圍內(nèi)，自動代替?zhèn)鶛嗳死^續(xù)向債務人和其他物上擔保人的擔保物進行追償，不僅有效確保了擔保物的保障功能，而且對融資擔保交易各方權益的保障，對公平效率的營商環(huán)境的改善是有積極意義的。當然司法實務中保障保證人代位權的實現(xiàn)，還需在實踐中進一步完善相關規(guī)則。
四、保證人的代位權在實踐中的運用
有效的擔保措施，能夠促進債權的保全，進而促進融資活躍，經(jīng)濟發(fā)展。民法典除了對保證、抵押、質(zhì)押等傳統(tǒng)的擔保形式做了規(guī)定，同時對具有擔保功能的非典型擔保，如所有保留、讓與擔保、融資租賃、保理等做了規(guī)定，其目的在于優(yōu)化營商環(huán)境。然而在經(jīng)濟增長動力不足的環(huán)境下，金融資源集中在少數(shù)大型企業(yè)，中小微企業(yè)的融資困境仍持續(xù)存在。
為了緩解中小微企業(yè)融資難，融資貴，政府性融資擔保機構承擔了重要的角色。政府性融資擔保既要做大擔保的業(yè)務量，同時也要防范擔保業(yè)務的風險，二者缺一不可。民法典時代下，擔保代位權的確立，對擔保人的追償權利形成了有效的保護。政府性融資擔保業(yè)務可采取混合共同擔保的模式，將中小微企業(yè)的抵質(zhì)押物以及其他第三方保證設置在主債權人的名下，政府性融資擔保機構和其他保證人和物保人共同為主債權人提供連帶責任保證擔保，同時約定各擔保人擔保責任的比例范圍，以及物保人和其他保證人的擔保責任順序先于政府性融資擔保機構。如果政府性融資擔保機構先于其他擔保人代償，則取得擔保代位權，對擔保物優(yōu)先受償。
相比政府性融資擔保傳統(tǒng)的反擔保模式，企業(yè)的抵質(zhì)押物和第三方保證只需向主債權人辦理，不必向擔保機構辦理抵質(zhì)押登記，同時也減輕了政府性融資擔保機構對抵質(zhì)押品的管理工作，節(jié)約了人力成本，進而對降低擔保費率起到了積極作用。盡管抵質(zhì)押物未設置在擔保機構名下，但基于擔保代位權，擔保機構亦不喪失對抵質(zhì)押物的優(yōu)先受償，有力地保障了代償回收，防范了風險。因此民法典時代下，呼吁保證人積極運用好擔保代位的權利，創(chuàng)新?lián)ＤＪ剑鰪娮晕冶Ｗo能力，這對于政府性融資擔保業(yè)務將是有益的探索。
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