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刑訴法學(xué)年會聚焦刑訴法修改

來源：法制網(wǎng)     日期：2011-11-08         閱讀：2,897次

刑訴法學(xué)年會聚焦刑訴法修改

10月27日至30日，中國刑事訴訟法學(xué)研究會2011年會在成都召開。本次年會是在《刑事訴訟法修正案(草案)》經(jīng)人大常委會初次審議并向全社會公開征集意見后召開的，因而修正案草案毫無懸念地成為會議的焦點。

■刑訴法修改:應(yīng)在控制犯罪與保障人權(quán)中實現(xiàn)平衡

對于犯罪控制與人權(quán)保障，有代表提出了一個形象的說法:“刑訴法像一把雙刃劍，這邊鋒利一點就偏向保障人權(quán)，那邊鋒利一點就偏重于控制犯罪。如何保障兩者的平衡，是刑訴法的最大問題?！?/p>

犯罪控制與人權(quán)保障的平衡，某種程度上是本土化與國際化、職權(quán)主義訴訟模式和當(dāng)事人主義訴訟模式的平衡，與會代表對于草案的意見，多少反映出自己對上述問題的不同取向。

■任務(wù)與基本原則:有多少條款需要檢討

修正案草案對于刑訴法第一章“任務(wù)和基本原則”的十七個條款未作改動，代表們對此顯然有很多話要說。

刑訴法立法宗旨應(yīng)增加人權(quán)保障內(nèi)容。有小憲法之稱的刑訴法，是一部保障人權(quán)的程序法。國家尊重和保障人權(quán)既然已經(jīng)寫入了憲法，就應(yīng)當(dāng)寫入作為刑訴法立法宗旨的第一章第一條。應(yīng)用“保障人權(quán)”替代“保護人民”，“人民”嚴(yán)格意義上來說是一個政治概念。

分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則應(yīng)予取消。這一條款是文革結(jié)束不久的1979年刑訴法中規(guī)定的，本意在于強調(diào)公檢法三機關(guān)聯(lián)合辦案。由于刑訴法對于分工負(fù)責(zé)已有職能管轄及其他具體職責(zé)規(guī)定，因而此條實質(zhì)上更多的是強調(diào)三機關(guān)的配合，并且這一規(guī)定赫然把律師這一訴訟中的重要角色排除在外，有違訴訟規(guī)律。

“教育公民和違法行為作斗爭”表述應(yīng)予刪除。刑訴法第二條關(guān)于刑訴法任務(wù)中的這一表述明顯帶有時代烙印，也非法律術(shù)語，且在實踐中無任何意義，應(yīng)予刪除。

應(yīng)規(guī)定控辯平等原則。控辯平等包括平等武裝、平等保護、平等對抗和平等合作。這是由刑事訴訟控方具有先天強勢、被追訴人具有先天弱勢的訴訟地位決定的。

■辯護制度:改變最大爭議最多

草案中對于偵查階段的律師地位的規(guī)定(明確了律師在偵查階段的辯護人身份)、律師的常規(guī)會見及例外限制等，都體現(xiàn)了比較明顯的進步和改變。但也存在很多爭議。

律師作偽證該不該特別規(guī)定:刑訴法專門針對辯護人設(shè)置了第三十八條，刑法第三百零六條也規(guī)定有辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨礙作證罪。草案將刑訴法第三十八條適用主體由“辯護人和其他辯護人”修改為“辯護人和其他任何人”，使得該條款不再成為專門針對辯護人的“歧視性條款”，并且刪除了“不得威脅、引誘證人改變證言”的內(nèi)容，可以說很大程度上給執(zhí)業(yè)律師松了綁，但有代表認(rèn)為這樣修改還不夠，刑訴法第三十八條內(nèi)容應(yīng)予廢除?！奥蓭熓俏覈淌略V訟中的民主力量而不是異己力量。刑訴法第三十八條違背了控辯平等原則，導(dǎo)致律師怕被追究偽證責(zé)任而不愿接手刑事案件，極大地影響了辯護權(quán)的實現(xiàn)。”也有代表主張保留第三十八條內(nèi)容，但應(yīng)設(shè)置特別程序，不宜由本案的偵查機關(guān)、檢察機關(guān)追究律師的偽證責(zé)任，而應(yīng)在本案結(jié)案后另行啟動追究律師偽證責(zé)任程序。

律師“三權(quán)”規(guī)定還有提升空間嗎?關(guān)于會見權(quán)，草案規(guī)定吸收了律師法的規(guī)定，規(guī)定會見時不被監(jiān)聽。草案對律師會見權(quán)作了例外限制，規(guī)定危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件在偵查期間會見犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過偵查機關(guān)許可，有代表認(rèn)為重大賄賂犯罪的共同犯罪案件會見不應(yīng)經(jīng)過偵查機關(guān)許可。

關(guān)于閱卷權(quán)。草案規(guī)定從審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實的材料，與刑訴法規(guī)定“從人民法院受理案件之日起”大大提前了。據(jù)此，有代表認(rèn)為，鑒于草案規(guī)定了檢察院提起公訴時向法院移交全部案卷材料，并且規(guī)定了開庭前召集會議，應(yīng)當(dāng)在開庭審理前建立證據(jù)開示制度，由審判人員主持控辯雙方相互開示證據(jù)，并規(guī)定沒有向?qū)Ψ介_示的證據(jù)，在開庭審理時不得使用。

關(guān)于調(diào)查取證權(quán)。草案規(guī)定(辯護律師)自案件移送審查起訴之日起，可以核實有關(guān)證據(jù);對辯方有利證據(jù)可以申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。有代表認(rèn)為，還應(yīng)增加規(guī)定律師憑執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位和個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況，即自行調(diào)查取證權(quán)。

應(yīng)增加司法機關(guān)充分聽取和尊重律師辯護意見的規(guī)定。草案在這方面增加了許多新的規(guī)定，如在適用強制措施、審查批捕、偵查終結(jié)、審查起訴、非法證據(jù)排除、庭審期間審查證據(jù)(鑒定意見)、證人出庭以及死刑復(fù)核等訴訟環(huán)節(jié)，都要求相關(guān)司法機關(guān)聽取辯護人意見。有代表認(rèn)為，最為關(guān)鍵的是人民法院在案件審判階段能充分聽取律師的辯護意見，為此建議刑訴法在第一百六十二條增加一款，規(guī)定“對于辯護人提出的被告人無罪、罪輕或者應(yīng)當(dāng)免除、減輕刑事處罰的意見，應(yīng)當(dāng)在判決書中載明采納與否的意見和理由?！?/p>

■證據(jù)制度:四大熱點最受關(guān)注

技術(shù)偵查、秘密偵查手段入法，該擔(dān)心負(fù)面作用嗎?草案規(guī)定了技術(shù)偵查、秘密偵查措施，這意味著跟蹤、臥底等秘密偵查手段有望入法。有人擔(dān)心一旦這些偵查手段被濫用，普通公民的隱私和其他合法權(quán)益將無法得到保障。對此，有代表認(rèn)為，跟蹤、臥底等秘密偵查手段在司法實踐中早已在使用，草案如此規(guī)定的目的在于解決實踐中偵查、秘密偵查等特殊偵查手段的合法性問題。如果法律沒有明確的規(guī)定，權(quán)力濫用的可能性將更大。至于在實踐操作中可能被擴大化和隨意化的爭議，草案注意到嚴(yán)格保護公民的隱私權(quán)的需要，明確了技術(shù)偵查的適用范圍只限于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件、重大的貪污賄賂犯罪以及利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵害公民人身權(quán)利的重大犯罪，同時對適用原則、主體、時間、材料保密等方面作了規(guī)定。有代表提出，對于技術(shù)偵查、秘密偵查措施中“嚴(yán)格審批”程序應(yīng)予以明確。特殊偵查手段的使用應(yīng)該嚴(yán)格限制，確立對象特定原則、必要性原則、司法審查原則。

還有代表提出，目前秘密偵查手段只有公安機關(guān)才能使用，其實檢察機關(guān)偵查職務(wù)犯罪案件，相當(dāng)多的情形也要用到秘密偵查手段，同為具有偵查職能的機關(guān)，刑訴法在這一問題上沒必要加以區(qū)分。

規(guī)定了不能自證其罪，能進一步規(guī)定沉默權(quán)嗎?草案規(guī)定了嫌疑人不得被強迫自證其罪，卻沒有刪除嫌疑人應(yīng)如實回答偵查人員提問的規(guī)定。有代表提出前后兩者有矛盾之嫌，可能使得不能被強迫自證其罪規(guī)定成為一紙空文。對于“如實回答”的規(guī)定，應(yīng)該予以刪除。

草案對大家關(guān)注的“沉默權(quán)”未作規(guī)定。有代表指出，不得被強迫自證其罪，并非真正意義上的沉默權(quán)。不得被強迫自證其罪，只是表明在訊問犯罪嫌疑人時不得采用強制手段;主張犯罪嫌疑人有罪的證明責(zé)任在控方，犯罪嫌疑人沒有證明自己有罪的義務(wù);犯罪嫌疑人、被告人的口供仍然是法定證據(jù)之一，在正常訊問下，犯罪嫌疑人仍需如實回答，無權(quán)保持沉默。在我國現(xiàn)在的司法大環(huán)境下，要實行真正意義上的沉默權(quán)，條件并不成熟?！皬牟莅竵砜矗坏脧娖茸C實自己有罪未作為證據(jù)的基本原則加以規(guī)定，而是作為禁止刑訊逼供的保障性規(guī)定，更多是一種宣示意義?！?/p>

強制證人出庭作證范圍應(yīng)確定多大?草案規(guī)定人民法院可以強制證人到庭作證，但被告人近親屬可以免除。有代表指出，草案豁免的只是近親屬強制到庭作證義務(wù)，而沒有免除其提供證言的義務(wù)。但也有代表認(rèn)為，特定親屬不但應(yīng)享有出庭作證的豁免，還應(yīng)享有偵查階段的作證豁免，因而應(yīng)規(guī)定:“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。但是被告人的配偶、父母、子女除外?！?/p>

非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍如何確定?草案規(guī)定非法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述應(yīng)當(dāng)排除，嚴(yán)重影響司法公正的物證書證，也應(yīng)當(dāng)排除。有代表認(rèn)為，非法收集的鑒定結(jié)論、勘驗檢查筆錄等也應(yīng)當(dāng)排除。還有代表認(rèn)為，對刑訊逼供等非法方法應(yīng)當(dāng)加以列舉，對“嚴(yán)重影響司法公正”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予明確，對于非法證據(jù)排除，應(yīng)規(guī)定“作出排除該證據(jù)的裁定”，而不只是規(guī)定“對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”，以增加可操作性。

■強制措施:因為限制人身自由，所以務(wù)求謹(jǐn)慎

指定居所監(jiān)視居住會演變成變相羈押嗎?對于此項規(guī)定，有代表認(rèn)為“指定居所監(jiān)視居住”本身適用的對象是“符合逮捕條件”，草案規(guī)定的監(jiān)視居住從立法目的上來說是為了與取保候?qū)彽倪m用條件相區(qū)別，從本質(zhì)上來說對犯罪嫌疑人是有利的。

拘傳有必要從12小時延長到24小時嗎?草案將拘傳之最長時限由12小時延長到重大復(fù)雜案件的24小時。有代表認(rèn)為，草案這一規(guī)定是辦理重大案件的現(xiàn)實需要，但也有代表認(rèn)為，這是警察權(quán)力擴張的體現(xiàn)，與中國刑事司法現(xiàn)代化的目標(biāo)相悖。刑事訴訟的現(xiàn)代化，要求“人證時代”向“物證時代”轉(zhuǎn)型，要求刑訴法限制以口供定案。

涉嫌嚴(yán)重犯罪可不通知家屬會造成秘密拘捕嗎?有代表指出，草案規(guī)定可不通知家屬的兩種情形是，“無法通知”和“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查”，比起以前的“無法通知”和“有礙偵查”是一種進步。因為增加了“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪”的限制，此前有些民眾將“通知可能有礙偵查”和“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪”分解為不予通知的兩種情形理解，顯然是誤讀，造成這是實施“秘密拘捕”的恐慌。

有代表認(rèn)為，何謂“無法通知”，法律有必要在程序上進行嚴(yán)格的限制，必須是“窮盡一切手段”。同時必須對偵查機關(guān)制定嚴(yán)格的問責(zé)條款，必須在事后對當(dāng)事人家屬和監(jiān)察機關(guān)作出解釋，并承擔(dān)舉證責(zé)任。還有代表認(rèn)為，這兩種情形不能成為以后都不通知的條件。不能因為存在兩種情形就根本不通知，這在人權(quán)保障上存在嚴(yán)重的缺陷，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在3日或者是7日內(nèi)予以通知。

■審判程序:繁者當(dāng)繁、簡者當(dāng)簡

量刑程序還應(yīng)細(xì)化。草案將量刑問題納入了法庭辯論程序。有代表認(rèn)為，僅規(guī)定在辯論階段控辯雙方可以就量刑辯論，仍不能解決當(dāng)前重定罪、輕量刑的問題。量刑問題還應(yīng)該納入法庭調(diào)查程序。

審限還應(yīng)適當(dāng)延長。有代表認(rèn)為，草案對審理期限給予了一定的延長，但從刑事審判實踐看，草案規(guī)定的時間仍不能滿足實際工作的需要，建議進一步延長。草案對非法證據(jù)排除作了重要完善，并新增了庭前會議制度，明顯增加了法院審理的程序和工作量，審限理應(yīng)做相應(yīng)延長。不同審級案件應(yīng)設(shè)定不同的審限。中級法院的審限應(yīng)長于基層法院。不同類型案件，如需要調(diào)解的刑事附帶民事案件、死刑案件，審限應(yīng)該長于普通案件。專門性鑒定時間、對被告人提出新的證據(jù)的查證時間應(yīng)不計入審限。

簡易程序不能簡化訴訟。草案對人民法院適用簡易程序取消了“依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件”這一表述，把簡易程序擴大到凡是基層人民法院管轄的、可能判處無期徒刑以下刑罰的案件。有代表認(rèn)為，草案規(guī)定的簡易程序檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)派員出庭不利于提高訴訟效率，簡易程序的法律監(jiān)督可在事后進行或通過量刑建議和抗訴手段進行。有代表則認(rèn)為簡易程序檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)派員出庭，簡易程序案件程序可以簡化，訴訟職能不能簡化。所謂訴訟職能不簡化，除了審判人員必須到庭之外，檢察官、辯護人也應(yīng)當(dāng)?shù)酵?，既是開庭，必須有控、辯、審三種職能才能構(gòu)成審判，缺少任何一種職能就是一個不完整的訴訟。但法庭調(diào)查可以簡化，證據(jù)調(diào)查可以簡化。

■特別程序:一道亮麗的風(fēng)景

違法所得的沒收程序是否確立了缺席審判制度。草案規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，有代表認(rèn)為，這一程序突破了刑事訴訟法的直接在場原則，在被告人不在場的情況下，強制舉行缺席審判。但也有代表認(rèn)為，這一特別程序只用于處理逃匿或死亡的犯罪嫌疑人、被告人的違法所得，不涉及定罪，不是完整的缺席審判制度。

實施暴力的精神病人強制醫(yī)療程序如何定位。有代表認(rèn)為，這一程序是一種行政強制行為，不應(yīng)當(dāng)由刑事訴訟法來規(guī)定。應(yīng)由國務(wù)院制定行政法規(guī)，確立鑒定程序，由主辦案件機關(guān)移交政府強制醫(yī)療部門。如果當(dāng)事人及其家屬對強制醫(yī)療決定有異議，可以按行政訴訟提請法院裁決，人民檢察院可以依法進行監(jiān)督。還有代表提出應(yīng)注意防止“被精神病”。當(dāng)事人及其家屬對醫(yī)院診斷不認(rèn)可，可以委托精神障礙司法鑒定機構(gòu)鑒定。同時賦予當(dāng)事人方對強制醫(yī)療程序決定的上訴權(quán)。

公訴案件和解宜擴大范圍。草案規(guī)定可和解的案件范圍狹窄，許多代表建議增大和解范圍。鑒于刑事附帶民事訴訟案件在賠償上的爭議頗多，造成審判壓力過大，司法資源浪費，有代表建議公訴案件當(dāng)事人和解中的民事賠償問題應(yīng)與附帶民事訴訟制度相關(guān)規(guī)定相協(xié)調(diào)。