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引言
2020年5月28日，作為新中國第一部“法典”，《中華人民共和國民法典》經(jīng)十三屆全國人大三次會議正式表決通過。該法典并不是簡單的對現(xiàn)行法的匯編，而是在總結(jié)現(xiàn)行立法和司法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)有制度的進一步完善，其中涵蓋了對諸多商事法律規(guī)范的修改。民法典影響下，銀行業(yè)所要修訂的合同標準文本范圍幾乎覆蓋了零售業(yè)務(wù)、公司業(yè)務(wù)、金融市場等全部業(yè)務(wù)。
本文以銀行貸款合同為重點，從民法典視角出發(fā)，對比新舊法，分析銀行貸款合同需修改的30例要點，并相應(yīng)提出具有可操作性的合同修改建議，供讀者參考。
一、相對人的意思表示生效時間
| 民法典 第一百三十七條 以對話方式作出的意思表示，相對人知道其內(nèi)容時生效。 以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效。以非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，相對人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)時生效；未指定特定系統(tǒng)的，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進入其系統(tǒng)時生效。當(dāng)事人對采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定。 |
《合同法》 第十六條 要約到達受要約人時生效。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。 |
合同修改要點說明：
該條款同《民法總則》。
由于互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，越來越多的銀行業(yè)務(wù)開始發(fā)展線上業(yè)務(wù)，而銀行線上業(yè)務(wù)離不開數(shù)據(jù)電文形式。民法典第四百六十九條對數(shù)據(jù)電文的含義進行了解釋：“以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式?！蓖瑫r，在《合同法》第十一條詳細羅列了數(shù)據(jù)電文的種類，包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等。
本條規(guī)定將《合同法》規(guī)定的“該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間”修改為“相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進入其系統(tǒng)時生效?！睂ⅰ暗竭_時間”直接規(guī)定為“生效時間”，且《民法典》調(diào)高了數(shù)據(jù)電文到達時間的認定標準，從“進入系統(tǒng)”的客觀標準，調(diào)整為“相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道”的主觀標準，大大增加了銀行舉證證明數(shù)據(jù)電文到達時間的難度。
因此，建議銀行在合同中明確相對方接收數(shù)據(jù)電文的系統(tǒng)或者地址，以方便確認生效時間。
二、沉默可視為意思表示
| 民法典 第一百四十條 行為人可以明示或者默示作出意思表示。 沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時，才可以視為意思表示。 |
無 |
合同修改要點說明：
該條款同《民法總則》。
本條規(guī)定默示同意的三種情形：法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或交易習(xí)慣。除此之外應(yīng)當(dāng)明示反對。在商業(yè)銀行業(yè)務(wù)中，可能遇到相關(guān)問題。比如，根據(jù)根據(jù)中國人民銀行公告〔2019〕第30號（以下簡稱“公告30號”）要求，商業(yè)銀行自2020年3月1日起至2020年8月31日，金融機構(gòu)與存量浮動利率貸款借款人就定價基準轉(zhuǎn)換條款進行協(xié)商，將原合同約定的利率定價方式轉(zhuǎn)換為以貸款市場報價利率（LPR）為定價基準加點形成。部分商業(yè)銀行則未與借款人協(xié)商，而是直接書面或短信通知借款人，銀行將于指定日期之前批量統(tǒng)一轉(zhuǎn)換為LPR浮動利率，并給予借款人一定異議期，若借款人未于異議期前提出異議，則視為借款人同意轉(zhuǎn)換。
筆者認為，銀行的該操作存在一定法律風(fēng)險。原因在于借款人收到銀行通知之后的“沉默”，只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時，才可以視為意思表示。
有鑒于此，筆者建議銀行在貸款合同中增加約定，在哪些情形下借款人的“沉默”可以視為意思表示。
三、期間的計算
| 民法典 第二百零四條 期間的計算方法依照本法的規(guī)定，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 |
無 |
合同修改要點說明：
該條款同《民法總則》。
關(guān)于期間的約定，主要還是在《民事訴訟法》第八十二條，其規(guī)定：“期間以時、日、月、年計算。期間開始的時和日，不計算在期間內(nèi)。期間不包括在途時間，訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期?！?/span>
但民法典并未明確規(guī)定期間的起算時間，對于利息、違約金的起算時間，建議銀行可以在合同中明確約定起算日，例如貸款期間為2020年9月8日至2021年9月7日，合同可以直接約定：利息日計算包含2020年9月8日當(dāng)日，從而保護銀行最大利益。其次，在計算利息時存在按照一年360日還是365日計算的分歧（實踐中，大多法院從有利于借款人方利益考慮選擇按照365日計算），建議銀行可直接在合同中約定：在計算日利率時，以年利息/360。最后，民法典并未明確規(guī)定期間是否需要包括在途時間，因此，建議銀行在合同中予以明確約定。
四、合同的成立方式
| 民法典 第四百九十條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的,自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前,當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受時,該合同成立。 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立,當(dāng)事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受時,該合同成立。 第四百九十一條 當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同要求簽訂確認書的,簽訂確認書時合同成立。 當(dāng)事人一方通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件的,對方選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功時合同成立,但是當(dāng)事人另有約定的除外。 |
《合同法》 第三十二條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。 |
合同修改要點說明：
該條規(guī)定增加了“或者按指印”的合同成立方式，以及“一方以實際行動履行主要義務(wù)，對方接受時，合同成立”的規(guī)定。
因此，建議銀行可在合同中修改以下幾點：第一，將簽字改為簽名；第二，將簽字或者蓋章修改為“簽名、蓋章或者按指印”；第三，關(guān)于“簽字、蓋章或者按指印”之間的頓號應(yīng)如何理解，即簽字與蓋章應(yīng)同時具備還是具備其一即可認定協(xié)議生效，在司法實踐中仍存在歧義。例如最高人民法院在（2005）民一終字第116號案件中，表示簽字與蓋章是并列關(guān)系，只有在簽字與蓋章均具備的條件下，該協(xié)議方可生效。因此為了避免歧義，銀行應(yīng)在合同中明確“簽名、蓋章或者按指印”三種形式，具備其一，合同即成立。
另外，針對線上線下不同的業(yè)務(wù)形式，建議銀行可以明確約定線上線下不同的合同成立及生效條件。
五、合同的成立地點
| 民法典 第四百九十三條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，最后簽名、蓋章或者按指印的地點為合同成立的地點，但是當(dāng)事人另有約定的除外。 |
《合同法》 第三十五條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。 |
合同修改要點說明：
民法典約定“最后簽名、蓋章或者按指印的地點為合同成立的地點，但是當(dāng)事人另有約定的除外?！备鶕?jù)該條，在一般情況下最后簽名、蓋章或者按指印的地點為合同成立的地點，但是目前，越來越多的銀行業(yè)務(wù)以及銀行合同在線上簽訂，無法確認最后的合同成立地點?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第4條規(guī)定：“采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定約定的簽訂地為合同簽訂地?！币虼?，對于線上的合同，建議銀行在合同中直接約定合同成立地點。
六、預(yù)約合同
| 民法典 第四百九十五條 當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認購書、訂購書、預(yù)訂書等,構(gòu)成預(yù)約合同。 當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的,對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。 |
《買賣合同司法解釋》 第二條 當(dāng)事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。 |
合同修改要點說明：
根據(jù)該款，銀行與客戶簽署的貸款意向函、綜合授信函等意向性法律文件，也可能構(gòu)成預(yù)約合同，但是在實踐中，銀行在簽訂貸款意向函、綜合授信函等意向性法律文件后，發(fā)現(xiàn)借款人可能存在一定信用風(fēng)險，而最終拒絕放貸，可能會被要求承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。為避免銀行構(gòu)成違約，建議銀行在貸款意向函、綜合授信函等意向性法律文件中約定，銀行有權(quán)根據(jù)借款人的信用情況，自行決定是否放貸。
七、格式條款
| 民法典 第四百九十六條 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定,并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù),致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的,對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容。 第四百九十七條 有下列情形之一的,該格式條款無效: (一)具有本法第一編第六章第三節(jié)和本法第五百零六條規(guī)定的無效情形; (二)提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利; (三)提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利。 |
《合同法》 第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。 |
合同修改要點說明：
民法典將《合同法》中“限制其責(zé)任的條款”改為“減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款”，將更多的注意義務(wù)分配給了格式合同制定方即銀行。銀行與客戶簽署的合同一般均采用銀行所提供的格式合同，如果銀行未提示客戶注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款,或未對條款予以說明，則條款可能不能成為合同的內(nèi)容。
因此，對于線下協(xié)議，建議銀行進一步加強規(guī)范對格式條款內(nèi)容的修改完善。對于免除銀行義務(wù)以及與對方有重大利害關(guān)系的條款，均應(yīng)當(dāng)通過加黑加粗、加下劃線、采用不同顏色字體等方式進行醒目標識，在簽訂合同時進行重點提示，并在有條件的情況下，對解釋說明的內(nèi)容進行錄音，最終由對方當(dāng)事人手寫銀行已盡說明和提示義務(wù)。對于線上協(xié)議，設(shè)置較長的客戶閱讀合同條款的時間、同樣醒目標識相關(guān)重點條款，并最后讓客戶錄音、打字等方式，明確銀行已盡到說明和提示義務(wù)。
八、批準手續(xù)對合同效力的影響
| 民法典 第五百零二條 依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力。應(yīng)當(dāng)辦理申請批準等手續(xù)的當(dāng)事人未履行義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任。 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形應(yīng)當(dāng)辦理批準等手續(xù)的，適用前款規(guī)定。 |
《合同法》 第四十四條 依法成立的合同，自成立時生效。 法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。 第七十七條 當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。 法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 第八十七條 法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)移義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 第九十六條第二款 法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 |
合同修改要點說明：
銀行的大多融資文件都不需要通過登記審批即可生效，但是部分文件未審批可能會對后續(xù)履行存在一定影響。例如，“內(nèi)保外貸”業(yè)務(wù)中合同，如果擔(dān)保合同沒有在外管局登記備案，雖然擔(dān)保合同效力不受影響，但是在擔(dān)保人履行擔(dān)保合同時，可能無法滿足關(guān)于擔(dān)保履約下購匯及對外支付條件。因此，建議銀行增加“債務(wù)人未履行辦理申請批準等手續(xù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”的條款。
九、法定貨幣履行
| 民法典 第五百一十四條 以支付金錢為內(nèi)容的債，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，債權(quán)人可以請求債務(wù)人以實際履行地的法定貨幣履行。 |
無 |
合同修改要點說明：
以實際履行地的法定貨幣履行，不一定對銀行有利。建議銀行約定對其有利的幣種進行交易，并在合同中約定若因債務(wù)人提供與合同約定不一樣的幣種進行交易，銀行有權(quán)拒絕債務(wù)人履行，或者因債務(wù)人還款幣種與合同約定不一致產(chǎn)生的匯率損失由債務(wù)人承擔(dān)。
十、第三人代為清償
| 民法典 第五百二十二條 當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù),債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定第三人可以直接請求債務(wù)人向其履行債務(wù),第三人未在合理期限內(nèi)明確拒絕,債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的,第三人可以請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任;債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯,可以向第三人主張。 第五百二十四條 債務(wù)人不履行債務(wù),第三人對履行該債務(wù)具有合法利益的,第三人有權(quán)向債權(quán)人代為履行;但是,根據(jù)債務(wù)性質(zhì)、按照當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定只能由債務(wù)人履行的除外。 |
《合同法》 第六十四條 當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 第六十五條 當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 |
合同修改要點說明：
根據(jù)該條規(guī)定：“第三人有權(quán)向債權(quán)人代為履行”，因此第三人向債權(quán)人代為履行，是第三人的權(quán)利，若沒有特別約定，銀行不得拒絕。為避免第三方履行、清償給銀行帶來不必要的損失，建議銀行可在合同中明確約定對第三方代為履行、清償進行一定限制，或者約定銀行有權(quán)根據(jù)情況選擇接受或拒絕。例如，在銀行托管、保管業(yè)務(wù)中，第三方履行、清償可能給托管、保管、資金劃轉(zhuǎn)等環(huán)節(jié)增加困難，因此有必要通過合同約定作出一定限制。
十一、情勢變更
| 民法典 第五百三十三條 合同成立后,合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化,繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的,受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商;在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。 人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況,根據(jù)公平原則變更或者解除合同。 |
《合同法解釋二》 第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。 |
合同修改要點說明：
民法典對情勢變更制度進行了修改，刪除了“非不可抗力造成”，增加了協(xié)商制度。針對該條款，在出現(xiàn)新冠疫情、重大的政策調(diào)整、嚴重的金融危機等情況時，債務(wù)人可能向銀行提出延期還款、減免本息等要求，從一定程度上損害銀行的利益。因此建議銀行可以考慮在合同中設(shè)立更加具體的違約責(zé)任條款，對于情勢變更而導(dǎo)致違約的違約責(zé)任另行規(guī)定，從而更好地維護銀行自身利益。
另外，考慮到可能發(fā)生的政策變化導(dǎo)致銀行資金成本的增加，建議銀行在合同中約定銀行有權(quán)單方面調(diào)整利率。例如，在外幣貸款中，國際金融市場的變化可能導(dǎo)致銀行資金成本的增加，銀行應(yīng)當(dāng)有權(quán)單方面調(diào)整利率，若無合同約定，可能會引發(fā)爭議，建議合同中明確。
十二、履行費用負擔(dān)
| 民法典 第五百五十條 因債權(quán)轉(zhuǎn)讓增加的履行費用，由讓與人負擔(dān)。 |
無 |
合同修改要點說明：
根據(jù)該條，銀行在不良貸款轉(zhuǎn)讓過程中所增加的履行費用應(yīng)由銀行承擔(dān)，但是雖然該條并未有“當(dāng)事人另有約定的除外”規(guī)定，仍建議銀行在合同中約定若發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)讓增加的履行費用，由受讓人或債務(wù)人承擔(dān)，因為在民商事審判司法理念中,越來越尊重當(dāng)事人意思自治，因此合同中約定的該條款仍可能受到法院的支持，從而在不良貸款轉(zhuǎn)讓過程中銀行可以減少轉(zhuǎn)讓成本
十三、后合同義務(wù)
| 民法典 第五百五十八條 債權(quán)債務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信等原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務(wù)。 |
《合同法》 第九十二條 合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 |
合同修改要點說明：
在銀行業(yè)務(wù)中，貸款全部清償后，抵押物上面存在的抵押權(quán)需要注銷，而在實踐中，注銷抵押權(quán)普遍由銀行負責(zé)注銷，并承擔(dān)一定的注銷費用。因此根據(jù)該條規(guī)定，建議銀行在合同中約定借款人有注銷抵押權(quán)的義務(wù)，銀行經(jīng)借款人要求，可以配合借款人完成注銷抵押權(quán)等事宜，如提供相應(yīng)材料等。在注銷抵押權(quán)過程中產(chǎn)生的費用應(yīng)當(dāng)由借款人承擔(dān)。
十四、數(shù)項債務(wù)的清償?shù)殖漤樞?/span>
| 民法典 第五百六十條 債務(wù)人對同一債權(quán)人負擔(dān)的數(shù)項債務(wù)種類相同,債務(wù)人的給付不足以清償全部債務(wù)的,除當(dāng)事人另有約定外,由債務(wù)人在清償時指定其履行的債務(wù)。 債務(wù)人未作指定的,應(yīng)當(dāng)優(yōu)先履行已經(jīng)到期的債務(wù);數(shù)項債務(wù)均到期的,優(yōu)先履行對債權(quán)人缺乏擔(dān)保或者擔(dān)保最少的債務(wù);均無擔(dān)?；蛘邠?dān)保相等的,優(yōu)先履行債務(wù)人負擔(dān)較重的債務(wù);負擔(dān)相同的,按照債務(wù)到期的先后順序履行;到期時間相同的,按照債務(wù)比例履行。 |
《合同法解釋二》 第二十條 債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔(dān)?；蛘邠?dān)保數(shù)額最少的債務(wù)；擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負擔(dān)較重的債務(wù)；負擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。 |
合同修改要點說明：
該條款賦予了債務(wù)人在清償時指定履行債務(wù)的選擇權(quán)。在實踐中，例如，當(dāng)同一個借款人在銀行中分別存在兩個貸款，貸款A為有抵押的貸款1萬元，貸款B為無抵押貸款1萬元，當(dāng)借款人要償還1萬元貸款時，從銀行角度，銀行希望其優(yōu)先償還貸款B，而從借款人或者借款人的房屋買受人角度，希望優(yōu)先償還貸款A。因此根據(jù)民法典該條，增加了“債務(wù)人在清償時指定其履行的債務(wù)。”顯然，債務(wù)人掌握選擇權(quán)不利于銀行。因此，銀行可以通過合同約定貸款清償順序，或者約定由銀行選擇清償哪一筆貸款，排除借款人的選擇權(quán)。
十五、解除權(quán)行使期限
| 民法典 第五百六十四條 法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。 法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，自解除權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道解除事由之日起一年內(nèi)不行使，或者經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。 |
《合同法》 第九十五條 法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。 法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。 |
合同修改要點說明：
民法典增加了解除權(quán)的一年除斥期限，因此對于解除權(quán)的行使期限，除法律已有規(guī)定的，建議銀行可在合同中自行約定，從而延長約定解除權(quán)的行使期限。
其次，對于銀行宣布貸款提前到期的權(quán)利與合同解除權(quán)不同，因此銀行應(yīng)在合同中約定：“銀行宣布貸款提前到期的權(quán)利不受任何時間的限制，若借款人達到銀行宣布貸款提前到期的條件，銀行并未行使，并不視為銀行放棄該權(quán)利?！?span>
十六、合同解除后法律后果
| 民法典 第五百六十六條 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀或者采取其他補救措施，并有權(quán)請求賠償損失。 合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，但是當(dāng)事人另有約定的除外。 主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是擔(dān)保合同另有約定的除外。 |
《合同法》 第九十七條 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、并有權(quán)要求賠償損失。 |
合同修改要點說明：
該條規(guī)定較原《合同法》而言，增加了合同解除后違約方的違約責(zé)任，以及進一步明確了擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任。
根據(jù)該條款，銀行即使不對合同進行修改，在借款人違約，銀行解除合同后，也可以要求借款人和擔(dān)保人承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。除了解除合同，銀行往往還可能宣布貸款加速到期（加速到期與解除合同在法律后果上存在一定差異）。根據(jù)該條款，銀行與借款人亦可在合同中約定，當(dāng)銀行宣布貸款加速到期之后，銀行有權(quán)要求債務(wù)人與擔(dān)保人承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。
十七、債務(wù)的抵銷
| 民法典 第五百六十八條 當(dāng)事人互負債務(wù)，該債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的到期債務(wù)抵銷；但是，根據(jù)債務(wù)性質(zhì)、按照當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定不得抵銷的除外。 當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。 |
《合同法》 第九十九條 當(dāng)事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。 當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。 |
合同修改要點說明：
根據(jù)該條款，出于銀行自身利益，銀行可在合同中規(guī)定除非銀行同意，在任何時候，債務(wù)人不得抵銷。若雙方互負債務(wù)，則銀行享有是否抵銷的決定性。
在實踐中，對于銀行行使抵銷權(quán)的爭論較多的問題是銀行可否通過劃扣借款人在銀行的存款以清償其拖欠的貸款本息，而筆者認為這種“扣款還貸”行為的實質(zhì)就是銀行行使的抵銷權(quán)。因此，建議銀行對于這種“扣款還貸”行為的抵銷權(quán)可直接約定在合同中。
十八、貸款人的檢查、監(jiān)督權(quán)
| 民法典 第六百七十二條 貸款人按照約定可以檢查、監(jiān)督借款的使用情況。借款人應(yīng)當(dāng)按照約定向貸款人定期提供有關(guān)財務(wù)會計報表或者其他資料。 |
《合同法》 第二百零二條 貸款人按照約定可以檢查、監(jiān)督借款的使用情況。借款人應(yīng)當(dāng)按照約定向貸款人定期提供有關(guān)財務(wù)會計報表等資料。 |
合同修改要點說明：
該條內(nèi)容變動不大，但是仍需要強調(diào)借款人有義務(wù)定期提供有關(guān)財務(wù)會計報表。因為有關(guān)財務(wù)會計報表可以從一定程度上反映企業(yè)的經(jīng)營狀況，如果從該些報表中銀行發(fā)現(xiàn)經(jīng)營狀況嚴重惡化的，應(yīng)當(dāng)及時止損。
因此，建議銀行可以將借款人定期提供有關(guān)財務(wù)會計報表的義務(wù)明確納入借款合同中，并規(guī)定相應(yīng)的違約責(zé)任。此外，建議銀行可在合同中約定若銀行發(fā)現(xiàn)借款人經(jīng)營狀況嚴重惡化的，銀行有權(quán)停止發(fā)放貸款，宣布已發(fā)放貸款提前到期。
十九、禁止高利放貸
| 民法典 第六百八十條 禁止高利放貸,借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定。 借款合同對支付利息沒有約定的,視為沒有利息。 借款合同對支付利息約定不明確,當(dāng)事人不能達成補充協(xié)議的,按照當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素確定利息;自然人之間借款的,視為沒有利息。 |
《合同法》 第二百一十一條 自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。 自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。 |
合同修改要點說明：
民法典規(guī)定借款利率不得違反國家規(guī)定，禁止放高利貸，同時最高法發(fā)布的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中大大降低了民間借貸利率上限，其中第26條明確規(guī)定：“出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外?！币虼嗣耖g借貸利率上限從24%改為一年期貸款市場報價利率四倍，而民間借貸利率的調(diào)整勢必對金融機構(gòu)的借貸利率存在重大影響，因此建議銀行對于合同中借款利率或其他費用的條款作出相應(yīng)調(diào)整。
二十、居住權(quán)
| 民法典 第三百六十六條 居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要。 |
無 |
合同修改要點說明：
居住權(quán)制度是民法典新設(shè)立的制度，而居住權(quán)的設(shè)立對銀行之后處理抵押物、拍賣保證人房產(chǎn)有著重要的影響。因此，銀行應(yīng)當(dāng)在抵押合同、保證中要求抵押人、保證人如實告知相關(guān)房產(chǎn)的真實情況，包括房產(chǎn)是否已經(jīng)設(shè)立或者將要設(shè)立居住權(quán)。同時，銀行應(yīng)通過前往相關(guān)不動產(chǎn)登記中心查詢等方式了解該房屋是否設(shè)立居住權(quán)，以及設(shè)立居住權(quán)的時限。
建議銀行修改以下合同內(nèi)容：
第一，對于抵押之前已經(jīng)設(shè)立居住權(quán)的抵押物，建議銀行要求抵押人或者保證人將其抵押、保證情況書面通知居住權(quán)人，并獲得居住權(quán)人愿意在銀行行使相應(yīng)權(quán)利時涂銷居住權(quán)的書面同意。
第二，對于抵押之時尚未設(shè)立居住權(quán)的抵押物，建議銀行要求抵押人在未經(jīng)銀行書面同意的情況下，不得對相關(guān)房屋的任何部分或全部設(shè)立居住權(quán)。
第三，在借款合同、抵押合同及保證合同等文件中均明確約定：若借款人、抵押人、保證人在未經(jīng)銀行書面同意的情況下，將其名上房屋設(shè)立居住權(quán)即視為違約，銀行有權(quán)宣布貸款提前到期。
二十一、抵押權(quán)與租賃權(quán)沖突
| 民法典 第四百零五條 抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。 |
《物權(quán)法》 第一百九十條 訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的 ，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。 |
合同修改要點說明：
該條較《物權(quán)法》增加了“轉(zhuǎn)移占有”的條件，提高了“原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)影響”的要求，實則對銀行有利，因此建議銀行可在合同中約定抵押人負有如實告知義務(wù)，即必須向銀行告知抵押物是否已經(jīng)轉(zhuǎn)移占有。同時，銀行可在實地查看抵押物時，注意抵押物是否被他人實際占有。
該條雖然刪除了“抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)”的規(guī)定，但并不影響該條的適用，因為通過現(xiàn)有條文的反向解釋同樣可以得到“后設(shè)立的租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)”的規(guī)則。因此建議銀行在設(shè)立抵押權(quán)時，應(yīng)該重點關(guān)注抵押財產(chǎn)是否已經(jīng)出租。
二十二、抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)
| 民法典 第四百零六條 抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。 抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。 |
《物權(quán)法》 第一百九十一條 抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。 抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。 |
合同修改要點說明：
該條款明確規(guī)定“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”，但同時規(guī)定“當(dāng)事人另有約定的，按照其約定”。而目前，銀行的合同中一般均已經(jīng)規(guī)定“未經(jīng)銀行的書面同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押物”，該約定條款可以繼續(xù)使用。
此外，考慮到第2款要求“抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的”，建議銀行在合同中約定“抵押人未經(jīng)銀行同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)即視為該行為可能損害抵押權(quán)”，以達到減輕銀行舉證責(zé)任之目的。
二十三、超級優(yōu)先權(quán)
| 民法典 第四百一十六條 動產(chǎn)抵押擔(dān)保的主債權(quán)是抵押物的價款，標的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔(dān)保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人除外。 |
無 |
合同修改要點說明：
民法典新創(chuàng)設(shè)的“超級優(yōu)先權(quán)”制度，實質(zhì)是指借款人為購買動產(chǎn)而將已經(jīng)設(shè)立浮動抵押的標的物再次抵押給銀行，則銀行的擔(dān)保權(quán)可對抗在先設(shè)立的浮動抵押的擔(dān)保權(quán)人。因此，建議銀行在簽訂抵押合同中可以明確要求抵押人如實告知動產(chǎn)抵押物是否已存在浮動抵押、或者價金擔(dān)保抵押的情況。此外，銀行在簽訂合同后，也應(yīng)該主動調(diào)查抵押動產(chǎn)的基本情況，如果抵押人故意隱瞞相應(yīng)事實情況，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同締約過失責(zé)任。
二十四、保證的定義
| 民法典 第六百八十一條 保證合同是為保障債權(quán)的實現(xiàn)，保證人和債權(quán)人約定,當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時，保證人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的合同。 |
《擔(dān)保法》 第六條 本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 |
合同修改要點說明：
除債務(wù)人不履行到期債務(wù)外，發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時，銀行可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，《民法典》該規(guī)定雖然較《擔(dān)保法》第六條有所變化，但是實質(zhì)延用了《物權(quán)法》第170條的規(guī)定：“擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外?！币虼耍ㄗh銀行保證合同的相應(yīng)條款可以再進一步細化，明確約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的情形。
二十五、保證方式推定
| 民法典 第六百八十六條 保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證。 當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。 |
《擔(dān)保法》 第十六條 保證的方式有： （1） 一般保證； （2） 連帶責(zé)任保證。 第十九條 當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。 |
合同修改要點說明：
民法典將“按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任”改為“按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任”，屬于根本性原則性的變化，因此，建議銀行必須在保證合同中明確約定保證方式為連帶責(zé)任保證。
同時，最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第91條規(guī)定：“信托合同之外的當(dāng)事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務(wù)、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內(nèi)容符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定當(dāng)事人之間成立保證合同關(guān)系?！币虼耍瑢τ谌绮钛a、流動性支持承諾等非標準保證合同，若缺乏明確約定，可能會被推定為一般保證，將會影響銀行債權(quán)的實現(xiàn)。建議銀行注意非標類業(yè)務(wù)文件的內(nèi)容，避免被認定為保證合同。
二十六、保證期間
| 民法典 第六百九十二條 保證期間是確定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間,不發(fā)生中止、中斷和延長。 債權(quán)人與保證人可以約定保證期間,但是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時屆滿的,視為沒有約定;沒有約定或者約定不明確的,保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月。 債權(quán)人與債務(wù)人對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明確的,保證期間自債權(quán)人請求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。 |
《擔(dān)保法解釋》 第三十二條 保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。 保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。 |
合同修改要點說明：
民法典將保證期間約定不明確，“保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年”縮短到“主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月”，因此建議銀行應(yīng)在保證合同中明確約定保證期限，當(dāng)出現(xiàn)未約定保證期限的情況時，及時主張權(quán)利。
此外，考慮到訴訟時效已經(jīng)修改為三年，銀行的保證期間也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)修改為三年更有利于銀行。
二十七、債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓
| 民法典 第六百九十六條 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓全部或者部分債權(quán),未通知保證人的,該轉(zhuǎn)讓對保證人不發(fā)生效力。 保證人與債權(quán)人約定禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓,債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意轉(zhuǎn)讓債權(quán)的,保證人對受讓人不再承擔(dān)保證責(zé)任。 第六百九十七條 債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意,允許債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務(wù),保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)移的債務(wù)不再承擔(dān)保證責(zé)任,但是債權(quán)人和保證人另有約定的除外。 第三人加入債務(wù)的,保證人的保證責(zé)任不受影響。 |
《擔(dān)保法》 第二十二條 保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。 第二十三條 保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。 |
合同修改要點說明：
民法典中第696條是關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓對保證責(zé)任影響，該條修改強調(diào)了債權(quán)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人的通知義務(wù)，如債權(quán)人未通知保證人的,轉(zhuǎn)讓對保證人不發(fā)生效力。而民法典第697條是關(guān)于債務(wù)承擔(dān)對保證責(zé)任影響，增加了“但是債權(quán)人和保證人另有約定的除外”，為債權(quán)承擔(dān)留出了很多空間。因此，建議銀行和保證人在保證合同中約定：“在銀行允許債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務(wù)的情況下，保證人均同意繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任?！?span>
在銀行ABS業(yè)務(wù)中基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、不良資產(chǎn)的重組均可能涉及大批債務(wù)人、保證人，未按照要求履行通知義務(wù)或獲得保證人同意的，保證人將不承擔(dān)保證責(zé)任。因此，為了更好地履行債權(quán)人的通知義務(wù)，銀行在合同中明確債權(quán)人和債務(wù)人的送達地址，確保通知送達。
二十八、一般保證人免責(zé)
| 民法典 第六百九十八條 一般保證的保證人在主債務(wù)履行期限屆滿后，向債權(quán)人提供債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行的，保證人在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)不再承擔(dān)保證責(zé)任。 |
《保證法司法解釋》 第二十四條 一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可。供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。 |
合同修改要點說明：
該條款約定：“保證人向債權(quán)人提供債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行的，保證人在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)不再承擔(dān)保證責(zé)任?！钡窃趯嵺`中，保證人提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況，銀行很難進行判斷，為此保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任，不利于銀行利益，因此建議銀行在合同中約定“一般保證的保證人／連帶責(zé)任保證人，保證人向債權(quán)人提供債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況后，銀行未執(zhí)行相應(yīng)財產(chǎn)的，保證人仍應(yīng)在其提供執(zhí)行財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任?！?/span>
二十九、保證人追償權(quán)
| 民法典 第七百條 保證人承擔(dān)保證責(zé)任后,除當(dāng)事人另有約定外,有權(quán)在其承擔(dān)保證責(zé)任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償,享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利,但是不得損害債權(quán)人的利益。 |
《擔(dān)保法》 第三十一條 保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 |
合同修改要點說明：
民法典規(guī)定“除當(dāng)事人另有約定外”，保證人有權(quán)向債務(wù)人追償，刪除了向其他連帶責(zé)任保證人追償?shù)谋硎?，因此?dān)保人之間在未有明確約定的情況下，無法根據(jù)本條款直接進行追償。
建議對于保證人之間是否享有追償權(quán)，由當(dāng)事人自行約定。而銀行對客戶進行貸前審查時，重點審查客戶為其他債權(quán)人提供的擔(dān)保是否享有追償權(quán)。
三十、個人信息保護
| 民法典 第一百一十一條 自然人的個人信息受法律保護。任何組織或者個人需要獲取他人個人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。 第一千零三十五條 處理個人信息的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要原則，不得過度處理，并符合下列條件： （一）征得該自然人或者其監(jiān)護人同意，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外； （二）公開處理信息的規(guī)則； （三）明示處理信息的目的、方式和范圍； （四）不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定。 個人信息的處理包括個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等。 |
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合同修改要點說明：
2019年12月份，國家計算機病毒應(yīng)急處理中心通報了多家銀行手機APP存在“未向用戶明示申請的全部隱私權(quán)限，涉嫌隱私不合規(guī)”的問題，而民法典第1035條對銀行處理個人信息提出了更加苛刻的要求。要求在處理個人信息的時候，要遵行合法、正當(dāng)、必要、不過度處理原則。
首先，建議銀行在獲取和使用客戶信息之前經(jīng)信息權(quán)利人明確同意。銀行可在與客戶開展業(yè)務(wù)或開通權(quán)限時通過簽署協(xié)議的方式，明確約定信息的獲取和使用方式，包括明確約定是否可采取通訊工具或電子郵件等方式進行針對性營銷、可以對相關(guān)信息進行收集、存儲、使用、加工等處理或使用。
其次，銀行對客戶信息的處理必須遵循合法、正當(dāng)、必要原則。銀行應(yīng)當(dāng)事先在相關(guān)協(xié)議中向客戶披露處理信息的規(guī)則，明確告知客戶處理信息的目的、方式和范圍，并不得過度處理所獲得的信息。同時，如對于銀行業(yè)務(wù)不需要的客戶敏感信息就不再采取，使之符合必要原則。
再次，結(jié)合民法典對格式條款相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定，建議銀行在格式合同中將處理客戶個人信息以及需要“以電話、短信、即時通訊工具、電子郵件、傳單等方式”通知客戶的條款醒目標識并向客戶說明相關(guān)條款，確保格式條款成為合同內(nèi)容之一部分并對客戶發(fā)生法律效力。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
