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薩維尼認(rèn)為，法律的進(jìn)化發(fā)展是從習(xí)慣法到學(xué)者法，最后再到法典編纂階段。今天，我們也熟知習(xí)慣法為民法的淵源之一。然而，在1986年的《民法通則》中，卻沒有習(xí)慣法的位置，《民法通則》第六條的內(nèi)容是“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”。遵循《民法通則》，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）中也無關(guān)于習(xí)慣的內(nèi)容。

后來的民事單行法中，主要指《合同法》及其司法解釋、《物權(quán)法》《婚姻法》等，開始體現(xiàn)習(xí)慣法的內(nèi)容。民法典，則在延續(xù)前期單行法中對于習(xí)慣法的內(nèi)容基礎(chǔ)上，另有新增。

上述也就是習(xí)慣法在我國民事立法中從無到有到全面確立的基本脈絡(luò)。

一、 民法典中出現(xiàn)“習(xí)慣”的內(nèi)容涉及十八個法條，五條屬于新增，十三個屬于延續(xù)原有單行法中相應(yīng)內(nèi)容

下表比對了民法典對于“習(xí)慣”內(nèi)容的延續(xù)和新增經(jīng)過，為減少篇幅，僅顯示新增五處法條全文內(nèi)容，其余從略。

二、  對民法典新增“習(xí)慣”的部分對建設(shè)工程合同的影響分析

（一）新增的五條的后三條內(nèi)容中，第八百八十八條與建設(shè)工程合同無關(guān)，第五百一十五條、五百五十八條對于建設(shè)工程合同可能產(chǎn)生影響，但可能影響的情境不多，且影響后果通過法條內(nèi)容便能知悉，不需詳析。

（二）關(guān)于民法典第十條內(nèi)容，上列民法典的十八個法條，對于“習(xí)慣”的內(nèi)容表述是不一樣的，共有“習(xí)慣”“交易習(xí)慣”“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”“風(fēng)俗習(xí)慣”四種，再細(xì)讀法條，可以察覺，凡使用“習(xí)慣”“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”“風(fēng)俗習(xí)慣”之處，指的是習(xí)慣法作為一種法的淵源形式、相對于成文法淵源的補充，而使用“交易習(xí)慣”之處，則是指交易習(xí)慣作為一種行為模式、相對于當(dāng)事人之間的契約行為、在合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容方面的確立和補充。如果看出這一點，并了解民法典第十條和臺灣地區(qū)民法典第一條“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理”一樣，有意申明法官在民事審判活動中不能以法無明文規(guī)定為由拒絕裁判，便可了解，《民法典》第十條內(nèi)容也不對建設(shè)工程合同產(chǎn)生影響。

有人或許會認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同的幾個示范文本明顯是施工領(lǐng)域的交易習(xí)慣，且已為很多判例所確認(rèn)，怎么說民法典第十條對于建設(shè)工程合同沒有影響呢？

實際上，建設(shè)工程施工合同的前后4個示范文本作為交易習(xí)慣，其意義在于示范文本所反映的交易習(xí)慣，是相對于當(dāng)事人之間的契約行為，是對施工合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容無約定或約定不清時的確定和補充，其法律淵源在于民法典第五百一十條，即“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”，可該條本來自于《合同法》第六十一條。從此角度，民法典第十條對建設(shè)工程合同并不產(chǎn)生影響。

（三）真正對建設(shè)工程合同產(chǎn)生影響的是民法典第一百四十條。該條內(nèi)容為：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。（第二款）沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時，才可以視為意思表示?！?

該一法條的前身為最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）（簡稱“《民通意見》”）第66條：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！备鶕?jù)該條前款部分，可知默示可以作為意思表示的方式，但根據(jù)該條后款部分，不作為的默示，即沉默，只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。

這里存在一個漏洞，即不作為的默示無法根據(jù)交易習(xí)慣而構(gòu)成意思表示，這一漏洞在《民通意見》中是可以理解的，畢竟1986年的《民法通則》都還沒有習(xí)慣法的位置，而本次民法典第一百四十條則補齊了這個漏洞。

上述補漏行為對于建設(shè)工程合同的是有意義的，因為它提供了在施工合同中，當(dāng)以示范文本作為交易慣例引入時、不作為的默示視為意思表示的路徑。僅以最新的2017版示范文本為例，在《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）的通用條款部分，出現(xiàn)“視為”的地方有29處，出現(xiàn)“視同”的地方有1處，2013版示范文本也是如此。我們知道示范文本的通用條款的“視為”和“視同”對于合同爭議的意義，這些“視為”和“視同”的地方往往出現(xiàn)在一方提出某項主張或聲明時，對方不做回復(fù)（即不作為的默示）的情況下產(chǎn)生什么樣的法律后果。

例如，通用條款第19.2條“對承包人索賠的處理”中約定：“（2）發(fā)包人應(yīng)在監(jiān)理人收到索賠報告或有關(guān)索賠的進(jìn)一步證明材料后的28天內(nèi)，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認(rèn)的索賠處理結(jié)果。發(fā)包人逾期答復(fù)的，則視為認(rèn)可承包人的索賠要求?！?

假設(shè)在一個未使用示范文本的施工合同糾紛中，承包人提出了索賠，發(fā)包人逾期未作答復(fù)，那么，在引入示范文本作為交易慣例的前提下，如果要進(jìn)一步地以逾期未復(fù)認(rèn)定是不作為的默示而視為意思表示的，那么民法典第一百四十條就是其法律依據(jù)。若非該條，根據(jù)《民通意見》第66條的規(guī)定，因交易習(xí)慣并非不作為的默示的法定依據(jù)，，故發(fā)包人的逾期未復(fù)行為就不會產(chǎn)生意思表示的法律后果。民法典第一百四十條應(yīng)該是注意并解決了這一問題，今后，以施工合同的示范文本作為交易慣例引入時，不作為的默示構(gòu)成意思表示就有法可依了，這本來也是交易習(xí)慣可以和應(yīng)當(dāng)起到的作用。

民法典第一百四十條，對于施工合同之外的工程合同之影響，在此暫不分析了，首先是因為工程合同的主要糾紛還是在施工合同方面，其次相對于施工合同的示范文本，其他示范文本能否作為行業(yè)交易慣例，會被判決支持，爭議也大。

綜上梳理與分析，習(xí)慣在我國民事立法中，經(jīng)歷一個從無到有到全面確立和完善的過程，民法典相對于之前的民事單行法律，真正新增的“習(xí)慣”內(nèi)容部分只有五條，其余均是延續(xù)，在五條新增內(nèi)容中，真正對于建設(shè)工程合同發(fā)生影響的是第一百四十條，在施工合同領(lǐng)域，在建設(shè)工程施工合同（示范文本）能作為交易習(xí)慣的基礎(chǔ)上，發(fā)包人、承包人的不作為的默示構(gòu)成意思表示的法律后果，自此就有法可依不容爭議了。