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【案情簡介】
2011年底-2014年，本所（原上海中建中匯律師事務(wù)所）接受某大型國有航運集團委托，指派合伙人陸國飛律師領(lǐng)銜的團隊，為客戶先行代表——將分別與日本兩大型倉儲物流企業(yè)合資設(shè)立的公司，向上海某國有園區(qū)運營商（“出讓方”）受讓某地塊（內(nèi)部劃分兩個地塊），進而由兩家合資公司繼受合同權(quán)利義務(wù)，分別定向受讓該地塊上房屋建設(shè)工程或存量房事宜，提供全過程法律服務(wù)。
該地塊為倉儲地塊，由出讓方通過招拍掛競買取得，總面積約7.7萬平方米?？蛻魯M與日本兩大型倉儲物流企業(yè)分別設(shè)立中外合資公司，在該地塊上建造兩個大型倉儲物流基地，其中一家合資公司擬建建筑面積5.3萬平方米，另一合資公司擬建建筑面積3.7萬平方米，涉及交易及投資總金額超過5億元人民幣。
客戶與出讓方達成受讓意向時，兩家合資公司尚在設(shè)立中，雙方及兩家日方企業(yè)均有意盡快簽約，鎖定價格與交易。另外，兩家日方企業(yè)均要求在受讓前按其設(shè)計建造要求為其量身定做，且委托國際知名工程咨詢機構(gòu) “日建設(shè)計株式會社”為合資公司提供工程設(shè)計建造全過程咨詢服務(wù)。
【爭議焦點】
上海市近幾年來出臺的很多限制工業(yè)用地轉(zhuǎn)讓的政策或規(guī)范性文件，部分內(nèi)容株連到倉儲用地，該地塊轉(zhuǎn)讓是否受限。
依托《公司法》司法解釋三等規(guī)定，由某大型航運集團為設(shè)立中的合資公司先行簽約，解決房地產(chǎn)定向轉(zhuǎn)讓談判簽約與中外合資公司設(shè)立同步進行問題，處理與出讓方要求交易一次固定之間的關(guān)系。
在土地未開發(fā)前預(yù)先建立定向受讓關(guān)系，如何鎖定主要交易內(nèi)容并將部分內(nèi)容與工程建設(shè)推進關(guān)聯(lián)起來（比如房屋部分轉(zhuǎn)讓價格與建造成本控制的量化關(guān)系），如何處理好受讓方提出設(shè)計建造要求并委托“日建設(shè)計”提供工程咨詢與由轉(zhuǎn)讓方對外正式委托設(shè)計單位開展設(shè)計的關(guān)系。
由于同一地塊上在建工程分別轉(zhuǎn)讓存在爭議，本所以存量房轉(zhuǎn)讓為兜底方式，與有關(guān)政府部門充分探討尋求未經(jīng)批準(zhǔn)分割登記的同一地塊在建工程分別轉(zhuǎn)讓的法律操作空間，同時處理好土地權(quán)利對外統(tǒng)一、對內(nèi)實物分割的關(guān)系。
處理好雙方內(nèi)部的房地產(chǎn)買賣價格鎖定與在建工程轉(zhuǎn)讓方式下受讓方成為后續(xù)建設(shè)單位的關(guān)系，包括對外工程合同履行、工程款支付及發(fā)票形式上的復(fù)雜問題。
【律師代理思路】
首先判斷能不能轉(zhuǎn)讓，再判斷以何種方式轉(zhuǎn)讓。本市近幾年來出臺的很多限制工業(yè)用地轉(zhuǎn)讓的政策或規(guī)范性文件，部分內(nèi)容株連到倉儲用地，本所綜合該地塊出讓及開發(fā)所處時間和其他具體情況判斷轉(zhuǎn)讓應(yīng)不受限。
一、就合資公司與出讓方之間房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所涉土地權(quán)利分割問題
關(guān)于本次轉(zhuǎn)讓后的權(quán)利關(guān)系是適用《物權(quán)法》第六章“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”而非第八章“共有”
我方認(rèn)為“建筑物區(qū)分所有權(quán)”與“共有”在法律上最大區(qū)別是“建筑物區(qū)分所有權(quán)”是對三個權(quán)利的組合，包括建筑物專有部分所有權(quán)、共有部分共有權(quán)和共有部分共同管理權(quán)（《物權(quán)法》第70條）。而“共有”的權(quán)利內(nèi)容中則不具有專有部分所有權(quán)的概念，而是直接對某一物共有（《物權(quán)法》第93條）。
二、關(guān)于土地使用權(quán)分割內(nèi)部約定的相關(guān)問題
實際上，在轉(zhuǎn)讓地塊房屋時要與受讓方明確整個地塊有分割使用的條件，不僅適用于出讓方，也適用于兩個合資公司。
此外，本項目適用《物權(quán)法》第76條第（7）項，而且并不沖突，只是目前的區(qū)分所有人對合資公司來說僅有兩家，就是自身和出讓方，而對另一合資公司來講也是兩家，就是自身和出讓方，如果兩個交易都能成功，則是兩家合資公司。至于兩家合資公司今后再轉(zhuǎn)讓，則是對對方的約束問題了。
在建筑物處分問題上，轉(zhuǎn)讓和抵押就其權(quán)利標(biāo)的是一樣的，就是建筑物區(qū)分所有權(quán)，通俗地講就是房屋所有權(quán)及相應(yīng)土地使用權(quán)，或者說房地產(chǎn)權(quán)利。
三、關(guān)于在建工程轉(zhuǎn)讓后，其他相關(guān)建設(shè)手續(xù)不變更的問題
這是目前面對政府多部門進行房地產(chǎn)建筑管理的無奈。從法律上講，政府要么不允許我方辦理此種情況的在建工程轉(zhuǎn)讓，如果允許，則應(yīng)一并為我方辦理其他相應(yīng)變更手續(xù)。這個問題在合資公司與出讓方之間，屬于出讓方的義務(wù)和應(yīng)當(dāng)明確的事項，我方此前已和出讓方多次強調(diào)，如果能為合資公司辦理一應(yīng)手續(xù)，后續(xù)工程可以由合資公司承接過來（作為建設(shè)單位），再委托出讓方實施，否則只能按目前這個模式進行，對合同雙方來講，這主要是出讓方的問題（雖然對出讓方來講，這是政府問題）。
也正是因為在這種情況下，《框架協(xié)議》下有兩種轉(zhuǎn)讓模式：存量房轉(zhuǎn)讓和在建工程轉(zhuǎn)讓在合同雙方出讓方和合資公司之間沒有實質(zhì)區(qū)別的原因，在建工程除提前辦理手續(xù)節(jié)省稅費外，交易實質(zhì)按存量房轉(zhuǎn)讓，這是對出讓方不能辦出其他變更手續(xù)的替代約束方法。
四、在建工程轉(zhuǎn)讓后開發(fā)建設(shè)手續(xù)的變更問題
按照出讓方和受讓方共同向房地產(chǎn)交易中心咨詢確認(rèn)的情況，本次在建工程轉(zhuǎn)讓是房屋及相應(yīng)土地使用權(quán)的提前轉(zhuǎn)讓，而非整個地塊項目的轉(zhuǎn)讓，從目前情況看，在建工程轉(zhuǎn)讓后，原在出讓方名下的開發(fā)建設(shè)手續(xù)難以辦到合資公司名下。因此，后續(xù)建設(shè)仍須由出讓方負(fù)責(zé)，包括各項工程合同的履行、項目管理和建設(shè)期間的各項手續(xù)，直到工程竣工驗收備案，向合資公司交付符合雙方約定設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)、方案和質(zhì)量要求的倉庫。
在此情況下，本所律師將以上內(nèi)容在《框架協(xié)議》及今后合資公司與出讓方簽署的《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中體現(xiàn)。因此：工期延期是出讓方的責(zé)任；交付使用前建筑物發(fā)生損壞時是出讓方的責(zé)任；第三方無法在合資公司房屋登記前搶先登記。至于是否有其他法律風(fēng)險，受讓方認(rèn)為無非就是作為未建成房屋提前轉(zhuǎn)讓的普通風(fēng)險，比如倉庫是否能如期建成交付，交付的倉庫是否能完全符合我方的要求之類，如果是在倉庫已建成的情況下，這類風(fēng)險應(yīng)當(dāng)可以大部分避免，但這涉及到本次交易商業(yè)成本和出讓方不接受的情況下是否有替代物選擇問題，如果采用該交易模式，我方能做的就是在合資公司和出讓方之間鎖定該部分責(zé)任歸屬于出讓方；客戶同時認(rèn)為，出讓方的主體身份特點也是降低我方與其合作風(fēng)險的考慮因素。
【案件結(jié)果概述】
《房地產(chǎn)定向轉(zhuǎn)讓協(xié)議》簽署后，本所協(xié)助兩家合資公司分別繼受了其母公司在定向轉(zhuǎn)讓協(xié)議項下的全部權(quán)利義務(wù)，在繼受前后隨時處理上述難點在履約中的具體問題，尤其是圍繞在建工程轉(zhuǎn)讓的一整套文件、流程并具體到本項目的復(fù)雜問題。兩家合資公司通過房屋在建工程轉(zhuǎn)讓的方式分別受讓并辦出了各自項目地塊的房地產(chǎn)權(quán)證，且受讓前，相關(guān)工程總體上按兩家合資公司的各自要求建設(shè)，實現(xiàn)定制定向受讓。此外，本所自工程建設(shè)啟動后至在建工程轉(zhuǎn)讓前后的一年多時間中，不間斷處理了涉及各方主體的工程建設(shè)各種具體法律問題。
【相關(guān)法律法規(guī)解讀】
“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”及“共有”這兩個問題均在《物權(quán)法》第二編“所有權(quán)”中作為獨立章節(jié)規(guī)定，是兩種不同的所有權(quán)類型。我方認(rèn)為“建筑物區(qū)分所有權(quán)”與“共有”在法律上最大區(qū)別是“建筑物區(qū)分所有權(quán)”是對三個權(quán)利的組合，包括建筑物專有部分所有權(quán)、共有部分共有權(quán)和共有部分共同管理權(quán)（《物權(quán)法》第70條），其中，共有權(quán)和共同管理權(quán)具有對專有部分所有權(quán)的附隨性，其產(chǎn)生和轉(zhuǎn)讓都依賴專有部分所有權(quán)（《物權(quán)法》第70條、72條）。說白了，就是隨業(yè)主對專有部分的房子所享有的所有權(quán)而依法直接產(chǎn)生的。而“共有”的權(quán)利內(nèi)容中則不具有專有部分所有權(quán)的概念，而是直接對某一物共有（《物權(quán)法》第93條）。舉例來說：出讓地塊如果是出讓方與其他一個主體（甲）一起取得和登記的，則他們之間是“土地使用權(quán)共有”，出讓地塊房屋建成后，出讓方和甲方對“土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)共有”，但如果出讓方和甲將其中某幢房屋轉(zhuǎn)讓給合資公司，則出讓方與甲一起，和合資公司區(qū)分所有，但在出讓方與甲之間，仍然是“共有”。
對“建筑物區(qū)分所有權(quán)”中涉及的土地使用權(quán)部分，最高人民法院2009年5月14日發(fā)布的《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》在《物權(quán)法》有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上作了進一步司法解釋，其第三條第二款規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)的土地，依法由業(yè)主共同享有建設(shè)用地使用權(quán)，但屬于業(yè)主專有的整棟建筑物的規(guī)劃占地或者城鎮(zhèn)公共道路、綠地占地除外?！?/span>
【案例評析】
本案系產(chǎn)業(yè)用地（非經(jīng)營性項目）定向受讓及開發(fā)建設(shè)案例，是房地產(chǎn)建設(shè)工程領(lǐng)域一項比較疑難的綜合課題，本案中的同一地塊上兩個在建工程分別轉(zhuǎn)讓，在法律上和實踐中存有一定爭議，但符合各方基本訴求，另外本案還有其他復(fù)雜問題值得關(guān)注。
【結(jié)語與建議】
《物權(quán)法》作為規(guī)范物權(quán)歸屬及規(guī)范相關(guān)民事關(guān)系的最為重要的基礎(chǔ)法律，是我方進行法律分析和判斷，尤其是房地產(chǎn)領(lǐng)域法律問題的基礎(chǔ)。
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