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城鎮(zhèn)化的進程導致了大批農民工進城務工，建筑行業(yè)因用工需求較大、勞動密集且門檻較低，導致了大批農民工的涌入，雖然建筑行業(yè)收入并不低，但是建筑行業(yè)的辛苦也是顯而易見的，隨著第一代、第二代農民工逐漸老去，新生代的進城務工人員不太愿意從事建筑行業(yè)，建筑行業(yè)從業(yè)人員也逐年面臨日益老齡化的問題。
因高空作業(yè)和安全保護不到位等原因，建筑行業(yè)也是工傷事故頻發(fā)的一個行業(yè)，隨著從業(yè)人員的老齡化必然面臨一個問題就是超過退休年齡的從業(yè)人員在工作環(huán)境中受傷，面對這一問題是選擇進行工傷認定還是人身損害認定，如何選擇和主張權益這就是傷者和代理律師所要面臨的問題。
案例分析
A公司將舊房改造工程委托給B公司，B公司的下屬員工邀請了同鄉(xiāng)陸某來此工地工作。陸某用角向砂輪機切割混凝土中的鋼筋，被破碎的角向砂輪片切傷左眼。
經查，陸某受傷時年滿63歲，戶籍狀況是農村戶籍，但一審二審并未提供戶口簿復印件和原件，左眼之傷經鑒定構成八級傷殘。原告陸某在起訴的時候將A公司和B公司均作為被告起訴，主張連帶健康權侵權責任的賠償。
作為B公司的代理人，本人認為本案存在以下幾個爭議的問題，以下逐一分析。
一、適格的主體
陸某在一審將A公司和B公司作為被告一起起訴，起訴健康權侵權糾紛。B公司向法院提交了和A公司的分包合同和B公司建筑勞務資質等證據(jù)材料，證明B系有資質承接A公司發(fā)包的業(yè)務，故B公司系適格被告。
在此案中，如果作為原告的代理人，可以依據(jù)“《最高人民法院<關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋>》第十一條 雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒用相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任?！睂?span>A公司和B公司一起列入被告，因為陸某作為員工對A公司和B公司的具體情況并不清楚，兩個公司之間是何種關系、B公司是否具有資質等信息對原告來說很難取證獲得，故在起訴時將A公司和B公司列為共同被告是合適的，而且更能最大限度保障原告陸某的權益。
作為發(fā)包方A公司在此案中需要提供和B公司的合同、B公司的資質證明等材料證明A公司的發(fā)包行為合法且審核過B公司資質，B公司有資質和能力承接此業(yè)務。在實踐中，承包方都是會主張發(fā)包方系無責任方，由承包方來承擔相應工傷的責任或者侵權的責任，但是法院還是會主動審核承包方的資質的，故作為發(fā)包方A公司的主要義務就是要尋找一個有資質的承包方。
作為承包方B公司，雖然陸某不是其招聘來的，但由于其工程量比較大，其下屬可能由較多的小組長或者隊長來負責本組內的員工工作和管理，其可能并不清楚陸某是否系本公司員工，但是發(fā)生事故后要確認傷者是否系本公司工作人員和發(fā)生事故的原因和經過，積極為受傷員工進行救治，以便在后續(xù)調解或者訴訟時能夠更好處理此用工爭議。
二、工傷或侵權
建筑工地工作受傷的陸某及其代理人選擇以健康權侵權糾紛起訴，類似的這類案子根據(jù)法律的規(guī)定也可以選擇認定工傷。
根據(jù)最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復（(2010)行他字第10號）山東省高級人民法院和答復([2012]行他字第13號)江蘇省高級人民法院，用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定。從高院的上述回復中可以可見超齡員工也是可以認定工傷的。
而根據(jù)《最高人民法院<關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋>》第十一條 雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒用相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。
故在本案中原告可以選擇認定工傷或選擇主張人身損害中的雇員權益，本案中存在工傷和侵權的競合，原告可以擇其一適用。
原告是選擇工傷之訴還是選擇侵權之訴，就是要分析一下工傷和侵權的利弊，不同的選擇面臨的法律后果也是不同的。
首先，責任的認定確認部門不同。
工傷是由社保繳納地的勞動部門進行工傷認定的，用人單位、勞動者或勞動者的近親屬可以向勞動部門提交材料申請工傷認定。如用人單位并未為勞動者繳納社保，可以向用人單位注冊地或勞動者實際工作地的勞動部門申請工傷認定。
侵權責任的認定是由被侵權人向侵權事故發(fā)生地的人民法院提起侵權之訴，法院通過審理判定被告是否構成侵權和被告應承擔何種侵權責任的。
故不同的案由選擇通過不同的法律途徑去維護權益，也面臨不同的法律流程。
其次，責任的承擔不同。
工傷責任的認定不分責任，所謂的不分責任就是不劃分用人單位和勞動者在勞動者受傷過程中的過錯責任，認定工傷后相應的工傷待遇由用人單位和社保機構承擔，勞動者可以主張一次性傷殘補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性醫(yī)療補助金（離職后主張）、停薪留職期間待遇、傷殘津貼等工傷待遇或一次性工亡補助金、喪葬費用、撫恤金等工亡待遇。
侵權責任的認定，人民法院要考慮用人單位和勞動者之間的過錯責任，在事故發(fā)生時用人單位是否盡到足夠的安全保障義務，如是否提供安全的工作環(huán)境、是否進行必要的安全教育、是否提供必要的安全防護裝置等；勞動者在工作中是否有自我安全意識和自我保護，如戴必要的安全防護裝置或設備，按照安全操作進行施工等。
本案中，原告陸某選擇了侵權之訴，向兩被告主張健康權侵權責任。筆者分析原因有兩個：其一、原告并未和A公司或者B公司簽訂的勞動合同，無法證明勞動合同關系，如果申請和A公司或者B公司認定工傷可能需要先去勞動仲裁部門申請確認勞動關系然后才能申請工傷認定，而且只能選擇A公司或者B公司其中之一來確認勞動關系，這樣將可能面臨一個更為長期漫長的勞動仲裁或者訴訟流程。而選擇侵權之訴則不會面臨這個問題，原告陸某選擇侵權之訴將A公司和B公司同時作為被告起訴維權，A公司、B公司各自舉證其是否應當對此承擔侵權賠償責任。從訴訟流程上來看比工傷要快捷很多。
再次，賠償或補償標準待遇不同。
工傷或工亡可以主張的補助項如下：醫(yī)藥費、一次性傷殘補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性醫(yī)療補助金（離職后主張）、停薪留職期間待遇、傷殘津貼等工傷待遇或一次性工亡補助金、喪葬補助金、撫恤金等工亡待遇。
侵權的可以主張的賠償或補償項如下：傷殘賠償金、誤工費、護理費、住院伙食補助費、一次性傷殘賠償金、精神損害撫慰金等傷殘賠償金或者死亡賠償金、精神損害撫慰金、喪葬費等死亡賠償費用。但在2019年之前，侵權責任的賠償絕大多數(shù)的省份都根據(jù)戶籍性質的城鎮(zhèn)和農村而產生了差距很大的賠償標準。根據(jù)不同的戶籍性質，在傷殘賠償金或死亡賠償金這兩個賠償項目上產生兩個差距比較大的賠償金額。2019年不少省份陸續(xù)出臺相關政策統(tǒng)一城鎮(zhèn)和農村的賠償標準，逐步實現(xiàn)了同人同命的法律公平性。
以上海為例，2020年以前發(fā)生的交通事故、雇員受傷等適用的人身損害賠償標準分為城鎮(zhèn)標準和農村標準，不同的標準的差距接近一半。如一個十級工傷和一個十級的人身損害賠償，對比工傷補助的各項費用和侵權的各項費用，一般情況下，工傷的各項補助總費用的計算結果遠低于城鎮(zhèn)標準人身損害賠償?shù)母黜椯r償總金額，可以基本持平農村標準計算下人身損害賠償?shù)母黜椯M用總和。也就是說同等級別的傷，工傷的補助總金額低于城鎮(zhèn)標準計算下人身損害金額。
但是相對于等級較高的工傷（工傷一級-工傷六級）來講，工傷勞動者可以每月根據(jù)工傷等級獲得相應的工傷津貼，從長遠看這也應是在維權時要考慮的一個問題，這是一個更為長期的保障，如果勞動者受傷嚴重，對于權益的主張要有一個更為長遠的考慮和打算。
故在本案中，陸某的傷勢經鑒定為八級傷殘，主張侵權之健康權糾紛主張權益，訴訟主張包括傷殘賠償金30余萬元、精神損害撫慰金等各項費用共計40余萬元。這個金額顯然遠高于同級別的工傷待遇標準。
再次，鑒定的要求不同。
工傷等級的鑒定標準對比人身損害的鑒定標準來說，人身損害的鑒定要求更為嚴格。在工傷鑒定的實踐操作中，在工傷中產生骨折的基本上都可以構成工傷等級。同樣的傷在人身損害的傷殘鑒定中則不一定能夠構成傷殘等級，人身損害的鑒定是以傷好后的功能性損傷為標準的，如果功能性損失達到10%則可能構成十級傷殘，如果傷后沒有功能新?lián)p失則不構成傷殘等級。故相同的傷可能面臨工傷鑒定等級和人身損害鑒定等級不同的結果。
三、責任的認定
本案的爭議焦點之一是陸某人身損害賠償?shù)呢熑稳绾蝿澐郑从萌藛挝?span>B公司和陸某各自在陸某受傷中應承擔何種責任。
陸某在工作操作中并未佩戴安全帽和護目鏡，操作過程中角向砂輪機無防護罩導致破碎的角向砂碎片切傷左眼。陸某的傷勢如果做好必要的安全裝置完全是可以避免的，比如佩戴護目鏡或者角向砂輪機防護罩不被取下。本案中，原告認為是被告B公司未提供安全防護裝置護目鏡和提供不符合安全要求的設備即提供的角向砂輪機無防護罩。
作為被告B的代理律師提成如下的代理意見：首先，被告B公司在原告陸某入職之處為其進行過三級安全教育，盡到了用人單位培訓的責任；其次，原告曾擁有電工資質，其應該知道安全施工的要佩戴相應安全防護工具的，但是他在實際施工中并未佩戴。他也知道角向砂輪機應該在由防護罩的情況下開機使用的，但是他在施工中拆除了角向砂輪機的防護罩且未佩戴護目鏡的情況下施工。原告在庭審中承認自己的工作包中是有護目鏡等安全防護措施的，被告給原告配備有防護罩的角向砂輪機，但是他本人在施工的過程中并未佩戴護目鏡并拆除了角向砂輪機的防護罩。這顯然是原告的過錯造成的此次事故。再次，作為員工有權要求用人單位提供合適的施工工具和必要的安全防護裝置，如果用人單位并并未提供，勞動者有關拒絕工作的。
最終，一審法院對責任的認定是用人單位B公司承擔七成侵權賠償責任，勞動者原告陸某承擔三成責任。
在此類的案件中，上述比例的責任分攤在代理人代理的其他類似案件中也是碰到的，超齡勞動者并未有任何明顯過錯的情況下也是承擔三成責任的。從法理的角度分析，作為用人單位錄用超齡員工從事工作，節(jié)約了社保成本和降低了工資成本，用人單位系用工的受益者，在勞動者發(fā)生事故時，也應成為責任的主要承擔者；作為超齡的勞動者，法律對退休年限的規(guī)定其實也是充分考慮到了勞動者在崗位上的勞動能力（包括體力、精力等）的可承受程度，在其去超齡工作時應該考慮到了自己體力和精力的不支可能會導致的不利后果，故也應對受傷承擔一定的責任。類似的判決體現(xiàn)了受益者承擔主要賠償責任的原則，也對提供勞務者進行了很好的保護。
四、城農標準的認定
本案的另一個爭議焦點是原告陸某應按照農村標準還是城鎮(zhèn)標準計算傷殘賠償金，隨著2019年多省份統(tǒng)一城鎮(zhèn)農村標準，這一爭議在2020年之后的侵權案件中不會再遇到，也將成為一個歷史性的問題。
本案的原告陸某從身份證上體現(xiàn)的地址系農村戶籍，但是其并未提供戶口簿。其證明為證明自己在城鎮(zhèn)生活提供了如下材料：案外人的《房屋專賣協(xié)議》、案外人的《江蘇省事業(yè)服務收費收據(jù)》和陸某的2008年3月7日《江蘇省行政事業(yè)性收費收據(jù)》證明購買房屋的情況、原告所在村的村民委員會《證明》、原告提供的《電量電費查詢》《用戶用水清單》《戶籍信息證明》等。
原告所提供的上述證據(jù)均不足以證明在城鎮(zhèn)居住且有穩(wěn)定的收入滿一年，且無法形成有效的證據(jù)鏈，作為被告B公司的代理律師提成了如下的代理意見：從《房屋專賣協(xié)議》《江蘇省事業(yè)服務收費收據(jù)》和陸某2008年3月7日《江蘇省行政事業(yè)性收費收據(jù)》這些材料看，無法正確識別三份證據(jù)的關聯(lián)性?！斗课蒉D賣協(xié)議》簽訂于2002，付款是在2008年，而且房屋買賣協(xié)議的雙方均不是陸某?！斗课蒉D賣協(xié)議》中的雙方分別是兩位案外人，和兩份收費收據(jù)均無法匹配。故對證據(jù)的真實性、關聯(lián)性和合法性均不以確認；原告提供的村民委員會《證明》，從此證明中可以明確看出陸某的村民身份，村民委員會證明其系本村村民，村民委員會的這份證明存在嚴重問題，村委會可以證明某人在本村居住，無權證明其在非自己轄區(qū)外一固定地方居住。故代理人認為，村委會的這份《證明》真實性不予認可；原告提供的《電量電費查詢》《用戶用水清單》這些證明均無法證明房屋的屬性和歸屬，也無法證明原告實際居住情況。
一審法院依然認定原告按照上海市城鎮(zhèn)標準計算各項賠償費用，代理人分析應該是原告提供的這份派出所的《戶籍信息證明》：證明原告戶籍所在地江蘇啟東早2010年11月取消了戶口性質。起到了關鍵性的作用，這個加蓋有派出所公章的證明決定性的決定了原告的戶籍城農屬性和原告計算傷殘賠償金的依據(jù)。
被告B公司對此不服一審判決上訴中院。在中院的庭審中，法官明確告知被告很快城鎮(zhèn)農村標準要統(tǒng)一（此時是2019年12月），法官傾向于城鎮(zhèn)標準認定原告賠償計算。被告出于止損的考慮，最終在低于一審判決的基礎上和原告達成了調解。
這一案件讓代理人感受到了法官自由裁量權的重要性，在原被告均無直接明顯證據(jù)的情況下，法官自由裁量的空間就比較大，法官個人的傾向性對案件的最終判決影響較大。在一定程度上也體現(xiàn)了對弱者和傷者的保護。
建筑行業(yè)從業(yè)人員老齡化這是城市化進程的一部分，這些人員在工作環(huán)境中受傷是選擇認定工傷還是選擇主張人身損害的賠償時需要認真思考的問題。不同的選擇面臨不同的法律后果，全面而充分的考慮無論是對當事人及其家屬還是代理律師都是必要的。
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