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內(nèi)容提要：新型冠狀病毒疫情是人類第一次冠狀病毒大流行，席卷全球事態(tài)嚴重。新冠肺炎病毒疫情屬于不可抗力抑或情勢變更，受損方應(yīng)如何采用法律的救濟途徑？不可抗力抑與情勢變更作為兩種不同的救濟制度，本文對民法典頒布之前的立法沖突與矛盾進行了分析，闡述了民法典語境下不可抗力與情勢變更規(guī)則之重構(gòu)，探究了新規(guī)下新冠疫情構(gòu)成不可抗力或情勢變更之法律適用。
關(guān)鍵詞：不可抗力 情勢變更 沖突 重構(gòu)
一、問題的緣起與思考
人類的生存與發(fā)展一直與病毒作斗爭， 冠狀病毒是一個大型病毒家族，已知可引起感冒以及中東呼吸綜合征（MERS）和嚴重急性呼吸綜合征（SARS）等較嚴重疾病，新型冠狀病毒（nCoV）是以前從未在人體中發(fā)現(xiàn)的冠狀病毒新毒株 。2020年新型冠狀病毒疫情是人類第一次冠狀病毒大流行，席卷全球事態(tài)嚴重，世界衛(wèi)生組織指出，新冠肺炎病毒將與我們長期共存。
為防止中國疫情蔓延，中央與各地政府采取了階段性停工停產(chǎn)、居家隔離等管控應(yīng)對的政策與措施。新冠疫情的爆發(fā)對2020上半年中國經(jīng)濟產(chǎn)生了很大影響，甚至經(jīng)濟發(fā)生了停擺，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營停頓、交易受阻無法進行，新冠肺炎病毒疫情構(gòu)成不可抗力抑或情勢變更還是兩者兼有？不可抗力與情勢變更作為 “合同必須履行”原則的例外，屬于兩種明文規(guī)定的救濟制度，但又邊緣模糊，在司法實務(wù)中經(jīng)常會遇到法律適用的困惑，疫情中受損方應(yīng)如何采用法律的救濟途徑？引發(fā)了問題的緣起與思考。為修正立法缺陷與不足，民法典對不可抗力與情勢變更規(guī)則進行了再設(shè)計與完善。
二、不可抗力與情勢變更涵義與范圍比較
（一）不可抗力
不可抗力的涵義，是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。不可抗力事由并非合同當(dāng)事人所能控制，不是當(dāng)事人一方的故意或過失行為所造成。
按照通說，典型的不可抗力主要有以下兩類：1、自然災(zāi)害。自然災(zāi)害是我國立法和學(xué)術(shù)界認同的最典型的不可抗力現(xiàn)象，具體包括地震、海嘯、臺風(fēng)、洪水、泥石流等。2、社會異常事件。如戰(zhàn)爭、武斗沖突、罷工、勞動力缺乏、騷亂、暴動等。 [i]關(guān)于不可抗力的種類與范圍，法律一直未進行列舉與說明。我國常見建設(shè)工程施工合同文本對不可抗力的定義采取了概括羅列的規(guī)定：關(guān)于不可抗力的規(guī)定，《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）17.1規(guī)定：“不可抗力的確認，不可抗力是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時不可預(yù)見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰(zhàn)爭和專用合同條款中約定的其他情形。”通過列舉式規(guī)定，將瘟疫等明確列入不可抗力等范疇。
（二）情勢變更
所謂情勢變更原則，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，使合同賴以成立的基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生當(dāng)事人預(yù)料不到的重大變化，若繼續(xù)維持合同的原有效力則顯失公平，受不利影響的一方當(dāng)事人有權(quán)請求法院或仲裁機構(gòu)變更或解除合同的法律制度。[i]
情勢變更制度一直缺乏上位法的支撐，經(jīng)濟發(fā)展與實務(wù)需要促成了該制度的產(chǎn)生。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》首次以司法解釋形式對情勢變更制度進行了明確，第二十六條規(guī)定 ，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
所謂情勢，通常是指作為合同基礎(chǔ)的客觀事實，這些基礎(chǔ)一般包括在合同締結(jié)之際存在的法秩序、經(jīng)濟秩序、貨幣的特定購買力、通常的交易條件等。[ii]
根據(jù)不可抗力與情勢變更涵義與范圍的比較，本次新型冠狀病毒感染的肺炎，國家衛(wèi)健委經(jīng)國務(wù)院批準，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。因此冠狀病毒疫情已被國家認定為傳染病范疇。由于新型冠狀病毒疫情爆發(fā)具有不可預(yù)見、不可避免和不能克服的因素與屬性，符合不可抗力的基本要素，構(gòu)成不可抗力的自然災(zāi)害類的客觀情形。
政策層面亦認定新冠肺炎疫情屬于不可抗力，2020年11月2日稅務(wù)總局發(fā)布《關(guān)于因新冠肺炎疫情不可抗力出口退運貨物稅收規(guī)定的公告》，經(jīng)國務(wù)院批準，關(guān)于因新冠肺炎疫情不可抗力出口退運貨物的相關(guān)稅收規(guī)定，對自2020年1月1日起至2020年12月31日申報出口，因新冠肺炎疫情不可抗力原因，自出口之日起1年內(nèi)原狀復(fù)運進境的貨物，不征收進口關(guān)稅和進口環(huán)節(jié)增值稅、消費稅，出口時已征收出口關(guān)稅的，退還出口關(guān)稅。
三、不可抗力與情勢變更構(gòu)成要件和效果比較
1、不可抗力與情勢變更構(gòu)成要件
不可抗力構(gòu)成具備三個要素：1、不可預(yù)見性；2、不可避免性；3、不可克服性。即不可預(yù)見的主觀要件和不可避免、不可克服的客觀要件。不可抗力屬于客觀情況，必須符合不能預(yù)見的主觀要件，不能避免與不能克服的客觀要件。
情勢變更構(gòu)成要件包括：1、客觀情勢發(fā)生了變化；2、客觀情況變化當(dāng)事人無法預(yù)見；3、在合同履行過程中； 4、繼續(xù)履行顯失公平或不能實現(xiàn)合同目的。
不可抗力與情勢變更兩者除了均具備無法預(yù)見的主觀要件外，不可抗力客觀情況又具有不能避免、不能克服的條件，比情勢變更的條件要求更剛性。情勢變更是客觀情況發(fā)生了重大變化，喪失了繼續(xù)履行合同的基礎(chǔ)。
2、不可抗力與情勢變更法律效果
在客觀上，傳統(tǒng)認為不可抗力和情勢變更所導(dǎo)致的合同履行障礙存在程度差異。不可抗力已構(gòu)成履行不能，而情勢變更仍屬于可能履行，但其履行極為困難并可以導(dǎo)致顯失公平。然而，若考慮經(jīng)濟效益，承認經(jīng)濟上的履行不能，則情勢變更也以履行不能為前提，以合同是否有被履行的可能為標準來判定對兩種規(guī)則的適用并非正確的價值取向提?。[iii]
關(guān)于不可抗力的法律效果，《民法總則》第一百八十條第一款規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！薄逗贤ā返诰攀臈l規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。”第一百一十七條第一款規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！泵穹ǖ鋭t把不可抗力規(guī)定在總則編第八章民事責(zé)任與合同編第七章合同的權(quán)利義務(wù)終止，因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。因不可抗力只是不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。
關(guān)于情勢變更的法律效果，情勢變更情形下合同仍能履行，但合同繼續(xù)履行顯失公平，民法典又賦予了當(dāng)事人對合同條款的重新協(xié)商義務(wù)，合理期間未達成協(xié)商的，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機構(gòu)予以變更或解除。
四、不可抗力與情勢變更之立法沖突與矛盾
不可抗力與情勢變更是合同障礙體系中兩項不同的制度安排，兩者態(tài)勢是否有互相交織的時候？在民法典之前的法律框架下，兩者一直屬于非此即彼、互相排斥的關(guān)系。《最高院關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條中規(guī)定，情勢變更是客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，從此表述中，情勢變更是非不可抗力造成的變化，不可抗力與情勢變更是互相排斥的。不可抗力與情勢變更大部分時是獨立的，但實務(wù)中無法預(yù)見的客觀情況很復(fù)雜，有時候無法區(qū)分不可抗力還是情勢變更，甚至兩者是交織的疊加地帶，最初屬于不可抗力，在合同履行中又演變成情勢變更，因此合同法司法解釋二將不可抗力從情勢變更原因中排除，無法涵蓋所有客觀情況。而且從不可抗力與情勢變更的效果，有學(xué)者認為法律效果趨同，不可抗力并非絕對地解除合同，也具有通知義務(wù)減損義務(wù)，法院亦有裁量空間。
由于新型冠狀病毒疫情爆發(fā)具有不可預(yù)見、不可避免和不能克服屬性，屬于不可抗力事件。但本次疫情并非導(dǎo)致所有合同無法履行，司法實踐中出現(xiàn)了大量因疫情持續(xù)蔓延存續(xù)導(dǎo)致合同繼續(xù)履行顯失公平的情形，導(dǎo)致法律適用不可抗力還是情勢變更的困惑與混亂。
五、民法典語境下不可抗力與情勢變更之規(guī)則重構(gòu)
1、不可抗力與情勢變更的相互銜接
針對疫情導(dǎo)致不可抗力與情勢變更之立法困惑與矛盾，民法典作出了積極回應(yīng)，第五百三十三條 第一款規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同?！泵穹ǖ湫乱?guī)對于情勢變更進行了重新定義，不再將不可抗力排除在情勢變更發(fā)生的情勢之外，將情勢定義為在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，刪除了合同法表述中的“非不可抗力造成”的前置條件，也就是擴大了情勢的范圍，不再將不可抗力排除在外，將不可抗力納入了情勢變更的情形之一。客觀上不可抗力與情勢變更在一定情形下產(chǎn)生兼容，相互依存，很難區(qū)分彼此。
這是一次很有意義的漏洞填補，解決了不可抗力情形與情勢變更情形相遇、轉(zhuǎn)換時帶來的法律問題。新冠狀疫情屬于不可抗力范疇，由于不可抗力造成了市場、經(jīng)濟等環(huán)境的變化，導(dǎo)致當(dāng)事人之間的交易合同履行產(chǎn)生障礙，雖然不是無法履行，但繼續(xù)履行顯失公平，可以適用情勢變更規(guī)則，法律賦予當(dāng)事人享有變更或解除合同的權(quán)利 。
2、情勢變更規(guī)則確立了交涉協(xié)商規(guī)則。
情勢變更規(guī)則，這次民法典引入了雙方協(xié)商機制。即合同在履行過程中發(fā)生了無法預(yù)見重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受影響的一方當(dāng)事人可以通過與對方重新協(xié)商，重新調(diào)整合同的權(quán)利義務(wù)，以期達到公平。雙方協(xié)商機制成為變更解除合同的前置條件，在合理期限內(nèi)如果達不成協(xié)商的，當(dāng)事人可以主張變更或解除合同，人民法院或者仲裁機構(gòu)按照公平原則進行變更與解除。
六、新規(guī)下新冠疫情構(gòu)成不可抗力或情勢變更之法律適用
不可抗力事件與情勢變更客觀情況雖有交織，但不可抗力規(guī)則與情勢變更規(guī)則是兩個不同的法律制度與規(guī)則，不可抗力規(guī)定在民法典第一編總則編第八章民事責(zé)任中，第一百八十條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！币虼耍豢煽沽κ窍鄬τ诿袷仑?zé)任而設(shè)立的彌補制度，主要適用于特定情形下的義務(wù)免責(zé)。情勢變更規(guī)則是規(guī)定在民法典第三編合同編 通則第四章合同的履行，因此情勢變更規(guī)主要針對合同履行而設(shè)置，解決合同履行障礙法律問題。當(dāng)然因不可抗力不能實現(xiàn)合同目的的，亦規(guī)定在合同編的合同權(quán)利義務(wù)終止章節(jié)，作為合同權(quán)利義務(wù)終止的情形之一。
針對不可抗力與情勢變更的規(guī)則設(shè)置及民法典對于兩者關(guān)系的重新定義，新冠狀病毒疫情整體構(gòu)成不可抗力，但具體履行適用不可抗力還是情勢變更規(guī)則，需根據(jù)實際情況進行分析適用。
1、因新冠狀疫情導(dǎo)致合同無法履行不能履行，應(yīng)把握疫情與合同不能履行的因果關(guān)系和原因力大小。疫情或疫情防控對合同履行不能存在直接因果關(guān)系，則適用不可抗力規(guī)則。
根據(jù)民法典第一百八十條之規(guī)定，因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。不可抗力是合同違約免責(zé)事由，但是純粹金錢債務(wù)的合同一般不能適用不可抗力。由于合同不能履行包括全部不能履行與部分不能履行，根據(jù)不可抗力對不能履行民事義務(wù)產(chǎn)生的影響，部分或者全部免除責(zé)任。因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，可以解除合同。
2、因新冠狀疫情導(dǎo)致當(dāng)事人合同履行的基礎(chǔ)條件發(fā)生了重大變化，繼續(xù)履行合同對簽約一方顯失公平的，適用情勢變更規(guī)則。
根據(jù)民法典第五百三十三條規(guī)定：合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。如果因疫情導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的，當(dāng)事人可以請求解除合同，并按照公平責(zé)任分擔(dān)損失。
對于疫情不可抗力發(fā)生，導(dǎo)致合同履行的商業(yè)基礎(chǔ)發(fā)生了重大變化無法實現(xiàn)合同目的，根據(jù)民法典新規(guī)的精神，兩個規(guī)則不產(chǎn)生矛盾，可以適用情勢變更規(guī)定處理。
3、不可抗力與情勢變更的通知與證明義務(wù)
當(dāng)事人一方因新冠狀疫情不可抗力不能履行合同或因情勢變更發(fā)展導(dǎo)致合同履行受阻，受疫情影響一方應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。通知與證明是合同履行的附隨義務(wù)，如果未及時通知對方，對于擴大的損失應(yīng)自己承擔(dān)責(zé)任。
4、在適用情勢變更規(guī)則時應(yīng)區(qū)別商業(yè)風(fēng)險。情勢變更規(guī)則明確規(guī)定了商業(yè)風(fēng)險的情形不屬于情勢變更，商業(yè)風(fēng)險是正常的商事交易合同中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)預(yù)見的風(fēng)險。最高人民法院在（2015）民二終字第88號民事判決華銳風(fēng)電科技（集團）股份有限公司與肇源新龍順德風(fēng)力發(fā)電有限公司買賣合同糾紛一案裁判要旨指出，情勢變更規(guī)則適用時應(yīng)區(qū)別商業(yè)風(fēng)險，情勢變更制度的適用系以司法權(quán)力介入的方式改變當(dāng)事人之間達成的合意，重新分配當(dāng)事人在交易中應(yīng)當(dāng)獲得的利益和承擔(dān)的風(fēng)險，以實現(xiàn)實體上的公平公正。商業(yè)風(fēng)險則屬于從事商業(yè)活動的固有風(fēng)險，因契約嚴守為合同法的基本原則，故應(yīng)慎重適用情勢變更原制度，將其適用情形與正常的商業(yè)風(fēng)險相區(qū)分，以維護市場正常交易秩序。[iv]是否屬于所謂情勢變更還是商業(yè)風(fēng)險，需要參照合同約定，并從可預(yù)見性、規(guī)責(zé)性以及產(chǎn)生后果等方面進行分析。[v] 結(jié)語：民法典對于不可抗力與情勢變更的法律規(guī)則進行了重新設(shè)計，填補了原來規(guī)則之不足與漏洞，在合同履行過程中遭遇突發(fā)事件時賦予了更完善與靈活的法律救濟途徑，這也是法律追尋的公平與意義。
注釋：
[i]郭揚輝：參考《不可抗力的構(gòu)成要件與判斷標準》，中國法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org。
[i]戴愛民：《情勢變更原則淺析》，中國法院網(wǎng)，http://www.chinacourt.org。
[ii]韓世遠：《履行障礙法的體系》，法律出版社2006年版，第44頁。
[iii]萬方：《我國情勢變更要件及定位模式之反思》，載于《法學(xué)評論》2018年第6期。
[iv]最高院：（2015）民二終字第88號華銳風(fēng)電科技（集團）股份有限公司與肇源新龍順德風(fēng)力發(fā)電有限公司買賣合同糾紛一案判決，威科先行法律信息庫。
[v]最高院：（2016）最高法民終781號任維俊與張翔采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案判決，威科先行法律信息庫。
參考：
1.茆榮華主編：《民法典》適用與司法實務(wù)，法律出版社2020年出版。
2.沈德詠主編：《中華人民共和國民法總則》條文理解與適用，人民法院出版社2017年出版。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
