網(wǎng)上投稿
前言
新型冠狀病毒感染肺炎疫情爆發(fā)以來(lái)，疫情防控措施是否能夠切實(shí)、有效落實(shí)到位，決定了這場(chǎng)疫情防控人民戰(zhàn)爭(zhēng)的成敗。自2020年1月下旬開(kāi)始，全國(guó)進(jìn)入了艱難的抗“疫”時(shí)期，為防控疫情，全國(guó)上下眾志成城，攻堅(jiān)克難。但與此同時(shí)，與疫情防控相關(guān)的各類刑事法律問(wèn)題也接踵而至。對(duì)于疫情防控，習(xí)近平總書記在講話中也多次強(qiáng)調(diào)，要全面提高依法防控、依法治理能力，為疫情防控提供有力法治保障。
為提高疫情防控期間刑事司法打擊相關(guān)違法犯罪行為的精準(zhǔn)度，提高公眾對(duì)相關(guān)行為的理解度，上海市律師協(xié)會(huì)刑訴法與刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)針對(duì)疫情期間可能涉及的刑事法律問(wèn)題進(jìn)行了系統(tǒng)性的梳理與研究，就疫情期間涉及的刑事罪名，以法律問(wèn)答形式，對(duì)一些關(guān)注度較高或共性較大的問(wèn)題進(jìn)行解讀，回應(yīng)關(guān)切。
市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者是社會(huì)運(yùn)行過(guò)程中不可或缺的一個(gè)角色。疫情期間，經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)行為是否合規(guī)，關(guān)乎各種防控物資的保障乃至社會(huì)穩(wěn)定大局。遵法守法、合規(guī)經(jīng)營(yíng)，在疫情期間尤為重要?；诖耍覀儗?duì)疫情期間市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者違規(guī)經(jīng)營(yíng)可能涉及的13個(gè)罪名，進(jìn)行了重點(diǎn)整理與研究，以期為市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者合規(guī)經(jīng)營(yíng)提供指導(dǎo)。
如有紕漏或謬誤之處，敬請(qǐng)讀者海涵并提出寶貴意見(jiàn)！
目錄
一、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
（一）疫情期間哪些行為可能涉嫌構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪？
（二）如何判斷防治、防護(hù)產(chǎn)品、物資及藥品等是否屬于本罪中的“摻雜、摻假”、“以假充真”、“以次充好”、“不合格產(chǎn)品”？
（三）如何認(rèn)定“劣而不偽”、“不知假而賣假”等特殊情形下的犯罪故意？
（四）如何認(rèn)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的銷售金額？
（五）具體到疫情中，如何區(qū)分本罪與其他特殊偽劣商品罪的法律適用？
二、生產(chǎn)、銷售假藥罪
（一）如何認(rèn)定所生產(chǎn)、銷售的用于防治新冠肺炎的藥品為“假藥”？
（二）怎樣理解“生產(chǎn)”和“銷售”行為？
（三）相關(guān)疫情防治醫(yī)療機(jī)構(gòu)的哪些行為可能涉嫌構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪？
（四）當(dāng)前疫情下，如何區(qū)分本罪與投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等其他以危險(xiǎn)方法危害公共安全的罪名？
三、生產(chǎn)、銷售劣藥罪
（一）如何認(rèn)定所生產(chǎn)、銷售的用于防治新型冠狀病毒感染肺炎的藥品為“劣藥”？
（二）如何理解“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”及“后果特別嚴(yán)重”？
（三）疫情期間，生產(chǎn)、銷售用于防治新型冠狀病毒肺炎的劣藥是否有可能加重處罰？
（四）當(dāng)前疫情下，如何區(qū)分本罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪？
四、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪
（一）疫情期間，涉嫌生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的行為有哪些？
（二）如何正確理解本罪所稱的“安全標(biāo)準(zhǔn)”？
（三）房屋出租人如果明知承租人生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品仍繼續(xù)向其出租房屋的，是否也有可能要承擔(dān)刑事責(zé)任？
（四）本罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪如何區(qū)分？
五、生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪
（一）疫情期間，涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的行為有哪些？
（二）如何正確理解本罪所稱的“有毒、有害”？
（三）“有毒、有害”和“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)”如何區(qū)分？
（四）出借人如果明知借款人將借款用于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品仍繼續(xù)向其出借的，是否也有可能要承擔(dān)刑事責(zé)任？
（五）本罪與生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪如何區(qū)分？
六、生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪
（一）疫情期間哪些常見(jiàn)防護(hù)用品屬于“醫(yī)用器材”？
（二）何謂“不符合標(biāo)準(zhǔn)”？
（三）哪些人、哪些行為可能涉嫌構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪？17
（四）疫情下，經(jīng)營(yíng)企業(yè)、使用單位如何防范本罪的法律風(fēng)險(xiǎn)？
七、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪
（一）哪些行為可能涉嫌構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪？
（二）如何理解“同一種商品”？
（三）如何理解“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”？
（四）如何理解“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”？
八、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪
（一）哪些行為可能涉嫌構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪？
（二）如何理解“明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”？
（三）如商品尚未銷售，如何判斷銷售金額數(shù)額？
（四）假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的區(qū)別？
九、虛假?gòu)V告罪
（一）新冠病毒疫情期發(fā)生的虛假?gòu)V告罪呈現(xiàn)哪些特點(diǎn)？
（二）疫情期虛假?gòu)V告罪起刑標(biāo)準(zhǔn)如何把握？
（三）疫情期虛假?gòu)V告罪與詐騙罪界限如何把握？
（四）疫情期虛假?gòu)V告罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪界限如何把握？
（五）虛假?gòu)V告罪的罪數(shù)問(wèn)題？
十、非法經(jīng)營(yíng)罪
（一）如何理解非法經(jīng)營(yíng)罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”？
（二）如何判定某行為構(gòu)成“哄抬物價(jià)”？
（三）哄抬國(guó)家管控的防控物資價(jià)格的行為，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？
（四）哄抬實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)的商品價(jià)格是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪？
十一、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪
（一）哪些是刑法規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者？
（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)來(lái)源于哪里？
（三）是否違反了信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)就可以認(rèn)定涉嫌構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪？
（四）疫情期間出現(xiàn)哪些情形可能涉嫌構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪？33
（五）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否可能涉嫌構(gòu)成其他犯罪？
十二、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪
（一）哪些行為可能涉嫌構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪？
（二）如何理解非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中規(guī)定的“違法犯罪”和“發(fā)布信息”？35
（三）如何區(qū)分非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與利用疫情進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪？
十三、污染環(huán)境罪
（一）何為污染環(huán)境罪？疫情期間哪些行為可能涉嫌污染環(huán)境罪？
（二）不知是含傳染病病原體的廢物而隨意傾倒、排放的，是否構(gòu)成污染環(huán)境罪？
（三）單位為了經(jīng)濟(jì)效益隨意排放、傾倒或者隱瞞含有傳染病病原體的廢物而交由他人處置，該如何承擔(dān)刑事責(zé)任？
（四）具體到當(dāng)前疫情，污染環(huán)境罪與妨害傳染病防治罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪如何區(qū)分？
一、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
（一）疫情期間哪些行為可能涉嫌構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪？
根據(jù)我國(guó)《刑法》第140條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的行為表現(xiàn)為四種：（1）摻雜、摻假；（2）以假充真；（3）以次充好；（4）以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。以上四種行為屬選擇行為，行為人具有上述四種行為之一即可構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。行為人如果同時(shí)具有上述兩種或兩種以上行為的，也應(yīng)視為一個(gè)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰。
據(jù)已通報(bào)的涉嫌構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪被刑事立案?jìng)刹榈陌讣闆r看，當(dāng)前疫情下，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為集中表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售偽劣的口罩、消毒液、防護(hù)服、護(hù)目鏡等疫情期間稀缺的防護(hù)物資。就當(dāng)前立案?jìng)刹榈陌咐矗锌赡芊锨笆鏊姆N行為類型中的任何一種。
（二）如何判斷防治、防護(hù)產(chǎn)品、物資及藥品等是否屬于本罪中的“摻雜、摻假”、“以假充真”、“以次充好”、“不合格產(chǎn)品”？
在具體判斷中，結(jié)合最高法《刑事審判參考》及既往判例的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)把握以下幾點(diǎn)：（1）摻雜、摻假行為，須達(dá)到“致使產(chǎn)品不符合質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有的使用性能”的程度。（2）以假充真行為，本質(zhì)是以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有使用性能的行為。因此，僅假冒他人的品牌、產(chǎn)地、廠名、廠址的行為，不屬于“以假充真”。（3）以次充好的認(rèn)定，要求低等級(jí)、低檔次與所冒充的高等級(jí)、高檔次之間應(yīng)達(dá)到足夠的差距，又強(qiáng)調(diào)低等級(jí)、低檔次產(chǎn)品不等同于不合格產(chǎn)品，不排除可能符合其所在等級(jí)的質(zhì)量要求；低等級(jí)、低檔次產(chǎn)品應(yīng)近似于殘次品。（4）“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的判斷中，對(duì)不合格的產(chǎn)品要作必要的區(qū)分，有瑕疵的次等品根據(jù)規(guī)定只要標(biāo)明質(zhì)量狀況是可以銷售的，只有冒充沒(méi)有瑕疵的產(chǎn)品時(shí)才是“不合格產(chǎn)品”。另外，如果在倉(cāng)庫(kù)中查獲，其尚未“冒充”，自然不屬于偽劣產(chǎn)品。
以當(dāng)前疫情下最為高發(fā)的生產(chǎn)、銷售“三無(wú)”口罩行為為例，應(yīng)當(dāng)從是否冒充合格口罩、口罩的性能以及口罩是否符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》的要求等方面加以審慎判斷，不宜一概而論?！度珖?guó)檢察機(jī)關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例》（第一批）公布的銷售偽劣口罩案中（全國(guó)首例防疫期間“問(wèn)題口罩”案），涉案口罩因其標(biāo)識(shí)、頭帶、過(guò)濾效率均不符合標(biāo)準(zhǔn)要求，被鑒定為“不合格產(chǎn)品”。而對(duì)于生產(chǎn)、銷售摻雜、摻假的消毒液的行為，也應(yīng)當(dāng)判斷是否達(dá)到“致使產(chǎn)品不符合質(zhì)量要求，降低、失去使用性能”的程度。對(duì)于難以確定的行為，依據(jù)《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《偽劣商品司法解釋》”）第1條及最高法《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件有關(guān)鑒定問(wèn)題的通知》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由公訴機(jī)關(guān)委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定
（三）如何認(rèn)定“劣而不偽”、“不知假而賣假”等特殊情形下的犯罪故意？
本罪在主觀方面限定為犯罪故意。只要行為人明知自己生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品屬于違反產(chǎn)品質(zhì)量管理法規(guī)的偽劣產(chǎn)品，仍予以生產(chǎn)、銷售，即可認(rèn)定行為人已具備犯罪故意。
此次疫情中，醫(yī)用防護(hù)物品成為稀缺品和必需品的同時(shí)，部分偽劣的醫(yī)用防護(hù)物品也在市面上流通，難以辨明。銷售者有可能銷售了偽劣的產(chǎn)品，但自己卻毫不知情。在認(rèn)定本罪時(shí)，對(duì)于此種“不知假而賣假”的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定欠缺犯罪故意，排除入罪。另外，由于疫情期間生產(chǎn)壓力驟增，生產(chǎn)者有可能因疏忽大意而生產(chǎn)出不合格產(chǎn)品，也不宜入罪。最后，在所謂“劣而不偽”的情形下，即產(chǎn)品雖不符合產(chǎn)品質(zhì)量法的要求，不具有此類產(chǎn)品的使用性能，但沒(méi)有假冒他人名稱、商標(biāo)、專利、包裝標(biāo)識(shí)等特征，通常沒(méi)有欺騙的故意，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；但，如在銷售環(huán)節(jié)，有證據(jù)證明行為人故意隱瞞“劣”的事實(shí)，則可以認(rèn)定犯罪故意，可能構(gòu)成本罪。
（四）如何認(rèn)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的銷售金額？
根據(jù)《刑法》第140條規(guī)定，銷售金額是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪客觀方面的一個(gè)基本要求，即銷售金額在5萬(wàn)元以上的，可以本罪論處。偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到本條銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。
那么，如何確定銷售金額及貨值金額呢？
根據(jù)《偽劣商品司法解釋》第2條的規(guī)定，“銷售金額”是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。貨值金額則遵循“標(biāo)價(jià)＞同類合格產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)＞委托指定的估價(jià)機(jī)構(gòu)確定”的估算順序加以確定。在“多次生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品且未經(jīng)處理”的情況下，偽劣產(chǎn)品的銷售金額或者貨值金額累計(jì)計(jì)算。根據(jù)《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》之觀點(diǎn)，銷售金額不滿5萬(wàn)元，但與尚未銷售的偽劣產(chǎn)品的貨值金額合計(jì)達(dá)到15萬(wàn)元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。
（五）具體到疫情中，如何區(qū)分本罪與其他特殊偽劣商品罪的法律適用？
在這場(chǎng)抗“疫”戰(zhàn)中，特定物資（如口罩、防護(hù)服、消毒水、藥物等）的生產(chǎn)、銷售，已成為犯罪高發(fā)的領(lǐng)域。從法條關(guān)系上看，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是普通法條；其他生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪（包括生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪）為特殊法條。根據(jù)《刑法》第149條的規(guī)定，在同時(shí)符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與其他生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的場(chǎng)合，適用重刑法條優(yōu)于輕刑法條的規(guī)定。例如，生產(chǎn)、銷售用于防治新冠肺炎的假藥，以生產(chǎn)、銷售假藥罪規(guī)制；生產(chǎn)、銷售用于防治新冠肺炎的劣藥，以生產(chǎn)、銷售劣藥罪規(guī)制；對(duì)于生產(chǎn)、銷售醫(yī)用口罩（醫(yī)用外科口罩、醫(yī)用防護(hù)口罩），足以嚴(yán)重危害人體健康的，則認(rèn)定生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪。
對(duì)于不構(gòu)成其他生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，但是銷售額在5萬(wàn)元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪規(guī)制。例如，對(duì)于生產(chǎn)、銷售偽劣的普通口罩（棉紗口罩、海綿口罩、活性炭口罩等），銷售額在5萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。
二、生產(chǎn)、銷售假藥罪
（一）如何認(rèn)定所生產(chǎn)、銷售的用于防治新冠肺炎的藥品為“假藥”？
根據(jù)《刑法》第141條第2款的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥罪的行為對(duì)象“假藥”主要依照《藥品管理法》（2019年修訂）的相關(guān)規(guī)定予以確定。對(duì)此，根據(jù)《藥品管理法》第98條第2款的規(guī)定，具體到當(dāng)前疫情，如個(gè)人或單位生產(chǎn)、銷售的用于防治新冠肺炎的藥品有以下四種情形之一，則屬于本罪所稱的假藥：（1）藥品所含成份與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符；（2）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；（3）變質(zhì)的藥品；（4）藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。
其中，對(duì)于何為上述第（1）項(xiàng)中的國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)，《藥品管理法》第28條規(guī)定，國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門頒布的《藥典》和藥品標(biāo)準(zhǔn)為國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)。但如果經(jīng)國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門核準(zhǔn)的藥品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)高于國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)或者沒(méi)有國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)的，按照經(jīng)核準(zhǔn)的藥品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。另外，在判斷是否屬于假藥時(shí)，依照最高法、最高檢《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《藥品安全司法解釋》”）第14條的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)地市級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認(rèn)定意見(jiàn)等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定。必要時(shí)，可以委托省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)。
此外，在現(xiàn)行《藥品管理法》被修訂前，根據(jù)該法第48條第2款，“假藥”還包含其他四種情形，即“（1）國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；（2）依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的；（3）被污染的；（4）使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號(hào)而未取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料藥生產(chǎn)的。”但自2019年12月1日《藥品管理法》修訂生效后，現(xiàn)以上四種情形已均不構(gòu)成本罪。
（二）怎樣理解“生產(chǎn)”和“銷售”行為？
在疫情防控期間，生產(chǎn)、銷售用于防治新冠肺炎的假藥，符合該罪刑法規(guī)定的，以生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪處罰。那么，我們應(yīng)當(dāng)怎樣理解本罪的“生產(chǎn)”和“銷售”行為？
一般認(rèn)為，所謂生產(chǎn)是從原料投入到產(chǎn)品出產(chǎn)的全過(guò)程。但并非只有當(dāng)行為人完成從原料采集到制造出成品的所有步驟才能構(gòu)成本罪。依據(jù)《藥品安全司法解釋》第6條第1款，只要基于生產(chǎn)、銷售假藥的主觀目的，實(shí)施了生產(chǎn)過(guò)程中任意環(huán)節(jié)的行為，即應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪所規(guī)定的“生產(chǎn)”。該解釋中所列舉的“生產(chǎn)”行為包括：（1）合成、精制、提取、儲(chǔ)存、加工炮制藥品原料的行為；（2）將藥品原料、輔料、包裝材料制成成品過(guò)程中，進(jìn)行配料、混合、制劑、儲(chǔ)存、包裝的行為；（3）印制包裝材料、標(biāo)簽、說(shuō)明書的行為。
所謂銷售一般指對(duì)人有償提供商品的行為。但需要注意的是，根據(jù)《藥品安全司法解釋》第11條第2款的規(guī)定，銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國(guó)外、境外藥品，沒(méi)有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。因此，在疫情期間，如果有診所根據(jù)某民間傳統(tǒng)配方銷售少量私自加工的防治新冠肺炎的藥品，或者從境外未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)進(jìn)口少量防治該傳染病的藥物銷售給他人，沒(méi)有造成傷害后果或延誤診治的，依照這一規(guī)定將不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。
（三）相關(guān)疫情防治醫(yī)療機(jī)構(gòu)的哪些行為可能涉嫌構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪？
《藥品管理法》第98條第1款規(guī)定，禁止生產(chǎn)（包括配制）、銷售、使用假藥、劣藥，將“配制”列入“生產(chǎn)”行為的范圍。且依照《藥品安全司法解釋》的規(guī)定，“制劑”屬于“生產(chǎn)”行為。同時(shí)，依據(jù)《藥品管理法》的相關(guān)規(guī)定，各醫(yī)療機(jī)構(gòu)有權(quán)在經(jīng)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)后，在遵守一定的工藝和環(huán)境要求的前提下，自行配制本單位臨床需要而市場(chǎng)上沒(méi)有供應(yīng)的醫(yī)療制劑。
這意味著，疫情期間，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以自行配制用于治療新冠肺炎的藥品，這種配制行為仍然屬于生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“生產(chǎn)”行為。在滿足前置審批要求和工藝、環(huán)境要求的前提下，如果該醫(yī)療機(jī)構(gòu)配制出的制劑構(gòu)成“假藥”，可以按照生產(chǎn)、銷售假藥罪的規(guī)定追究相關(guān)人員及單位的刑事責(zé)任。
此外，根據(jù)《藥品安全司法解釋》第6條第2款的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員明知是假藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購(gòu)買、儲(chǔ)存的行為，也屬于生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“銷售”行為。
因此，對(duì)于疫情防控期間的醫(yī)療機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，其實(shí)施的以下行為可能涉嫌構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪：（1）自行配制用于防治新冠肺炎的假藥；（2）明知所購(gòu)買的用于防治新冠肺炎的藥品為假藥，卻依然有償提供給他人使用，或者以出售的目的而購(gòu)買、儲(chǔ)存該假藥。同時(shí)，根據(jù)《藥品安全司法解釋》的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員生產(chǎn)、銷售假藥的，應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰。
（四）當(dāng)前疫情下，如何區(qū)分本罪與投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等其他以危險(xiǎn)方法危害公共安全的罪名？
雖然生產(chǎn)、銷售假藥罪是行為犯，即具有生產(chǎn)、銷售假藥的行為便構(gòu)成犯罪，但藥品本身是被投入市場(chǎng)售賣的產(chǎn)品，將被大量消費(fèi)者購(gòu)買并使用。一旦其本身包含有毒成份或因變質(zhì)而產(chǎn)生足夠的毒性等，客觀上對(duì)不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)安全產(chǎn)生了威脅，具有發(fā)生嚴(yán)重危險(xiǎn)后果的現(xiàn)實(shí)可能性，依然有可能成立投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪以及其他以危險(xiǎn)方法危害公共安全的罪名。此時(shí)行為人同時(shí)觸犯兩項(xiàng)罪名而構(gòu)成想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)適用從一重罪處罰的原則追究其刑事責(zé)任。
當(dāng)前疫情下，生產(chǎn)、銷售假藥罪與投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪及其他以危險(xiǎn)方法危害公共安全的罪名之間的區(qū)別主要存在于兩個(gè)方面。主觀上，前者要求，生產(chǎn)、銷售假藥的行為人必須明知其生產(chǎn)、銷售的假藥在被病人購(gòu)買并服下后，具有影響不特定多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)安全的可能性，并且其內(nèi)心希望或放任這種結(jié)果發(fā)生。如果行為人只是認(rèn)識(shí)到其生產(chǎn)的藥品為假藥，但沒(méi)有認(rèn)識(shí)到（非因疏忽大意而沒(méi)有認(rèn)識(shí)到）假藥具備以上危害性，則只能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。需要注意的是，如果行為人在生產(chǎn)、銷售假藥的過(guò)程中，因生產(chǎn)操作失誤或儲(chǔ)存不當(dāng)?shù)仍颍瑢?dǎo)致其本來(lái)能夠認(rèn)識(shí)到自己生產(chǎn)、銷售的假藥具有危害公共安全的可能性，但因疏忽大意而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，將涉嫌構(gòu)成過(guò)失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪及其他過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全的罪名。
客觀上，只有當(dāng)生產(chǎn)、銷售的假藥本身具備危害公共安全的性質(zhì)，即對(duì)不特定多數(shù)人的生命、健康或重大公私財(cái)產(chǎn)安全產(chǎn)生重大威脅的危險(xiǎn)性，才有可能構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪及其他以危險(xiǎn)方法危害公共安全的罪名。此外，如果行為人生產(chǎn)、銷售的假藥本身不具有前述的嚴(yán)重危險(xiǎn)性，僅僅導(dǎo)致服用假藥的病人延誤治療繼而受重傷或死亡，僅構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。
三、生產(chǎn)、銷售劣藥罪
（一）如何認(rèn)定所生產(chǎn)、銷售的用于防治新型冠狀病毒感染肺炎的藥品為“劣藥”？
依照我國(guó)《刑法》第142條第2款的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售劣藥罪中的“劣藥”，同生產(chǎn)、銷售假藥罪一樣，要依據(jù)《藥品管理法》的相關(guān)規(guī)定來(lái)判斷。據(jù)此，劣藥主要包含以下幾種情形：（1）藥品成份的含量不符合國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)；（2）被污染的藥品；（3）未標(biāo)明或者更改有效期的藥品；（4）未注明或者更改產(chǎn)品批號(hào)的藥品；（5）超過(guò)有效期的藥品；（6）擅自添加防腐劑、輔料的藥品；（7）其他不符合藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品。此處第（1）項(xiàng)和第（7）項(xiàng)中的“藥品標(biāo)準(zhǔn)”，與生產(chǎn)、銷售假藥罪相同，指的是國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門頒布的《藥典》和其他藥品標(biāo)準(zhǔn)。
因此，具體到當(dāng)前疫情，如果個(gè)人或單位生產(chǎn)、銷售的用于防治新冠肺炎的藥品符合以上幾類情形之一，將涉嫌構(gòu)成生產(chǎn)、銷售劣藥罪。
（二）如何理解“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”及“后果特別嚴(yán)重”？
與生產(chǎn)、銷售假藥罪不同，生產(chǎn)、銷售劣藥罪屬于結(jié)果犯。也即，依照我國(guó)《刑法》對(duì)該罪的規(guī)定，當(dāng)生產(chǎn)、銷售劣藥“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”時(shí)，方滿足該罪的構(gòu)罪要件；當(dāng)生產(chǎn)、銷售劣藥“后果特別嚴(yán)重”時(shí)，則滿足該罪的升格條件。那么，我們應(yīng)當(dāng)如何理解“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”以及“后果特別嚴(yán)重”呢？
對(duì)此，按照《藥品安全司法解釋》第5條第1款、第2款以及第2條、第4條第1項(xiàng)至第5項(xiàng)的規(guī)定，“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”要求至少對(duì)被害人造成輕傷以上的危害結(jié)果，具體來(lái)說(shuō)包含以下幾種情形：（1）造成輕傷或者重傷的；（2）造成輕度殘疾或者中度殘疾的；（3）造成器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙或者嚴(yán)重功能障礙的；（4）其他對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的情形。
“后果特別嚴(yán)重”則主要包含六種情形：（1）致人死亡的；（2）致人重度殘疾的；（3）造成三人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙的；（4）造成五人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；（5）造成十人以上輕傷的；（6）造成重大、特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的。其中，第（6）項(xiàng)中的“重大、特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，依照相關(guān)規(guī)定，指的是突然發(fā)生，造成或者可能造成社會(huì)公眾健康嚴(yán)重?fù)p害的事件。目前，國(guó)家僅在《國(guó)家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》第1.3條中列舉了特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的7種情形，重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件則由各地方政府自行制定并頒布實(shí)施。
（三）疫情期間，生產(chǎn)、銷售用于防治新型冠狀病毒肺炎的劣藥是否有可能加重處罰？
當(dāng)前國(guó)家處于新冠肺炎疫情的緊張防疫階段，對(duì)于病毒感染者和普通民眾來(lái)說(shuō)，預(yù)防和治療的藥品變得至關(guān)重要。此時(shí)如果有商家生產(chǎn)、銷售用于防治新型冠狀病毒肺炎的劣藥，依照相關(guān)規(guī)定，一旦構(gòu)成此罪，很有可能被加重刑罰。
《意見(jiàn)》要求，對(duì)于疫情期間妨害疫情防控的各類違法犯罪，要依法及時(shí)、從嚴(yán)懲治，2003年《妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害司法解釋》同樣明確，在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間，生產(chǎn)、銷售用于防治傳染病的劣藥，構(gòu)成犯罪的，依法從重處罰?！端幤钒踩痉ń忉尅返?/span>1條第（5）項(xiàng)、第5條第3款規(guī)定，如果行為人在公共衛(wèi)生事件期間，生產(chǎn)或銷售用于應(yīng)對(duì)該突發(fā)事件的劣藥，應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰。
自疫情爆發(fā)以來(lái)，全國(guó)各地大部分省市已經(jīng)針對(duì)性地啟動(dòng)突發(fā)公共衛(wèi)生事件Ⅰ級(jí)應(yīng)急響應(yīng)。2020年1月30日，世界衛(wèi)生組織已經(jīng)宣布新冠肺炎疫情已構(gòu)成國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件。也即，此次新冠肺炎疫情已經(jīng)構(gòu)成突發(fā)公共衛(wèi)生事件，故而疫情期間生產(chǎn)、銷售用于防治新型冠狀病毒肺炎劣藥的行為將可能面臨更重的刑事處罰。
（四）當(dāng)前疫情下，如何區(qū)分本罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪？
在我國(guó)《刑法》中，生產(chǎn)、銷售劣藥罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪均規(guī)定在第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪之中。具體到當(dāng)前疫情中，這兩項(xiàng)罪名的主要區(qū)別在于其客觀方面的表現(xiàn)不同，前者主要表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售用于防治新冠肺炎劣藥的行為；后者則不限于僅生產(chǎn)、銷售劣藥，還包括偽劣的口罩、防護(hù)服、醫(yī)療器械等疫情期間常見(jiàn)的產(chǎn)品。并且，后者要求銷售金額需要達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)。
需要注意的是，根據(jù)《刑法》第149條的規(guī)定，如果生產(chǎn)、銷售用于防治新冠肺炎的劣藥，不滿足《刑法》第142條規(guī)定構(gòu)成生產(chǎn)、銷售劣藥罪，比如達(dá)不到規(guī)定的對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害標(biāo)準(zhǔn)的，如銷售金額在5萬(wàn)元以上，則依照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。但如果同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用從一重罪處罰的原則，以生產(chǎn)、銷售劣藥罪追究其刑事責(zé)任。
四、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪
（一）疫情期間，涉嫌生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的行為有哪些？
最高法、最高檢《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《食品安全司法解釋》”）第8條規(guī)定：在食品加工、銷售、運(yùn)輸、貯存等過(guò)程中，違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，超限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷售、運(yùn)輸、貯存等過(guò)程中，違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，超限量或者超范圍濫用添加劑、農(nóng)藥、獸藥等，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，適用前款的規(guī)定定罪處罰。
（二）如何正確理解本罪所稱的“安全標(biāo)準(zhǔn)”？
食品安全標(biāo)準(zhǔn)是強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，包括國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)及企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)?！妒称钒踩ā返?/span>26條規(guī)定：食品安全標(biāo)準(zhǔn)包括以下內(nèi)容：（1）食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品中的致病性微生物，農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他危害人體健康物質(zhì)的限量規(guī)定；（2）食品添加劑的品種、使用范圍、用量；（3）專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的營(yíng)養(yǎng)成分要求；（4）對(duì)與衛(wèi)生、營(yíng)養(yǎng)等食品安全要求有關(guān)的標(biāo)簽、標(biāo)志、說(shuō)明書的要求；（5）食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程的衛(wèi)生要求；（6）與食品安全有關(guān)的質(zhì)量要求；（7）與食品安全有關(guān)的食品檢驗(yàn)方法與規(guī)程；（8）其他需要制定為食品安全標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容。
（三）房屋出租人如果明知承租人生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品仍繼續(xù)向其出租房屋的，是否也有可能要承擔(dān)刑事責(zé)任？
《食品安全司法解釋》第14條規(guī)定：明知他人生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或者生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共犯論處：（1）提供資金、貸款、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件的；（2）提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者運(yùn)輸、貯存、保管、郵寄、網(wǎng)絡(luò)銷售渠道等便利條件的；（3）提供生產(chǎn)技術(shù)或者食品原料、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品的；（4）提供廣告等宣傳的。根據(jù)上述規(guī)定，房屋出租人如果明知承租人生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品仍繼續(xù)向其出租房屋的，可能構(gòu)成共犯而被追究刑事責(zé)任。同時(shí)，除了提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所外，還有其他多種可能構(gòu)成本罪共犯的情形。
（四）本罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪如何區(qū)分？
本罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪屬于特殊法與一般法的關(guān)系，兩罪名之間既有相同又有不同。就其區(qū)別來(lái)看，首先在于兩罪名中的犯罪對(duì)象不同，本罪的犯罪對(duì)象僅限于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對(duì)象包括除有特殊規(guī)定外的其他所有產(chǎn)品。其次，兩罪對(duì)危害后果的規(guī)定不同，本罪是危險(xiǎn)犯，只要足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患即構(gòu)成本罪；生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是數(shù)額犯，必須滿足“銷售金額在5萬(wàn)元以上”的條件。
另外，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，未達(dá)到本罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，但是銷售金額在5萬(wàn)元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品添加劑，用于食品的包裝材料、容器、洗滌劑、消毒劑，或者用于食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的工具、設(shè)備等，構(gòu)成犯罪的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。
五、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪
（一）疫情期間，涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的行為有哪些？
《食品安全司法解釋》第9條規(guī)定：在食品加工、銷售、運(yùn)輸、貯存等過(guò)程中，摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷售、運(yùn)輸、貯存等過(guò)程中，使用禁用農(nóng)藥、獸藥等禁用物質(zhì)或者其他有毒、有害物質(zhì)的，在保健食品或者其他食品中非法添加國(guó)家禁用藥物等有毒、有害物質(zhì)的，適用前述規(guī)定定罪處罰。
（二）如何正確理解本罪所稱的“有毒、有害”？
本罪的“有毒、有害”是指在食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品，從而造成食品的“有毒、有害”。根據(jù)《食品安全司法解釋》第20條的規(guī)定，下列物質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”：（1）法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中添加、使用的物質(zhì)；（2）國(guó)務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》上的物質(zhì)；（3）國(guó)務(wù)院有關(guān)部門公告禁止使用的農(nóng)藥、獸藥以及其他有毒、有害物質(zhì)；（4）其他危害人體健康的物質(zhì)。在司法實(shí)踐中，“有毒、有害非食品原料”難以確定的，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)檢驗(yàn)報(bào)告并結(jié)合專家意見(jiàn)等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定。必要時(shí)，人民法院可以依法通知有關(guān)專家出庭作出說(shuō)明。
（三）“有毒、有害”和“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)”如何區(qū)分？
本罪的“有毒、有害”——是指在食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品，從而造成食品的“有毒、有害”。
生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的食品也有一定的毒害性，但這種毒害性是由食品原料污染、腐敗變質(zhì)或者超限量、超范圍濫用食品添加劑等原因所引起的，而不是因?yàn)樵谑称分袚饺胗卸?、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品?/span>
（四）出借人如果明知借款人將借款用于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品仍繼續(xù)向其出借的，是否也有可能要承擔(dān)刑事責(zé)任？
根據(jù)《食品安全司法解釋》第14條規(guī)定，明知他人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，而對(duì)其提供幫助的，可能構(gòu)成本罪的共犯，進(jìn)而以本罪追究其刑事責(zé)任。出借人明知借款人將借款用于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，而依然對(duì)其提供資金支持的，應(yīng)當(dāng)以共犯追究其刑事責(zé)任。
（五）本罪與生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪如何區(qū)分？
兩罪名的主要區(qū)別在于：（1）犯罪客觀方面不同。前者是在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，而后者是生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)且足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的食品；（2）前者是行為犯，行為人只要實(shí)施刑法第144條規(guī)定的行為就構(gòu)成犯罪，而后者是危險(xiǎn)犯，只有“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”的，才構(gòu)成犯罪。
六、生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪
（一）疫情期間哪些常見(jiàn)防護(hù)用品屬于“醫(yī)用器材”？
根據(jù)《醫(yī)療器械分類目錄》（2017年版），當(dāng)前疫情中可能涉及的醫(yī)用器材主要為防護(hù)器械，主要有醫(yī)用口罩、防護(hù)服、隔離衣帽、橡膠手套、指套等。
在具體判斷某種產(chǎn)品是否屬“醫(yī)用器材”時(shí)，主要以《醫(yī)療器械分類目錄》為判斷標(biāo)準(zhǔn)，并輔以其他規(guī)范性文件。以最常見(jiàn)的“口罩”為例，當(dāng)前國(guó)內(nèi)口罩分為三種：（1）作為醫(yī)療器械管理口罩，包括醫(yī)用防護(hù)口罩、醫(yī)用外科口罩及一次性普通醫(yī)用口罩；（2）勞?？谡?；（3）日常防護(hù)口罩。后兩種均不屬于“醫(yī)用器材”的范疇。2003年非典時(shí)期，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局出臺(tái)的《關(guān)于醫(yī)用一次性防護(hù)服等產(chǎn)品分類問(wèn)題的通知》規(guī)定，將醫(yī)用防護(hù)口罩和醫(yī)用手術(shù)口罩劃為第二類醫(yī)療器械進(jìn)行管理。
比較有爭(zhēng)議也最受關(guān)注的是一次性普通醫(yī)用口罩是否屬于醫(yī)用器材。這類口罩在《醫(yī)療器械分類目錄》（2017版）已被刪除。嚴(yán)格意義上已不屬于“醫(yī)用器材”的范疇。但根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)醫(yī)用口罩監(jiān)管工作的通知》（食藥監(jiān)辦械[2009]95號(hào)）、《國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范醫(yī)用口罩注冊(cè)工作的通知》（國(guó)食藥監(jiān)械[2009]755號(hào)）等規(guī)定，把醫(yī)用普通口罩作為醫(yī)療器械管理。當(dāng)前實(shí)務(wù)中，也出現(xiàn)將一次性醫(yī)用普通口罩歸為“醫(yī)療器械”的判例。因此，應(yīng)當(dāng)引起注意，在疫情期間從重處理妨害疫情防控違法犯罪的刑事政策下，“醫(yī)療器械”完全有可能涵蓋“一次性普通醫(yī)用口罩”。
（二）何謂“不符合標(biāo)準(zhǔn)”？
根據(jù)《刑法》第145條規(guī)定，“不符合標(biāo)準(zhǔn)”指“不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”。根據(jù)《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》（2017年修訂）第6條規(guī)定：“醫(yī)療器械產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)符合醫(yī)療器械強(qiáng)制性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)；尚無(wú)強(qiáng)制性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合醫(yī)療器械強(qiáng)制性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)?！?/span>
但實(shí)務(wù)中的“標(biāo)準(zhǔn)”更為寬泛?！秱瘟由唐匪痉ń忉尅返?span style="font-family:Calibri;">6條第5款規(guī)定：“沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械，注冊(cè)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)可視為‘保障人體健康的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)’”。值得注意的是，2014年《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》修訂后，“醫(yī)療器械注冊(cè)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)”修改為“經(jīng)注冊(cè)或者備案的產(chǎn)品技術(shù)要求”。沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的涉案醫(yī)療器械，若不符合經(jīng)注冊(cè)或者備案的產(chǎn)品技術(shù)要求的，可視為不符合“保障人體健康的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”。
綜合上述文件，醫(yī)療器械標(biāo)準(zhǔn)包括醫(yī)療器械強(qiáng)制性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)制性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)品注冊(cè)標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)注冊(cè)或者備案的產(chǎn)品技術(shù)要求。具體判斷時(shí)，根據(jù)不同類別產(chǎn)品所需達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。
（三）哪些人、哪些行為可能涉嫌構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪？
除醫(yī)用器材的生產(chǎn)者和銷售者外，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人在知道或應(yīng)當(dāng)知道系“不符合標(biāo)準(zhǔn)”的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購(gòu)買并有償使用的情形下，亦可能構(gòu)成本罪。
本罪為危險(xiǎn)犯，行為只要達(dá)到“足以嚴(yán)重危害人體健康”的程度即可入罪。根據(jù)《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(一)》第21條的規(guī)定，生產(chǎn)不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（1）進(jìn)入人體的醫(yī)療器械的材料中含有超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)的有毒有害物質(zhì)的；（2）進(jìn)入人體的醫(yī)療器械的有效性指標(biāo)不符合標(biāo)準(zhǔn)要求，導(dǎo)致治療、替代、調(diào)節(jié)、補(bǔ)償功能部分或者全部喪失，可能造成貽誤診治或者人體嚴(yán)重?fù)p傷的；（3）用于診斷、監(jiān)護(hù)、治療的有源醫(yī)療器械的安全指標(biāo)不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)要求，可能對(duì)人體構(gòu)成傷害或者潛在危害的；（4）用于診斷、監(jiān)護(hù)、治療的有源醫(yī)療器械的主要性能指標(biāo)不合格，可能造成貽誤診治或者人體嚴(yán)重?fù)p傷的；（5）未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自增加功能或者適用范圍，可能造成貽誤診治或者人體嚴(yán)重?fù)p傷的；（6）其他足以嚴(yán)重危害人體健康或者對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的情形。根據(jù)《偽劣商品司法解釋》第6條的規(guī)定，本罪升格第二檔法定刑標(biāo)準(zhǔn)為“致人輕傷或者其他嚴(yán)重后果的”。
此外，值得提請(qǐng)注意的是，不符合本罪的行為，如銷售金額達(dá)到5萬(wàn)以上，有可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。
（四）疫情下，經(jīng)營(yíng)企業(yè)、使用單位如何防范本罪的法律風(fēng)險(xiǎn)？
疫情時(shí)期，根據(jù)《妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害司法解釋》第3條，構(gòu)成本罪依法從重處罰。醫(yī)用器材經(jīng)營(yíng)企業(yè)及使用單位，應(yīng)當(dāng)重視其中的法律風(fēng)險(xiǎn)。
經(jīng)營(yíng)企業(yè)、使用單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》對(duì)經(jīng)手的醫(yī)用器械進(jìn)行進(jìn)貨查驗(yàn)，查明其進(jìn)貨來(lái)源。對(duì)于無(wú)合格證明文件、過(guò)期、失效、淘汰的醫(yī)療器械，或者使用未依法注冊(cè)的醫(yī)療器械，應(yīng)當(dāng)予以查驗(yàn)甄別。根據(jù)《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》第66條第2款規(guī)定：“醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)企業(yè)、使用單位履行了本條例規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所經(jīng)營(yíng)、使用的醫(yī)療器械為前款第一項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定情形的醫(yī)療器械，并能如實(shí)說(shuō)明其進(jìn)貨來(lái)源的，可以免予處罰，但應(yīng)當(dāng)依法沒(méi)收其經(jīng)營(yíng)、使用的不符合法定要求的醫(yī)療器械?！比绻?dāng)事人履行了條例規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，并能如實(shí)說(shuō)明進(jìn)貨來(lái)源，有充分證據(jù)證明其主觀沒(méi)有犯罪故意，則可規(guī)避刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)。
七、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪
（一）哪些行為可能涉嫌構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪？
根據(jù)我國(guó)《刑法》第213的規(guī)定，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
具體到當(dāng)前疫情，就已通報(bào)的涉嫌構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪被刑事立案?jìng)刹榈陌讣?lái)看，目前已被處理的案件主要集中在口罩類商品上，被查處的有企業(yè)也有個(gè)人，具體行為表現(xiàn)為以下幾種情形：（1）未經(jīng)口罩注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，自行“加工、制造”的口罩上帶有與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)；（2）未經(jīng)口罩注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，收集某商標(biāo)舊口罩，對(duì)其內(nèi)部填充物進(jìn)行“翻新”后，仍保留有舊口罩的商標(biāo)。
（二）如何理解“同一種商品”？
根據(jù)最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱“《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件適用法律意見(jiàn)》”），名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”?！懊Q”是指國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》中規(guī)定的商品名稱?！懊Q不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)、銷售的商品之間進(jìn)行比較。
具體到當(dāng)前疫情，就口罩類商品，根據(jù)《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》，口罩屬于“第十大類醫(yī)療器械”中小類“1004醫(yī)療輔助用品”的“C100010口罩”。對(duì)于不同防護(hù)級(jí)別的口罩沒(méi)有再進(jìn)行細(xì)分。據(jù)此，無(wú)論口罩的類型，其均屬于“名稱相同的商品”，應(yīng)屬于同一種商品，即“口罩”類商品。因此，只要是口罩類商品的注冊(cè)商標(biāo)，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，仍然應(yīng)用于口罩類商品上，即便正品與贗品的防護(hù)級(jí)別完全不同，其也應(yīng)屬于“同一種商品”，符合“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”的行為要件。
（三）如何理解“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”？
根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件適用法律意見(jiàn)》，具有下列情形之一，可以認(rèn)定為“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”：（1）改變注冊(cè)商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊(cè)商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的；（2）改變注冊(cè)商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的;（3）改變注冊(cè)商標(biāo)顏色的;（4）其他與注冊(cè)商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。
根據(jù)最高法、最高檢《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋》”）第8條，“相同的商標(biāo)”是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。
據(jù)此，“相同”的標(biāo)準(zhǔn)并不要求一模一樣，其實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為是否“在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”。具體到當(dāng)前疫情，我們以生產(chǎn)N95口罩的知名品牌“Honeywell”為例，如果非經(jīng)霍尼韋爾國(guó)際公司（注冊(cè)商標(biāo)所有人）的允許，對(duì)“Honeywell”注冊(cè)商標(biāo)直接運(yùn)用或者進(jìn)行一定程度的改造，例如改造為“HONEYWELL”、綠色的“Honeywell”甚至是“Haneywell”，并將改造后的商標(biāo)使用于口罩類商品上，只要其符合“在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”這個(gè)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，就可以被認(rèn)定為“與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”，就符合了“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”的行為要件。
（四）如何理解“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”？
《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋》第1條對(duì)本罪“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”進(jìn)行了規(guī)定，據(jù)此，對(duì)于情節(jié)是否嚴(yán)重的判斷主要基于兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（1）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額或違法所得數(shù)額；（2）假冒注冊(cè)商標(biāo)的數(shù)量。具體到當(dāng)前疫情，對(duì)于涉嫌構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的口罩類生產(chǎn)者或制造、改造者，除了應(yīng)落實(shí)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額或違法所得數(shù)額，還應(yīng)判斷其侵犯的注冊(cè)商標(biāo)具體數(shù)量，綜合考慮二者，再予以判斷是否足以滿足情節(jié)嚴(yán)重性，從而構(gòu)成犯罪。
八、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪
（一）哪些行為可能涉嫌構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪？
根據(jù)我國(guó)《刑法》第214條的規(guī)定，銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
從本條規(guī)定看，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的構(gòu)成要件內(nèi)容為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，且銷售金額較大。相較于“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”，本罪的實(shí)行行為是行為人的銷售行為。此處的“銷售”應(yīng)作廣義理解，包括零售、批發(fā)、代銷、經(jīng)銷、販賣等多種形式，但不包括生產(chǎn)和制作。因?yàn)楸咀锏男淌嘛L(fēng)險(xiǎn)只發(fā)生在商品流通領(lǐng)域，不涉及生產(chǎn)領(lǐng)域。
值得注意的是，實(shí)踐中，為了促銷而使用的“搭送商品”的行為，仍有可能會(huì)引發(fā)本罪的風(fēng)險(xiǎn)。具體到疫情而言，以售賣酒精為例，買5大瓶“藍(lán)晴”酒精送1小瓶“藍(lán)睛”酒精?！八{(lán)晴”是注冊(cè)商標(biāo)，“藍(lán)睛”是在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的假冒注冊(cè)商標(biāo)。此時(shí)，盡管小瓶“藍(lán)睛”酒精屬于贈(zèng)品，但仍然可以構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。因?yàn)榇钏托袨椴皇且粋€(gè)獨(dú)立的行為，其實(shí)質(zhì)為商家為促進(jìn)銷售的手段，消費(fèi)者只有先行購(gòu)買部分商品以后才能獲得該贈(zèng)品，此時(shí)的銷售對(duì)象應(yīng)為5+1，一共6瓶酒精，因此，此種搭售行為具有銷售的性質(zhì)，搭售贈(zèng)品如屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，也將使得商家因此獲罪。
（二）如何理解“明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”？
根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋》第9條第2款的規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于刑法第214條規(guī)定的“明知”：（1）知道自己銷售的商品上的注冊(cè)商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；（2）因銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品受到過(guò)行政處罰或者承擔(dān)過(guò)民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的；（3）偽造、涂改商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（4）其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的情形。
根據(jù)上述司法解釋，“明知”應(yīng)理解為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”。具體到當(dāng)前疫情，從事口罩、酒精、醫(yī)用防護(hù)服等防護(hù)用品銷售服務(wù)的商家，應(yīng)承擔(dān)與其銷售服務(wù)相符的注意義務(wù)。就司法解釋示例的三種情形而言，這種注意義務(wù)應(yīng)集中在三個(gè)方面：第一，商品外包裝是否有涂改、調(diào)換或者覆蓋的痕跡；第二，如果自身曾經(jīng)因銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品而遭受過(guò)行政處罰或民事責(zé)任的，那么對(duì)于同一種假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品就應(yīng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)；第三，對(duì)于部分需要提供或已經(jīng)提供了授權(quán)文件的商品，除了商品本身外，還應(yīng)注意授權(quán)文件是否有偽造、涂改現(xiàn)象。對(duì)于兜底條款中“其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的情形”的認(rèn)定，可以參考以下幾種情形[5]：（1）行為人曾被有關(guān)部門或消費(fèi)者告知所銷售的是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的；（2）銷售商品的進(jìn)價(jià)和質(zhì)量明顯低于被假冒的注冊(cè)商標(biāo)商品的進(jìn)價(jià)和質(zhì)量的;（3）從非正常渠道取得商品后銷售的;（4）根據(jù)行為人本人的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，知道自己銷售的是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的。
（三）如商品尚未銷售，如何判斷銷售金額數(shù)額？
疫情期間，公安機(jī)關(guān)嚴(yán)厲打擊假冒醫(yī)療物資的違法犯罪行為，多個(gè)商家在尚未銷售或者未銷售完假冒注冊(cè)商標(biāo)的醫(yī)療物資時(shí)，就已被公安機(jī)關(guān)破獲。面對(duì)此種情形，根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件適用法律意見(jiàn)》第8條，應(yīng)分兩種情況考慮。
第一，若假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售、貨值金額在15萬(wàn)元以上的，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰。
第二，若假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬(wàn)元，但與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在15萬(wàn)元以上的，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰。
（四）假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的區(qū)別？
生產(chǎn)或銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，往往是假冒在市場(chǎng)已經(jīng)具有一定知名度的商標(biāo)，目的是為了便于銷售自己生產(chǎn)的產(chǎn)品，其產(chǎn)品質(zhì)量往往不如其假冒的產(chǎn)品，因此從本質(zhì)上也是一種假冒或者以次充好的行為，這與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪具有一定相似之處。因此對(duì)于這三個(gè)罪名加以區(qū)分，也有利于辦理當(dāng)前疫情中存在的“假口罩案”、“假防護(hù)服案”等案件。除了犯罪對(duì)象以及侵犯的犯罪客體不同外，三罪名的區(qū)分主要在于客觀方面的表現(xiàn)特征不同。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的客觀特征表現(xiàn)為生產(chǎn)者、銷售者違反國(guó)家產(chǎn)品質(zhì)量管理法規(guī)，在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品；假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪客觀特征主要是未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重，或者銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額較大。
具體來(lái)講，（1）若商家銷售的產(chǎn)品，符合產(chǎn)品質(zhì)量管理法規(guī)，不存在“摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的情況，但該商家未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人同意，在同一種類的商品上使用了相同或近似的商標(biāo)，在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，只要其銷售達(dá)到一定的金額，那么就符合假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的構(gòu)成要件（銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪被吸收）。（2）若商家銷售之產(chǎn)品，明顯不符合我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量要求，屬于“冒充合格產(chǎn)品的不合格產(chǎn)品”，但并未侵犯他人的注冊(cè)商標(biāo)，則應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪追究其刑事責(zé)任。（3）若商家銷售的產(chǎn)品，既不符合產(chǎn)品質(zhì)量管理法規(guī)，又假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的，依據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，則根據(jù)其犯罪行為依照侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
九、虛假?gòu)V告罪
（一）新冠病毒疫情期發(fā)生的虛假?gòu)V告罪呈現(xiàn)哪些特點(diǎn)？
從近期披露的幾起案件情況來(lái)看，新冠肺炎疫情期間的虛假?gòu)V告罪除了呈現(xiàn)該罪一般的犯罪構(gòu)成要件特征外，還呈現(xiàn)以下特征：
1. 網(wǎng)絡(luò)使虛假?gòu)V告犯罪呈現(xiàn)社會(huì)危害性范圍更廣。當(dāng)前各類社交媒體包括微博和微信等自媒體技術(shù)快速發(fā)展，已經(jīng)成為公眾重要的社交工具，網(wǎng)絡(luò)銷售的興起催生了網(wǎng)絡(luò)虛假?gòu)V告。虛假?gòu)V告從線下傳統(tǒng)模式發(fā)展到線上網(wǎng)絡(luò)傳播模式，其呈現(xiàn)社會(huì)危害性范圍廣、跨域大的特征。
2. 網(wǎng)絡(luò)使虛假?gòu)V告罪犯罪主體呈現(xiàn)“三位一體”。在廣告媒介及發(fā)布方式網(wǎng)絡(luò)化的情況下，該罪的犯罪主體已不像刑法所規(guī)定的三類犯罪主體，即“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者”，發(fā)布廣告主體即制作廣告主體，也即涉案虛假?gòu)V告關(guān)聯(lián)商品的經(jīng)營(yíng)者，呈現(xiàn)“三位一體”現(xiàn)象，實(shí)踐中微商就可能成為這種“三位一體”的犯罪主體。在近期的新冠肺炎疫情期間就出現(xiàn)了這種虛假?gòu)V告，如1月23日，廣州市場(chǎng)監(jiān)管局查處一企業(yè)通過(guò)《快樂(lè)老人報(bào)》微信公眾號(hào)發(fā)布軟文廣告《新型冠狀病毒來(lái)襲，不必恐慌》，聲稱“鐘南山院士建議選用某品牌板藍(lán)根顆粒應(yīng)對(duì)病毒感染，療效非常好”，該廣告涉嫌違反《廣告法》，構(gòu)成欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為。刑法條文對(duì)虛假?gòu)V告罪的三類主體規(guī)定是一種選擇性條文，即三類中任何一種主體均可構(gòu)成虛假?gòu)V告罪犯罪主體，但若一個(gè)主體競(jìng)合三種身份時(shí)，并不影響其犯罪主體的認(rèn)定。
關(guān)于主觀要件認(rèn)定問(wèn)題。這里有一個(gè)跟犯罪主體關(guān)聯(lián)的問(wèn)題，針對(duì)僅僅是幫忙而在微信朋友圈或微博轉(zhuǎn)發(fā)，客觀上造成涉疫情防控的醫(yī)護(hù)用品或藥品虛假?gòu)V告被散發(fā)的，在認(rèn)定上需要考慮主觀要件，即轉(zhuǎn)發(fā)者主觀上是否明知是在轉(zhuǎn)發(fā)虛假?gòu)V告。認(rèn)定主觀上有無(wú)制作、發(fā)布虛假?gòu)V告的故意，不僅要看相關(guān)涉案當(dāng)事人本身的供述與辯解，還要注意口供以外的證人證言及其他客觀證據(jù)，包括作必要的情理邏輯分析，比如是否能通過(guò)相應(yīng)行為獲益。
（二）疫情期虛假?gòu)V告罪起刑標(biāo)準(zhǔn)如何把握？
基于當(dāng)前防控新冠肺炎疫情任務(wù)的緊迫性，很容易使人們形成疫情期虛假?gòu)V告罪起刑標(biāo)準(zhǔn)就低把握的想法。對(duì)此，我們需要對(duì)《意見(jiàn)》相關(guān)規(guī)定精神準(zhǔn)確理解?！兑庖?jiàn)》明確規(guī)定：在疫情防控期間，違反國(guó)家規(guī)定，假借疫情防控的名義，利用廣告對(duì)所推銷的商品或者服務(wù)作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定，以虛假?gòu)V告罪定罪處罰。該規(guī)定并沒(méi)有降低起刑標(biāo)準(zhǔn)，甚至在刑法適用上都沒(méi)有出現(xiàn)“從重處罰”的常見(jiàn)刑事政策表征，而是用“定罪處罰”。這體現(xiàn)了當(dāng)前我國(guó)刑事司法的理性和理智，值得我們?cè)谔幚硪咔槠谙嚓P(guān)刑事案件過(guò)程中給予高度關(guān)注。
（三）疫情期虛假?gòu)V告罪與詐騙罪界限如何把握？
虛假?gòu)V告罪與詐騙罪的主要區(qū)別在于：首先是主、客體要件不同，前者是三類特殊主體，侵犯廣告市場(chǎng)管理制度和不特定消費(fèi)者權(quán)益，而后者是一般主體，侵犯特定被害人財(cái)物所有權(quán)。其次，兩者主、客觀要件也不同，詐騙罪是基于非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的故意實(shí)施隱瞞真相和虛構(gòu)事實(shí)的行為，而虛假?gòu)V告罪主觀上沒(méi)有直接侵占他人財(cái)產(chǎn)的故意，而是利用廣告作虛假宣傳。疫情期間，針對(duì)通過(guò)發(fā)布虛假?gòu)V告實(shí)施詐騙的行為，定罪過(guò)程中應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)犯罪構(gòu)成要件區(qū)分兩罪的界線。廣東惠陽(yáng)區(qū)公安分局近期成功偵破一起利用新冠肺炎疫情發(fā)布虛假口罩廣告實(shí)施詐騙的案件，該案雖通過(guò)微信發(fā)布虛假?gòu)V告，但目的為斂財(cái)，故該案最終被定性為詐騙。
（四）疫情期虛假?gòu)V告罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪界限如何把握？
虛假?gòu)V告罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪在犯罪主體和客體上均有不同。前者是特殊主體侵犯廣告市場(chǎng)管理制度和不特定消費(fèi)者權(quán)益；而后者是一般主體侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)及國(guó)家對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的管理秩序。同時(shí)，兩者在客觀要件上也不同。前者是利用廣告作虛假宣傳；而后者是未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
（五）虛假?gòu)V告罪的罪數(shù)問(wèn)題？
虛假?gòu)V告罪中的牽連犯情形較為常見(jiàn)，因?yàn)樵谠p騙類犯罪或生產(chǎn)銷售偽劣商品類犯罪中，行為人往往通過(guò)虛假?gòu)V告的方式作欺騙宣傳的行為，該行為可以是詐騙罪或生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的手段行為，同時(shí)構(gòu)成虛假?gòu)V告罪，兩罪形成牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯。而對(duì)于牽連犯，通說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)擇一重罪處罰，而不適用數(shù)罪并罰的原則，故在上述行為中，一般僅認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪或生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。前文中的詐騙罪的案例便是典型的牽連犯的情形。值得注意的是，虛假?gòu)V告罪的犯罪主體系特殊主體，即廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者。上述牽連犯的認(rèn)定一般僅在廣告主這一主體中適用。對(duì)于廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者而言，在明知或應(yīng)知的情況下，仍為詐騙者或生產(chǎn)銷售偽劣商品者設(shè)計(jì)、發(fā)布虛假?gòu)V告，情節(jié)嚴(yán)重的行為，僅單獨(dú)成立虛假?gòu)V告罪。
十、非法經(jīng)營(yíng)罪
（一）如何理解非法經(jīng)營(yíng)罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”？
根據(jù)我國(guó)《刑法》第225條，“違反國(guó)家規(guī)定”是構(gòu)成本罪的前提條件。至于何謂“國(guó)家規(guī)定”，在《刑法》第96條中已經(jīng)做出明確規(guī)定：“本法所稱違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！?/span>
在本次新冠肺炎疫情期間，《意見(jiàn)》指出以下兩類行為可能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，一是哄抬物價(jià)犯罪：“在疫情防控期間，違反國(guó)家有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)、價(jià)格管理等規(guī)定……以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！倍瞧茐囊吧鷦?dòng)物資源犯罪：“違反國(guó)家規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)非國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物及其制品……以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！?/span>
《價(jià)格法》第14條規(guī)定，嚴(yán)禁相互串通，操縱市場(chǎng)價(jià)格；嚴(yán)禁捏造、散布漲價(jià)信息，哄抬價(jià)格等行為；2020年2月24日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)《關(guān)于全面禁止非法野生動(dòng)物交易、革除濫食野生動(dòng)物陋習(xí)、切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的決定》。因此。疫情期間，非法經(jīng)營(yíng)罪可能違反的國(guó)家規(guī)定主要涉及我國(guó)價(jià)格管理和野生動(dòng)物管理方面的有關(guān)規(guī)定。
（二）如何判定某行為構(gòu)成“哄抬物價(jià)”？
根據(jù)《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第6條的規(guī)定，哄抬價(jià)格違法行為包括三種行為方式：一是捏造、散布漲價(jià)信息，擾亂市場(chǎng)價(jià)格秩序的；二是除生產(chǎn)自用外，超出正常的存儲(chǔ)數(shù)量或者存儲(chǔ)周期，大量囤積市場(chǎng)供應(yīng)緊張、價(jià)格發(fā)生異常波動(dòng)的商品，經(jīng)價(jià)格主管部門告誡仍繼續(xù)囤積的；三是利用其他手段哄抬價(jià)格，推動(dòng)商品價(jià)格過(guò)快、過(guò)高上漲的。
2月1日，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局出臺(tái)了《關(guān)于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價(jià)格違法行為的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱“《查處哄抬價(jià)格違法行為指導(dǎo)意見(jiàn)》”），對(duì)如何認(rèn)定查處上述哄抬價(jià)格違法行為作了具體規(guī)定。
但以上關(guān)于“哄抬價(jià)格”的標(biāo)準(zhǔn)僅能作為行政違法上的認(rèn)定，其嚴(yán)重程度是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)結(jié)合行為人當(dāng)時(shí)的經(jīng)營(yíng)狀況、主觀惡性和社會(huì)危害性等因素進(jìn)行綜合判斷。根據(jù)最高檢2月11日發(fā)布的指導(dǎo)案例，譚某某在某貓平臺(tái)將平時(shí)銷售價(jià)格為人民幣50元一盒（50個(gè)獨(dú)立包裝）的一次性醫(yī)療口罩，提高12倍的銷售價(jià)格以人民幣六百元一盒出售，涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪犯罪。2月6日，被廉江市人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。
（三）哄抬國(guó)家管控的防控物資價(jià)格的行為，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？
疫情期間，國(guó)家層面疫情防控保障的重點(diǎn)物資主要涉及生活物資和醫(yī)療應(yīng)急物資，其具體范圍可以參見(jiàn)國(guó)家發(fā)改委辦公廳《關(guān)于提供疫情防控重點(diǎn)保障物資具體范圍的函》（發(fā)改辦財(cái)金[2020]145號(hào)）。對(duì)于上述物資的價(jià)格，國(guó)家實(shí)施重點(diǎn)管控。
為確保疫情期間口罩、抗病毒藥品、消毒殺菌用品、相關(guān)醫(yī)療器械等防疫用品以及與群眾日常生活相關(guān)的糧油肉蛋菜奶等基本民生商品市場(chǎng)價(jià)格秩序穩(wěn)定，強(qiáng)化和規(guī)范各級(jí)市場(chǎng)監(jiān)管部門查處哄抬價(jià)格違法行為，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局專門發(fā)布了《查處哄抬價(jià)格違法行為指導(dǎo)意見(jiàn)》。最高法、最高檢、公安部、司法部發(fā)布的《意見(jiàn)》中也明確，對(duì)于疫情期間，違反國(guó)家有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)、價(jià)格管理等規(guī)定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護(hù)目鏡、防護(hù)服、消毒液等防護(hù)用品、藥品或者其他涉及民生的物品價(jià)格，牟取暴利，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
因而，疫情期間哄抬國(guó)家管控的防控物資價(jià)格，根據(jù)其情節(jié)的輕重，輕則行政處罰，重則以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的規(guī)定，其他擾亂市場(chǎng)的行為具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)立案追訴：（1）個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在1萬(wàn)元以上的；（2）單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在50萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在10萬(wàn)元以上的；（3）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營(yíng)行為受過(guò)二次以上行政處罰，又進(jìn)行同種非法經(jīng)營(yíng)行為的；（4）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
（四）哄抬實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)的商品價(jià)格是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪？
根據(jù)《價(jià)格法》規(guī)定，國(guó)家實(shí)行并逐步完善宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控下主要由市場(chǎng)形成價(jià)格的機(jī)制。價(jià)格的制定應(yīng)當(dāng)符合價(jià)值規(guī)律，大多數(shù)商品和服務(wù)價(jià)格實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)，極少數(shù)商品和服務(wù)價(jià)格實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)或者政府定價(jià)。商品價(jià)格和服務(wù)價(jià)格，除依法適用政府指導(dǎo)價(jià)或者政府定價(jià)外，實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)，由經(jīng)營(yíng)者依照本法自主制定。
為了保障疫情期間，社會(huì)的安定有序，有必要使用刑事手段來(lái)對(duì)嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的行為進(jìn)行有力管控。但需要明確的是，對(duì)于可能涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪的哄抬物價(jià)行為，其涉及的產(chǎn)品種類主要是疫情防控的重點(diǎn)保障物資，即生活物資和醫(yī)療應(yīng)急物資，不管是《意見(jiàn)》還是《查處哄抬價(jià)格違法行為指導(dǎo)意見(jiàn)》均持此種立場(chǎng)。對(duì)于生活物資和醫(yī)療應(yīng)急物資之外實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)的商品，哄抬價(jià)格的行為，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為價(jià)格違法行為進(jìn)行行政處罰。責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處違法所得5倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得的，處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款，情節(jié)較重的處50萬(wàn)元以上300萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，或者由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。但同時(shí)也需要注意，哄抬物價(jià)行為，不管其哄抬的是何種物品，均是價(jià)格違法行為，擾亂了正常的市場(chǎng)秩序，鑒于非法經(jīng)營(yíng)罪的兜底條款涵蓋范圍大，不排除哄抬實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)的商品價(jià)格構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的可能性。
十一、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪
（一）哪些是刑法規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者？
疫情防控期間，網(wǎng)絡(luò)無(wú)疑成為了公眾獲悉信息最快捷、最重要的途徑，有些不法分子卻在這個(gè)特殊時(shí)期利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，造成了惡劣的社會(huì)影響。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的主體，負(fù)有管理網(wǎng)絡(luò)安全的義務(wù)，如果消極不作為造成嚴(yán)重后果的，則有可能涉嫌構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。
根據(jù)兩高《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》”），網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主要包括提供下列服務(wù)的單位和個(gè)人：一是網(wǎng)絡(luò)接入、域名注冊(cè)解析等信息網(wǎng)絡(luò)接入、計(jì)算、存儲(chǔ)、傳輸服務(wù)；二是信息發(fā)布、搜索引擎、即時(shí)通訊、網(wǎng)絡(luò)支付、網(wǎng)絡(luò)預(yù)約、網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)站建設(shè)、安全防護(hù)、廣告推廣、應(yīng)用商店等信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；三是利用信息網(wǎng)絡(luò)提供的電子政務(wù)、通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫(yī)療等公共服務(wù)。除傳統(tǒng)的各大門戶網(wǎng)站外，目前微信、微博等主流自媒體平臺(tái)也是刑法規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對(duì)自己平臺(tái)所發(fā)布的信息具有監(jiān)督管理義務(wù)。戰(zhàn)疫正進(jìn)入攻堅(jiān)時(shí)期，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更應(yīng)該堅(jiān)守陣地，切莫讓不法分子趁虛而入。
（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)來(lái)源于哪里？
從刑法角度來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的管理義務(wù)來(lái)源于法律、行政法規(guī)的規(guī)定，而不包括國(guó)務(wù)院各部委制定的規(guī)章，如《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等。具體而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的管理義務(wù)主要分為四點(diǎn)：（1）管理用戶身份和信息的義務(wù)；（2）保護(hù)和合理使用用戶信息的義務(wù)；（3）信息網(wǎng)絡(luò)安全管理和安全保護(hù)義務(wù)；（4）及時(shí)處置網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)。
（三）是否違反了信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)就可以認(rèn)定涉嫌構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪？
構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，除要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反安全管理義務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)以“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”作為前置條件。
《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》第2條對(duì)“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”的認(rèn)定進(jìn)行了進(jìn)一步的明確：（1）監(jiān)管部門主要是指網(wǎng)信、電信、公安等依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管職責(zé)的部門；（2）責(zé)令整改的方式必須是責(zé)令整改通知書或其他文書形式；（3）對(duì)于“拒不改正”的認(rèn)定，應(yīng)綜合考慮整改要求的法律依據(jù)，改正措施及期限的明確性、合理性以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的整改能力等多種因素綜合判斷。值得注意的是，由于網(wǎng)絡(luò)信息具有傳播快、范圍廣等特點(diǎn)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者確實(shí)窮盡了技術(shù)救濟(jì)手段，但因受限于客觀因素、資金和技術(shù)等條件限制，無(wú)法達(dá)到監(jiān)管部門要求，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“拒不改正”。
（四）疫情期間出現(xiàn)哪些情形可能涉嫌構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪？
根據(jù)《刑法》第286條之一規(guī)定，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的情形主要有以下四種：（1）致使違法信息大量傳播的；（2）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；（3）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；（4）有其他嚴(yán)重情節(jié)的。
而在疫情防控期間，《意見(jiàn)》中對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在疫情期間因拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)而造成的情形作出了進(jìn)一步的明確，將造成虛假疫情信息或者其他大量違法信息傳播認(rèn)定為主要情形。
此外，對(duì)于“致使違法信息大量傳播”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》第3條中也有明確規(guī)定，主要從違法信息傳播數(shù)量和傳播范圍兩個(gè)角度進(jìn)行了量化：（1）致使傳播違法視頻文件200個(gè)以上的；（2）致使傳播違法視頻文件以外的其他違法信息2000個(gè)以上的；（3）致使傳播違法信息，數(shù)量雖未達(dá)到第（1）項(xiàng)、第（2）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但是按相應(yīng)比例折算合計(jì)達(dá)到有關(guān)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的；（4）致使向2000個(gè)以上用戶賬號(hào)傳播違法信息的；（5）致使利用群組成員賬號(hào)數(shù)累計(jì)3000以上的通訊群組或者關(guān)注人員賬號(hào)數(shù)累計(jì)3萬(wàn)以上的社交網(wǎng)絡(luò)傳播違法信息的；（6）致使違法信息實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到5萬(wàn)以上的；（7）其他致使違法信息大量傳播的情形。
（五）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否可能涉嫌構(gòu)成其他犯罪？
目前在疫情期間尚未出現(xiàn)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的案例，但是與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的犯罪案例不絕于耳，利用疫情編造、傳播虛假信息、為實(shí)施詐騙而發(fā)布虛假信息等情形也是此消彼長(zhǎng)。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者明知他人在利用其管理漏洞實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，而拒不履行整改要求，進(jìn)而產(chǎn)生嚴(yán)重后果的，則可能涉嫌構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。在此情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者同時(shí)觸犯了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的規(guī)定，按照從一重處罰的刑法適用原則，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
雖然從兩罪的犯罪構(gòu)成要件和入罪標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，拒不履行管理義務(wù)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪在入罪情形上具有一定的交叉，但在罪名適用上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分，避免混亂。兩罪之間的主要區(qū)別在于：（1）主體不同。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的犯罪主體只能是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的主體可以是一般主體；（2）主觀目的不同。雖然兩罪的主體在客觀上都提供了技術(shù)支持，但是前者是為了用于正常用途，只是客觀上被用于違法犯罪活動(dòng)；而后者主要為了實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，不具有正常用途；（3）行為方式不同。前罪主要是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者不履行法定義務(wù)的法律評(píng)價(jià)，規(guī)范的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的不作為；而后者則規(guī)范的是為違法犯罪活動(dòng)提供的幫助行為。
十二、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪
（一）哪些行為可能涉嫌構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪？
根據(jù)《刑法》第287條之一規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為包括以下三點(diǎn)：（1）設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的；（2）發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；（3）為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的。
雖然在疫情期間尚未出現(xiàn)涉嫌構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的案例，但是從目前公布的利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪行為的案例來(lái)看，以下兩個(gè)方面可能涉嫌構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪：一個(gè)是設(shè)立專門用于實(shí)施相關(guān)違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，比如設(shè)立網(wǎng)站用于發(fā)布虛假疫情信息、設(shè)立微信群用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)等；另一個(gè)則是發(fā)布有關(guān)違法犯罪的信息或者為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息，如利用微博、微信等網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)發(fā)布傳播虛假疫情信息，為實(shí)施詐騙在微信朋友圈發(fā)布信息或者在淘寶網(wǎng)頁(yè)發(fā)布偽劣防疫用品廣告等。
（二）如何理解非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中規(guī)定的“違法犯罪”和“發(fā)布信息”？
根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》，將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中規(guī)定的“違法犯罪”限縮解釋為犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為，但不包括由治安管理處罰法或者其他法律規(guī)定的行政違法行為，避免非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪呈現(xiàn)“口袋罪”的傾向。
此外，《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》將利用信息網(wǎng)絡(luò)提供信息的鏈接、截屏、二維碼、訪問(wèn)賬號(hào)密碼及其他指引訪問(wèn)服務(wù)的，認(rèn)定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中規(guī)定的“發(fā)布信息”，也是考慮到目前網(wǎng)絡(luò)信息傳播途徑的多樣化，違法犯罪信息不再是以簡(jiǎn)單、直接的方式進(jìn)行發(fā)布，而是通過(guò)發(fā)布信息的鏈接地址、截屏、二維碼或者向訪客提供賬號(hào)、密碼登入網(wǎng)盤等線上存儲(chǔ)服務(wù)器的方式間接發(fā)布信息。
（三）如何區(qū)分非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與利用疫情進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪？
非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的實(shí)質(zhì)是對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為獨(dú)立入刑，在立法上將預(yù)備行為實(shí)行化，該罪主要規(guī)制的是違法犯罪活動(dòng)的預(yù)備行為，比如為實(shí)施犯罪活動(dòng)設(shè)立網(wǎng)站、發(fā)布違法犯罪信息等。如果行為人既實(shí)施了預(yù)備行為又實(shí)施了傳統(tǒng)犯罪的實(shí)行行為，則根據(jù)吸收犯的理論，實(shí)行行為吸收預(yù)備行為，以實(shí)行行為所觸犯的罪名定罪量刑即可。比如行為人為傳播虛假信息設(shè)立微信群，故意傳播虛假疫情信息的，應(yīng)當(dāng)以編造、故意傳播虛假信息罪一罪處罰即可。
值得注意的是，如果刑法對(duì)于傳統(tǒng)犯罪的預(yù)備行為作出了規(guī)定，則行為人的一個(gè)行為同時(shí)觸犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和傳統(tǒng)犯罪的預(yù)備行為，按照從一重處罰的刑法適用原則，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的罪名追究其刑事責(zé)任。比如《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，對(duì)于詐騙數(shù)額難以查證的，在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁(yè)面瀏覽累計(jì)5000次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第266條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布詐騙信息，同時(shí)觸犯了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和詐騙罪（未遂），根據(jù)量刑規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪屬于輕罪，詐騙罪（未遂）屬于重罪，行為人涉嫌構(gòu)成詐騙罪（未遂）。
十三、污染環(huán)境罪
（一）何為污染環(huán)境罪？疫情期間哪些行為可能涉嫌污染環(huán)境罪？
污染環(huán)境罪，是指自然人或者單位違反國(guó)家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的行為。
該罪名的行為主體既可以是自然人，也可以是單位。明知他人無(wú)經(jīng)營(yíng)許可證或者超出經(jīng)營(yíng)許可范圍，向其提供或者委托其收集、貯存、利用、處置危險(xiǎn)廢物，嚴(yán)重污染環(huán)境的，以污染環(huán)境罪的共同犯罪處理。
這里的“違反國(guó)家規(guī)定”，主要是指違反《大氣污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《水污染防治法》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》、《環(huán)境保護(hù)法》等法律以及國(guó)務(wù)院頒布的有關(guān)實(shí)施細(xì)則。需要注意的是，“國(guó)家規(guī)定”僅是指國(guó)務(wù)院及以上的機(jī)構(gòu)頒布實(shí)施的規(guī)定，部委規(guī)章和地方法規(guī)均不屬于國(guó)家規(guī)定。在疫情期間，國(guó)家規(guī)定還包含了《傳染病防治法》。
構(gòu)成污染環(huán)境罪還需要導(dǎo)致“嚴(yán)重污染環(huán)境”的后果，兩高《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《環(huán)境污染司法解釋》”）規(guī)定了通過(guò)暗管、滲井等逃避監(jiān)管的方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者致使疏散、轉(zhuǎn)移群眾5000人以上等十八種嚴(yán)重污染環(huán)境的情形。
在疫情期間，如果行為人或單位將被新型冠狀病毒病原體污染的污水、污物或物品不按照《傳染病防治法》等國(guó)家規(guī)定進(jìn)行處理，而是隨意排放、傾倒或者處置，導(dǎo)致嚴(yán)重污染環(huán)境的，將會(huì)依法構(gòu)成污染環(huán)境罪。
（二）不知是含傳染病病原體的廢物而隨意傾倒、排放的，是否構(gòu)成污染環(huán)境罪？
污染環(huán)境罪系從重大環(huán)境污染事故罪演變而來(lái)的，重大環(huán)境污染事故罪為過(guò)失犯罪。而從刑法條文的規(guī)定看，其并沒(méi)有對(duì)污染環(huán)境罪的主觀要件進(jìn)行規(guī)定，所以理論上便有了故意說(shuō)、過(guò)失說(shuō)以及混合說(shuō)三種觀點(diǎn)。但從《環(huán)境污染司法解釋》中關(guān)于本罪共同犯罪的規(guī)定，以及最高法公布的環(huán)境犯罪典型案例的裁判文書來(lái)看，該罪應(yīng)當(dāng)屬于故意犯罪。也即，主觀上沒(méi)有意識(shí)到其處置的廢物系含有傳染病病原體的，即使其有隨意傾倒、排放的行為，也不能以污染環(huán)境罪定罪處罰。同時(shí)，需要注意的是，對(duì)于是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道含有傳染病病原體，司法機(jī)關(guān)不會(huì)因行為人自稱不知道就給予免責(zé)，而會(huì)根據(jù)行為人的年齡、智力程度、文化知識(shí)水平、社會(huì)閱歷、從事職業(yè)、了解認(rèn)識(shí)法律的難易程度以及行為當(dāng)時(shí)的客觀表現(xiàn)來(lái)綜合判斷是否明知。
（三）單位為了經(jīng)濟(jì)效益隨意排放、傾倒或者隱瞞含有傳染病病原體的廢物而交由他人處置，該如何承擔(dān)刑事責(zé)任？
《傳染病防治法》規(guī)定：“對(duì)被傳染病病原體污染的污水、污物、場(chǎng)所和物品，有關(guān)單位和個(gè)人必須在疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)下或者按照其提出的衛(wèi)生要求，進(jìn)行嚴(yán)格的消毒處理；拒絕消毒處理的，由當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門或者疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)進(jìn)行強(qiáng)制消毒處理。”“疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，經(jīng)消毒可以使用的，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)丶膊☆A(yù)防控制機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)下，進(jìn)行消毒處理后，方可使用、出售和運(yùn)輸?！?/span>
《環(huán)境污染司法解釋》明確規(guī)定：?jiǎn)挝粚?shí)施本解釋規(guī)定的犯罪的，依照本解釋規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰，并對(duì)單位判處罰金。
也就是說(shuō)，污染環(huán)境罪的行為主體既可以是自然人也可以是單位，單位為了經(jīng)濟(jì)效益隨意排放、傾倒或者隱瞞含有傳染病病原體的廢物而交由他人處置的，依法也會(huì)構(gòu)成污染環(huán)境罪，對(duì)單位的主管人員和直接實(shí)施犯罪行為的人員定罪處罰，對(duì)單位判處罰金。
（四）具體到當(dāng)前疫情，污染環(huán)境罪與妨害傳染病防治罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪如何區(qū)分？
由于妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件要求“引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”，甲類傳染病傳播或有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)危害的是公眾的安全和健康，而污染環(huán)境罪的構(gòu)成要件要求“嚴(yán)重污染環(huán)境”包括致使30人以上中毒的、致使3人以上輕傷或者器官組織損傷等，也危害到了公眾的安全和健康，兩者存在一定的競(jìng)合，但污染環(huán)境罪的后果滯后于妨害傳染病防治罪的后果。
此外，污染環(huán)境罪和投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪也存在競(jìng)合，但兩者也有所區(qū)分。
首先是侵害的客體不同。投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的客體是公共安全，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)不特定多數(shù)人的生命健康，以及公私財(cái)產(chǎn)安全的侵害，是單一客體。而對(duì)于污染環(huán)境罪的客體，侵犯了國(guó)家有關(guān)環(huán)境保護(hù)的管理秩序，同時(shí)也對(duì)人類生存的環(huán)境造成了嚴(yán)重影響，并且對(duì)環(huán)境嚴(yán)重影響的結(jié)果就表現(xiàn)為多數(shù)人的人身傷害或財(cái)產(chǎn)的重大損失，因此該罪的客體應(yīng)屬于復(fù)雜客體。
其次是犯罪的客觀方面不同。對(duì)于污染環(huán)境罪的客觀方面，第一，是違反了國(guó)家規(guī)定，行為具有違法性，這是該罪成立的前提。也就是說(shuō)，行為人在處置屬于國(guó)家規(guī)定的有毒、有害物質(zhì)時(shí)，必須是違反了國(guó)家的相關(guān)規(guī)定，如果在國(guó)家允許的范圍內(nèi)處置污染物，則不會(huì)構(gòu)成污染環(huán)境罪。其次，對(duì)于污染環(huán)境罪的危害結(jié)果來(lái)說(shuō)，必須造成嚴(yán)重污染環(huán)境的危害結(jié)果，如果僅是對(duì)環(huán)境創(chuàng)設(shè)了一種危險(xiǎn)，還不足以構(gòu)成污染環(huán)境罪，也就是說(shuō)，污染環(huán)境罪是結(jié)果犯，必須有法定結(jié)果的發(fā)生，才可能成立污染環(huán)境罪，而投放危險(xiǎn)物質(zhì)不一定要產(chǎn)生結(jié)果，產(chǎn)生一定的危險(xiǎn)性也構(gòu)成犯罪。另外，對(duì)于投放或是排放、處置的物質(zhì)也不盡相同。投放危險(xiǎn)物質(zhì)強(qiáng)調(diào)投放的物質(zhì)具有危險(xiǎn)性這一特征，并不是對(duì)廢物的處理。而污染環(huán)境罪中排放、傾倒或處置的污染物是一種廢棄物，一般發(fā)生在工業(yè)生產(chǎn)時(shí)對(duì)廢棄物的處理過(guò)程中。
當(dāng)然，兩罪存在想象結(jié)合的關(guān)系，當(dāng)發(fā)生競(jìng)合，刑法的處理原則是從一重處，就是按照處罰較重的罪名來(lái)定罪處罰。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
