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中國律師：何去何從？

    日期：2007-11-14     作者：孫道萃    閱讀：4,669次

    【摘要】
律師是什么？對于一個(gè)正在走進(jìn)現(xiàn)代化的中國和民眾而言，這是一個(gè)值得深思的問題。律師制度源遠(yuǎn)流長，但在中國的歷史和近現(xiàn)代中，其背影很少讓世人知道。在一個(gè)已經(jīng)和大步邁向現(xiàn)代化的中國，在新的律師法出臺和相關(guān)法律法規(guī)、制度進(jìn)一步完善的大好形式下，中國律師----何去何從？這是一個(gè)我們在不斷地詮釋和探索、完善的歷史課題。
一、律師制度的來龍去脈

律師制度作為一項(xiàng)法律制度并不是隨著國家和法律的產(chǎn)生而出現(xiàn)。律師制度最早產(chǎn)生于古羅馬，它是羅馬法的組成部分之一。隨著羅馬法在歐洲的復(fù)興而傳播，成為資本主義國家重要的法律和司法制度的組成部分。由于世界主要由大陸和英美法系組成，筆者在此通過溯源古羅馬的律師制度的起源，宏觀上考證大陸法系和普通法系的律師制度，同時(shí)反思我國的律師制度的歷史進(jìn)程，從而為讀者提供一個(gè)宏觀的把握。

1、國外律師制度的溯源

在羅馬法中，很早就出現(xiàn)了現(xiàn)代意義的律師和律師制度，在大陸法系和英美法系，也有各自獨(dú)特的律師制度。筆者在此簡單的介紹古羅馬，大陸法系的德國、法國、日本，以及以英國和美國為代表的普通法系的律師制度。

第一、起源。據(jù)歷史考證，律師制度的最早萌芽出現(xiàn)于公元前二三世紀(jì)的古羅馬時(shí)期。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，訴訟日益增多，有些訴訟當(dāng)事人出于各種考慮，委托親屬或朋友代其訴訟。這種情況日漸增多，相沿成習(xí)，出現(xiàn)了Advocatus一詞。這個(gè)詞的意思是陪同被告人到法庭，在開庭審理時(shí)給被告人提供意見的親戚或朋友。最初的Advocatus只能在法庭上對被告人提供意見，并不面對法庭發(fā)言，后來發(fā)展成為代替被告人向法庭表達(dá)意見，反駁對方當(dāng)事人的種種指控?！?】

究其根源， 這首先與發(fā)達(dá)的法律有關(guān)。同時(shí)社會上出現(xiàn)了學(xué)習(xí)、研究法律的法學(xué)家階層，他們時(shí)常就如何執(zhí)法等問題向司法、行政官員提供意見，他們的研究成果和著述有些被統(tǒng)治者認(rèn)可為法律。在社會上，他們向平民百姓解答法律問題，為訴訟當(dāng)事人提供咨詢意見，代理當(dāng)事人參加訴訟。由于這些人的活動有利于統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定，公元前三世紀(jì)，羅馬皇帝以詔令的形式確定了“大教侶”從事“以供平民咨詢法律事項(xiàng)”的職業(yè)。同時(shí)，還允許委托他人代理訴訟行為，于是，“職業(yè)律師”正式出現(xiàn)了?！?】

第二、大陸法系律師制度。在當(dāng)今世界，受羅馬法影響最深的應(yīng)該是大陸法系，而其典型的代表就是法國、德國和日本。筆者認(rèn)為，通過分析這三個(gè)國家的律師制度，就基本可以管中窺見，對大陸法系的律師制度有一個(gè)清晰和明了的印象。

法國的律師受羅馬法影響較大，采用傳統(tǒng)的二元主義，有律師和代訴師之分。一種由政府任命的在最高法院執(zhí)行職務(wù)的律師，另一種是在其他法院執(zhí)行代理和辯護(hù)職務(wù)以及在非訴訟事件中為社會提供法律服務(wù)的律師。在法國，沒有律師法，律師是制衡公權(quán)力的民間代表。律師業(yè)是特定的行業(yè)，實(shí)行行業(yè)自治。律師會是法國律師的管理機(jī)關(guān)，它屬于公共團(tuán)體的性質(zhì)，設(shè)于各法院所在地。各律師會設(shè)有評議會和律師會會長，并定期召開全體會。律師會會長代表律師。律師會的職責(zé)是制定并監(jiān)督律師遵守內(nèi)部規(guī)章；決定對律師的懲戒等。

德國律師實(shí)行個(gè)人自由開業(yè)，律師資格的取得是，要通過兩次國家考試。德國規(guī)定大學(xué)一般要求學(xué)生至少在校三年半以上，必須完成高等教育所要求的各項(xiàng)課程，參加大學(xué)所組織的與第一次國家考試有關(guān)的課程學(xué)習(xí)和教學(xué)活動，才能有資格報(bào)考第一次國家法律考試。第二次國家法律考試的主要目的在于考核這些“準(zhǔn)法律職業(yè)者”是否具備作為律師所要求的綜合知識水準(zhǔn)、綜合能力和個(gè)人品行。德國的律師事務(wù)所分為兩種：一種是普通律師事務(wù)所；另一種是專門律師事務(wù)所。德國的律師組織為州律師協(xié)會和由各州律師協(xié)會共同組成的聯(lián)邦最高律師協(xié)會，受聯(lián)邦司法部長的指導(dǎo)和監(jiān)督。

日本的律師制度始于明治五年，日本以法蘭西為藍(lán)本制定了司法職務(wù)制度。日本的律師組織分為兩種：日本律師聯(lián)合會和律師會。日本律師聯(lián)合會（也稱日本辯護(hù)士聯(lián)合會）是全國性律師組織，而律師會是日本的地方性組織，其使命與“日律聯(lián)”相同。律師會是法人組織，按照律師法規(guī)定，它在每一地區(qū)裁判所轄區(qū)設(shè)立，目前除東京有三個(gè)律師會外，律師會的成員是本轄區(qū)內(nèi)所有的律師，小的律師會僅有十幾名。律師會必須制訂會則，向“日律聯(lián)”登記，接受“日律聯(lián)”的指導(dǎo)和監(jiān)督。律師會在日本律師系統(tǒng)中起承下啟下的作用，日常是審查律師資格，指導(dǎo)律師開展業(yè)務(wù)，對律師活動實(shí)行直接的監(jiān)督。日本的律師屬自由職業(yè)者，所以有不少法律事務(wù)所是個(gè)人的?！?】

第三、英美法系律師制度。在普通法系，由于美國在很大的程度上與英國法律有著同脈的淵源關(guān)系。從某種程度上說也在律師制度上有著一般的共性，但是在具體的制度上可能會有差別，然而總體上應(yīng)該是一致的。

根據(jù)筆者的考證，在美國即對抗制，又稱“辯論制”，即民事案件中的原被告以及刑事案件中的公訴人和被告律師在法庭上相互對抗，提出各自的證據(jù)，詢問己方證人，盤問對方證人，并在此基礎(chǔ)上相互辯論。法官主持開庭，并對雙方的動議和異議做出裁決，但不主動調(diào)查，只充當(dāng)消極仲裁人的角色。早期律師的執(zhí)業(yè)形式都是單獨(dú)開業(yè)，十九世紀(jì)后期，非訴訟法律業(yè)務(wù)的發(fā)展促進(jìn)了律師的組合，一些大城市開始出現(xiàn)由多名甚至數(shù)十名律師共同開辦的合伙律師事務(wù)所。 直到20世紀(jì)70年代，普通合伙一直是美國律師事務(wù)所的主要組織形式。由于經(jīng)濟(jì)全球化，導(dǎo)致法律的商業(yè)化需求增強(qiáng)，同時(shí)，傳統(tǒng)的普通合伙制使得合伙人責(zé)任重大，限制了律師事務(wù)所的規(guī)模拓展。20世紀(jì)70年代后，美國先后出現(xiàn)了有限責(zé)任公司（LLC）律師事務(wù)所，有限責(zé)任合伙（LLP）律師事務(wù)所以及有限責(zé)任有限合伙（LLLP）律師事務(wù)所。逐步形成了現(xiàn)今7種律師事務(wù)所的組織形式，即個(gè)人開業(yè)、普通合伙、普通公司、專業(yè)公司、有限合伙、有限責(zé)任公司和有限責(zé)任合伙 。組織形式的多樣化，使得美國的律師業(yè)迅猛發(fā)展。

二是英國的律師傳統(tǒng)上分為兩大類：出庭律師、事務(wù)律師。出庭律師可以在任何法院出庭辯護(hù)。事務(wù)律師主要從事一般的法律事務(wù)，可低級法院出庭辯護(hù)，但不能在高級法院出庭。近年來，英國律師制度進(jìn)行了改革，兩類律師的劃分已不再涇謂分明。

2、中國律師制度的沿革

第一、古代。中國古代有著悠久的辯論歷史記載，可以說是律師的前生和萌芽，但是沒有像古羅馬有明確的立法規(guī)定和實(shí)踐操作。比如春秋時(shí)期，鄭國人鄧析不僅法律知識淵博，且能言善辯，可以“操兩可之辯，設(shè)無窮之詞”，“持之有故，言之成理”，他曾經(jīng)聚眾講學(xué)，傳授法律知識和訴訟方法，還助人訴訟。春秋時(shí)期還出現(xiàn)了代理制度，命夫命婦不須親自到法庭上，其下屬或子弟可代理進(jìn)行訴訟。到了元代，如訴訟當(dāng)事人為老弱病殘者，也可由其親屬代理進(jìn)行訴訟。【4】

在以后的漫長封建時(shí)代，基本上沒有律師這一個(gè)概念和類似的制度，這與小農(nóng)經(jīng)濟(jì)、儒家思想，厭訴文化等有關(guān)。但是還是有著輕描淡寫的背影，在中國古代，打官司要先向官吏遞狀子、陳述案情，但大部份人屬于文盲，于是社會上一些文人干起了專門為他人寫狀子及其他文書的營生，民間便出現(xiàn)了“刀筆先生”。這些“刀筆先生”寫狀子，并不一定都熟悉法律知識，只不過是憑著讀書識字的優(yōu)勢和“見多識廣”的經(jīng)驗(yàn)來進(jìn)行，但也有的會給當(dāng)事人出一些如何打官司的主意。以上這些，似乎是律師制度的小小萌芽，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是嚴(yán)格意義上的律師制度。因?yàn)橹挥休^為完備的訴訟代理（辯護(hù)）制度與職業(yè)法律家相結(jié)合，才能產(chǎn)生律師和律師制度。因而，中國古代雖有某些“代理訴訟”的現(xiàn)象和“助人訴訟”的人員，但由于政治、經(jīng)濟(jì)條件的限制，前者未進(jìn)一步發(fā)展成代理制度，后者未形成職業(yè)法律家階層，兩者也從未在訴訟領(lǐng)域中結(jié)合。因此，中國最后還是從國外引進(jìn)了律師制度。

第二、近現(xiàn)代。 在我國法制史上，大規(guī)模借鑒學(xué)習(xí)外國先進(jìn)的法律制度始于1902年晚清。作為一種新的法律制度，首開先河的是清末法律改革運(yùn)動。筆者總結(jié)其歷程，簡單的說經(jīng)過以下幾個(gè)階段：清末著名法學(xué)家沈家本主持制定、1910年完成起草的《大清刑事、民事訴訟法》規(guī)定了律師可以參加訴訟。但因辛亥革命爆發(fā)，沒有公布實(shí)行。

1911年，南京政府起草了律師法草案，這是第一部有關(guān)律師制度的成文法草案。后因袁世凱奪權(quán)而未公布實(shí)行。1912年，北洋軍閥政府制定了《律師暫行章程》和《律師登記暫行章程》，這是中國第一部關(guān)于律師制度的成文立法。章程公布后，中國律師職業(yè)慢慢興起，至北洋軍閥政府末期，律師達(dá)到3000人。國民黨政權(quán)于1927年公布了《律師章程》，1942年制定了《律師法》。這兩個(gè)法律，奠定了國民黨律師制度的基礎(chǔ)，也是現(xiàn)在臺灣地區(qū)律師制度的淵源?！?】

第三、當(dāng)代。 當(dāng)代的律師制度，應(yīng)該從建黨后開始，但是鮮見相關(guān)制度的記載，以至于成為一個(gè)制度的真空階段。當(dāng)然這也與當(dāng)時(shí)特殊的歷史背景有關(guān)，也與當(dāng)時(shí)的法律體系和具體制度建構(gòu)和發(fā)展水平相連。具體的說來，筆者認(rèn)為新中國律師制度有以下幾個(gè)發(fā)展歷程：

1950年7月，中央人民政府政務(wù)院公布的《人民法庭通則》規(guī)定，人民法庭應(yīng)保障被告有辯護(hù)和請人辯護(hù)的權(quán)利；1954年7月31日，中央人民政府司法部發(fā)出了《關(guān)于試驗(yàn)法院組織制度中幾個(gè)問題的通知》，決定在北京、上海、天津等大城市試行開展律師工作 ；1954年9月，新中國頒布的第一部《憲法》和《人民法院組織法》規(guī)定，被告人可以委托律師為自己辯護(hù)； 1956年1月，國務(wù)院批準(zhǔn)了司法部《關(guān)于建立律師工作的請示報(bào)告》；1956年7月20日，頒布了《律師收費(fèi)暫行辦法》；1957年上半年，《律師暫行條例》（草案）脫稿；1957年下半年，律師制度建設(shè)被迫中斷；

1979年，黨中央決定重建律師制度；1979年4月，全國人大常委會法制委員會成立了專門小組，開始起草律師條例； 1980年8月26日，五屆人大常委會第十五次會議通過《中華人民共和國律師暫行條例》；

1986年，開始實(shí)行全國律師資格統(tǒng)一考試；1986年7月，中華全國律師協(xié)會成立；1996年5月15日，八屆人大常委會第十九次會議通過了新中國第一部律師法典??《中華人民共和國律師法》，自1997年1月1日起施行； 至1998年止， 全國律師共有10萬多人，律師事務(wù)所將近9000家。【6】 其間頒布了大量的具體法規(guī)、規(guī)章和辦法，如收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、律師事務(wù)所的設(shè)立、管理辦法等。2007年有出臺了新頒布的《律師法》，為中國的律師制度的進(jìn)步和晚上寫下了重重的一筆。

3、我國律師制度的實(shí)證分析

我國的律師制度起步晚、起點(diǎn)低，發(fā)展的條件不充分，文化的根基不深厚，民眾的認(rèn)識和態(tài)度不神圣，政府的支持力度不夠等。這一系列的因素都對新中國的律師制度的發(fā)展和完善設(shè)立了障礙和桎梏，使得中國的律師在夾縫中求發(fā)展，中國的律師制度在探索和進(jìn)退維艱中徘徊。

筆者認(rèn)為，通過新中國曲折的立法歷程，我們可以從一個(gè)最直觀的層面認(rèn)識到我國律師的地位、律師制度的不健全。在文化革命后開始重新建立律師制度到立法、考試、教育、管理等一系列制度的構(gòu)建和發(fā)展，筆者認(rèn)為，我國的律師和律師制度還存在以下一個(gè)問題亟需關(guān)注解決：

第一、律師地位低，律師制度缺乏文化基礎(chǔ)。在我國古代就有厭訴的文化心理，統(tǒng)治者認(rèn)為律師是社會的不穩(wěn)定分子，民眾也認(rèn)為他們是攪亂是非的可恥致人，律師的地位及其的低下（暫且認(rèn)為我國古代有律師和律師制度，以便于行文----筆者注）。即使是在今天，律師政治地位不高，民眾評價(jià)較低是司空見慣，有數(shù)據(jù)表明很多的法學(xué)本科畢業(yè)生都不愿意從事律師工作，其中一個(gè)原因就是地位不高。【7】此外、律師的參政機(jī)會不夠，參政地位不高，參政作用被忽視。

第二、律師執(zhí)業(yè)環(huán)境不佳，律師制度的生存土壤不深厚。律師的政治地位不樂觀，其實(shí)其生存和發(fā)展的社會環(huán)境也不景氣，其扎根的社會基礎(chǔ)不夠深厚，發(fā)展的后勁和動力明顯不足。在有關(guān)的調(diào)查中，筆者發(fā)現(xiàn)大部分人對律師采取不信任的態(tài)度，除非不得以才選擇律師訴訟，同時(shí)法官、檢察官和政府部門都傾向于采取消極的態(tài)度，對律師正常的執(zhí)業(yè)和律師制度的完善在無形中形成了障礙。

第三、律師的權(quán)利被忽視，律師制度的保障不夠。在具體的律師職業(yè)中，律師的權(quán)利被忽視和不重視的現(xiàn)象很常見。在實(shí)務(wù)中，典型的就是在刑事辯護(hù)中，律師的調(diào)查取證權(quán)、辯護(hù)權(quán)、豁免權(quán)、會見權(quán)等。在民事訴訟中，律師的權(quán)利狀況也不容樂觀，如雙方證據(jù)的出示制度、費(fèi)用收取制度等。同時(shí)律師制度的保障不夠，如刑法中關(guān)于辯護(hù)人幫助當(dāng)事人作偽證的罪名，是懸在律師頭上的劍，制約了律師職能的發(fā)揮，抹殺了律師制度的價(jià)值。

第三、律師職業(yè)化、精英化、國際化不夠、律師制度的階段很低。我國的律師制度起步晚、起點(diǎn)低，早期受政治體制的經(jīng)濟(jì)制度的響，律師制度的職業(yè)化、專業(yè)化不夠。在很長的一段時(shí)間律師作為一種職業(yè)，是很多的人難以理解，從而阻礙了律師制度的發(fā)展。如1980年制定的《律師暫行條例》把律師定位于國家法律工作者，而漠視律師業(yè)的商業(yè)化屬性，從1980年到1986年律師業(yè)發(fā)展緩慢就是例證。開始改革后律師開始走向市場，自己養(yǎng)活自己，在這種情況下中國律師業(yè)逐漸發(fā)展起來了。1993年管理部門對律師體制進(jìn)行改革，要求新辦律師事務(wù)所和律師要體現(xiàn)“兩不四自”特征：“不占國家編制和經(jīng)費(fèi)；自愿組合、自收自支、自我發(fā)展、自我約束?！痹谛鲁雠_的律師法中形成了具有中國特色的新律師體制。

同時(shí)，我國的律師國際化水平不夠，難以適應(yīng)快速發(fā)展的國際社會和改革開放形勢。這與我們的教育制度、文化背景、律師培養(yǎng)體制、語言習(xí)慣等有關(guān)。但是其核心是由于我國律師職業(yè)化不高，律師的業(yè)務(wù)水平不理想。而面對國際化進(jìn)程加快的格局，突然襲來的沖擊使得律師難以適應(yīng)，加之各種因素的綜合作用，使得中國律師制度國際化成為一個(gè)迫切需要解決的問題。

第四、律師制度立法不足，沒有律師制度的憲章 。如果從事實(shí)層面解析，我國當(dāng)前的律師制度，在現(xiàn)象中主要表現(xiàn)為以上的幾點(diǎn)。但是從一個(gè)法治國家的角度看，律師法律制度是很不完善。在立法上，立法的法律位階不夠，具體的法律規(guī)范存在法律沖突，與世界的接軌不夠。在法律體系中，律師制度研究不足，很少學(xué)者關(guān)注律師和律師制度的現(xiàn)狀，也很少提出對策。

另外，筆者認(rèn)為，除了以上一些比較明顯和突出的問題外，還有很多深層次的、或具體的的問題。如律師的角色定位不準(zhǔn)，律師的職能和本質(zhì)研究不夠，律師的準(zhǔn)入制度不完善等，筆者在此不一一詳述。

4、新律師法的出臺與辨證評析

2007年十七大的順利召開，一系列的法律和法規(guī)依次出臺，其中新律師法的亮相，對于律師界產(chǎn)生了巨大的反響，對中國律師和律師制度起著巨大而深遠(yuǎn)的意義。新律師法的出臺，各界人士褒貶不一，意見存在分歧。既有彌補(bǔ)舊法的亮點(diǎn)，也有久而不決的深垢。筆者通過分析，認(rèn)為新律師法的亮點(diǎn)和缺憾有下幾點(diǎn)：

第一、亮點(diǎn)。根據(jù)最新的律師法，對不就的律師法和相關(guān)的法律規(guī)定，筆者總結(jié)新的律師法主要有以下亮點(diǎn)：第一、律師會見疑犯不被監(jiān)聽將“入法”，律師法修訂草案規(guī)定新措施，解決律師執(zhí)業(yè)中存在會見、閱卷、取證難題，“律師會見犯罪嫌疑人不被監(jiān)聽”、“有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制作為支持指控的所有材料”。 第二、疑犯被采取強(qiáng)制措施起律師可介入 ，犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，除涉及國家秘密的案件外，受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、委托書和律師事務(wù)所介紹信，可以與犯罪嫌疑人、被告人會見并了解有關(guān)案件情況。在已經(jīng)采取安全措施的場所內(nèi)，律師會見犯罪嫌疑人不被監(jiān)聽。 第三、律師有權(quán)查閱摘抄和復(fù)制指控材料 。第四、律師可申請檢察院法院收集證據(jù) 。受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證；律師自行調(diào)查取證的，憑律師事務(wù)所介紹信和律師執(zhí)業(yè)證書，可以調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況。 第五、個(gè)人可“開辦”律師事務(wù)所 。第六、設(shè)立人對律師事務(wù)所債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任 。第七、設(shè)個(gè)人開業(yè)律師事務(wù)所“充分考慮國情” 。 第八、設(shè)立個(gè)人開業(yè)律師事務(wù)所。第九、合伙律師事務(wù)所合伙人應(yīng)3名以上 。第十、律師擁有豁免權(quán)。從總體而言，在律師的社會定位、管理理念和體制、權(quán)利維護(hù)、【8】

第二、缺憾。第一、是對由來以久的社會上游移的“黑律師”問題，新律師就沒有很好的條文加以制裁和解決。例如，對法律業(yè)務(wù)的從事，律師法的第二十八條仍然是“律師可以從事以下業(yè)務(wù)”表述，正因?yàn)槁蓭煛耙浴睆氖路蓸I(yè)務(wù)，其他人也應(yīng)該“可以”從事法律業(yè)務(wù)，這也就形成了律師、企業(yè)法律顧問、基層法律工作者、還有當(dāng)事人的親屬、單位授權(quán)的員工都可以從事法律業(yè)務(wù)的“千軍萬馬齊上陣”的洋洋大觀的局面。第二、是對律師的調(diào)查取證的規(guī)定，新法第三十五條仍然是“對律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個(gè)人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況。第三、是律師費(fèi)用問題，即是由當(dāng)事人還是由敗訴者承擔(dān)。第四、是立法技術(shù)上，與已有的刑事、民事訴訟法等相關(guān)法律、法規(guī)的沖突和協(xié)調(diào)?！?】此外，關(guān)于新律師法的出臺，其中仍需改進(jìn)和完善的地方還有很多。如律師的責(zé)、權(quán)、利不明確不合理，律師業(yè)務(wù)長期處于自流無序狀態(tài)，律師極易走向兩極分化，律師行業(yè)難以擺脫困境，也就無法完成其真正的歷史和現(xiàn)實(shí)使命。但筆者認(rèn)為其本質(zhì)問題還是載于如何是律師職業(yè)回歸到其應(yīng)然的本色，在特殊的國情下形成具有獨(dú)特地位、功能、定位、角色的律師和律師制度。

新律師法的出臺，對于新時(shí)代的中國律師和律師制度的影響是難以估量的。其亮點(diǎn)是多年詬病掙扎的結(jié)果，是各界人士努力的成果。其缺憾的出現(xiàn)也是現(xiàn)實(shí)條件下的必然趨勢，是國情的反映。律師法的完善，需要進(jìn)一步的結(jié)合實(shí)踐，聯(lián)系律師一線的現(xiàn)狀，借鑒國外先進(jìn)制度，逐漸實(shí)現(xiàn)律師法與時(shí)俱進(jìn)。

二、律師制度的完善

律師的使命是什么？新的律師法作出了解答，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，律師的合理定位為律師和律師制度的走向奠定了基礎(chǔ)。

律師的價(jià)值何在？新的律師法也作出了回應(yīng)，律師應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會公平和正義。律師不再應(yīng)該是簡單的“操兩可之詞”，挑撥是非的不穩(wěn)定分子，而應(yīng)該是法律服務(wù)者，是維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的使者，是保障法律實(shí)施的輔助者，是公平、公正的天平標(biāo)志。律師應(yīng)該是值得尊敬的，律師職業(yè)應(yīng)該是受到認(rèn)可和承認(rèn)的，律師制度應(yīng)該是社會制度的重要內(nèi)容，是法律體系的應(yīng)然部分，是社會主義法治和民主的內(nèi)涵。

律師應(yīng)該是什么？新的律師法給出了答案，律師是通過司法考試的合格法學(xué)人員，是遵守憲法，有良好的道德素養(yǎng)，有一定經(jīng)驗(yàn)的人員。

律師職業(yè)是什么？律師制度是什么？律師法規(guī)定，律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。律師執(zhí)業(yè)必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。律師執(zhí)業(yè)應(yīng)當(dāng)接受國家、社會和當(dāng)事人的監(jiān)督。律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵害律師的合法權(quán)益。司法行政部門依照本法對律師、律師事務(wù)所和律師協(xié)會進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo)。

律師法又是什么呢？律師法第一條規(guī)定，律師法是為了完善律師制度，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，保障律師依法執(zhí)業(yè)，發(fā)揮律師在社會主義法制建設(shè)中的作用。此外，還有律師的職業(yè)道德是什么？律師的職業(yè)精神是什么？這一些是困惑民眾的首要問題，也是我們亟需解讀的焦點(diǎn)，是我們律師度和律師法的題中要義。

對于一個(gè)普通的民眾，在他們的眼中，律師扮演著什么角色？在他們的心目中，律師起到了什么作用？在他們看來，律師制度給他們帶來了什么？律師有那些還需要改進(jìn)的地方？。。。律師，在社會的心理和結(jié)構(gòu)中，究竟是什么一個(gè)定位？【10】這些，在筆者看來就是律師的自我完善，律師制度的發(fā)展，就是律師法所要解決的議題。

筆者認(rèn)為，新的律師法出臺，給我們的律師帶來了福音，也提出了挑戰(zhàn)。它即解決了成年老調(diào)，也表達(dá)新的要求。同時(shí)，律師法也有許多的問題沒有徹底解決，還有一段很長的路要走，在與世界的接軌和發(fā)展中仍然面臨著新的問題和形勢。律師制度的完善，律師職業(yè)的轉(zhuǎn)型，律師個(gè)人的發(fā)展，是一個(gè)漫長的過程。

當(dāng)前，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)深入發(fā)展，實(shí)施依法治國方略的進(jìn)程加快，特別是我國已加入世界貿(mào)易組織，世貿(mào)組織框架下需要加快律師事業(yè)的發(fā)展。與此相比，我國律師的數(shù)量和質(zhì)量、律師工作體制、管理手段、運(yùn)行機(jī)制、業(yè)務(wù)拓展等方面，都還不能充分適應(yīng)形勢發(fā)展的客觀要求。各級司法行政機(jī)關(guān)必須不斷增強(qiáng)加快律師事業(yè)改革和發(fā)展的緊迫感，推進(jìn)律師事業(yè)的快速、健康發(fā)展。目前而言，筆者認(rèn)為應(yīng)該從律師、律師職業(yè)、律師制度和法學(xué)教育等幾個(gè)層面出發(fā)，尋找一條符合中國國情的特色發(fā)展道路。

1、職業(yè)化、專業(yè)化、市場化

考究世界其他國家和兩大法系律師制度的發(fā)展規(guī)律，我們可以發(fā)現(xiàn)，律師制度是社會發(fā)展的必然產(chǎn)物，是社會需要的結(jié)果，尤其近代以來是商品或市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀體現(xiàn)和必要制度。

而在我國，律師制度的起步很低，發(fā)展和緩慢。律師的定位很不準(zhǔn)確、律師的社會、政治地位極不明確，律師職業(yè)的職業(yè)性質(zhì)認(rèn)定經(jīng)歷了漫長的過程，律師作為一種職業(yè)和司法制度的出現(xiàn)，在我們國家是很年輕的，是極不成熟的理念和極不完善的制度。

建國一直以來，在很長的時(shí)間和很大的層面，律師是一個(gè)不穩(wěn)定的社會角色。在上文關(guān)于我國律師制度沿革的介紹中，我們已經(jīng)有了一個(gè)清楚的認(rèn)識。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，律師被定位為事業(yè)單位人員，是具有執(zhí)行公務(wù)性質(zhì)的人員。同時(shí)也沒有專門的律師考試制度，缺乏嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入機(jī)制，律師人員業(yè)務(wù)水平曾遭到質(zhì)疑。也沒有完整的律師職業(yè)，律師作為一種社會工作在很長的一段時(shí)間是不被人們接受的?？傊?，律師的職業(yè)化、專業(yè)化、市場化程度沒有或者不夠，嚴(yán)重影響了其正常的運(yùn)作和發(fā)展?！?1】

在筆者看來，新的律師法一方面繼承了原律師法的規(guī)定，同時(shí)在律師職業(yè)化、專業(yè)化和市場化上也有了很大的進(jìn)步。但是，離理想的目標(biāo)和國際化還是有一定的差距。而要實(shí)現(xiàn)上述的“三化”，筆者建議：

首先要培養(yǎng)律師文化，在法律一體化的驅(qū)使下，要由立法者、執(zhí)政者和各界認(rèn)識，尤其是媒體發(fā)揮其宣傳作用，營造律師文化的綠色土壤。進(jìn)一步認(rèn)清形勢，充分認(rèn)識加快律師事業(yè)發(fā)展的重要性和緊迫性。優(yōu)化外部政策環(huán)境，促進(jìn)律師業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

其次在律師的分類和具體律師制度設(shè)立中，要與日益分工和細(xì)化的社會結(jié)構(gòu)相接軌，突出律師的多樣化、精英化和專業(yè)化，以適應(yīng)社會發(fā)展的需要和進(jìn)步的步伐。大力發(fā)展律師隊(duì)伍，不斷提高隊(duì)伍的數(shù)量和質(zhì)量。不斷開拓律師業(yè)務(wù)領(lǐng)域。律師業(yè)務(wù)覆蓋市場經(jīng)濟(jì)和社會生活各個(gè)領(lǐng)域，基本滿足社會對律師服務(wù)多形式、多層次的需求。律師參與訴訟的各項(xiàng)制度進(jìn)一步完善，律師在司法程序中的職能和作用得到有效的發(fā)揮。

同時(shí)在建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)條件下，我們也要加強(qiáng)律師的市場化，以市場為導(dǎo)向，著力培育市場人才。嚴(yán)格準(zhǔn)入制度，完善律師執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范律師上崗執(zhí)業(yè)的實(shí)習(xí)和考核程序， 以保障律師隊(duì)伍的質(zhì)量。堅(jiān)持公平、公正、公開、效率和效益原則，完善懲罰措施，嚴(yán)格執(zhí)行淘汰和提出機(jī)制。從而凈化律師市場，樹立律師的應(yīng)然地位，體現(xiàn)律師的實(shí)然價(jià)值，開拓律師制度的新天地。

2、自治化、人性化、規(guī)范化

如果說我們在明確了前述“三化”的前提下，筆者認(rèn)為我們還有必要在自治化、人性化和規(guī)范化這一新的“三化”中做文章?！?2】所謂的“三化”，筆者認(rèn)為不能僅是字面的解釋，而應(yīng)該踐于實(shí)際，服務(wù)與律師和律師制度。

“自治化”就是律師協(xié)會的自治地位，律師事務(wù)所的獨(dú)立價(jià)值，正確的處理律師與律師事務(wù)所、律師協(xié)會、行政管理部門的關(guān)系。

“人性化”就是律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的保障、律師懲罰機(jī)制的人認(rèn)真執(zhí)行，律師義務(wù)的合理界定，律師應(yīng)該得到社會的認(rèn)同和國家政府的積極支持和合理監(jiān)督管理。

“規(guī)范化”就是律師職業(yè)道德要求的確定，律師執(zhí)業(yè)資格的嚴(yán)格化，律師執(zhí)業(yè)過程的法律規(guī)范和私法自治精神的結(jié)合，律師收費(fèi)、代理和辯護(hù)等規(guī)范化，律師事務(wù)所的管理透明、合理、科學(xué)等。

在《中國律師事業(yè)五年 2002----2006年發(fā)展綱要》中，我們基本可以捕捉到相關(guān)的信息，也對律師制度改革有了一個(gè)整體的認(rèn)識。但是，筆者認(rèn)為我們還應(yīng)該站在實(shí)證的角度，本著實(shí)事求是的精神，全面、客觀地認(rèn)識和完善該制度。筆者建言：

首先，不斷完善律師管理體制和運(yùn)行機(jī)制。各級司法行政機(jī)關(guān)將屬于行業(yè)管理的職能移交給各級律師協(xié)會，依靠律師協(xié)會這一自治組織實(shí)現(xiàn)對律師事務(wù)所及律師執(zhí)業(yè)行為的常規(guī)性管理。司法行政機(jī)關(guān)不斷強(qiáng)化宏觀指導(dǎo)和監(jiān)督，律師協(xié)會不斷強(qiáng)化行業(yè)自律管理職能，促進(jìn)“兩結(jié)合”律師管理體制的不斷完善。建立科學(xué)規(guī)范的律師事務(wù)所自律機(jī)制。依法規(guī)范事務(wù)所的內(nèi)部管理，加強(qiáng)律師業(yè)務(wù)的規(guī)范化建設(shè)，使律師事務(wù)所真正成為獨(dú)立開展業(yè)務(wù)，獨(dú)立承擔(dān)執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律責(zé)任的執(zhí)業(yè)主體。

其次，要加強(qiáng)律師出庭和代理的權(quán)利保障力度。同時(shí)不斷完善多種形式、多種層次并存的律師組織體系，形成多種形式的律師事務(wù)所共同發(fā)展的格局。建立健全責(zé)任賠償制度，充分維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，建立起較高的律師業(yè)社會信用。

此外，建立符合律師業(yè)發(fā)展規(guī)律的律師法律、法規(guī)體系和行業(yè)自律規(guī)范、規(guī)則體系。建立以律師業(yè)為主導(dǎo)的統(tǒng)一、規(guī)范的法律服務(wù)業(yè)。整頓規(guī)范法律服務(wù)秩序，加強(qiáng)監(jiān)管，保障公平、有序競爭，使法律服務(wù)行業(yè)具有較強(qiáng)的公正性和公信力。堅(jiān)持發(fā)展和管理并舉。適應(yīng)新的形勢，完善律師管理體制、法制和機(jī)制，不斷豐富管理內(nèi)容，改進(jìn)管理方式，提高管理水平。防止和糾正重發(fā)展、輕管理以及發(fā)展在先、管理滯后的問題。

3、國際化、創(chuàng)新化、規(guī)?；?

前述的兩個(gè)“三化”，在筆者看來是以國內(nèi)的背景為基調(diào)。但是在經(jīng)濟(jì)全球化下的法律一體化進(jìn)程加快的時(shí)代，律師職業(yè)和律師制度作為一項(xiàng)重要的司法制度和國家法律體系的組成部分。律師國際化思維模式的樹立，律師職業(yè)的全球接軌，律師制度的一體化和創(chuàng)性，日益成為我國律師走向國外，律師職業(yè)系統(tǒng)專業(yè)化和律師制度完善的主題。

有數(shù)據(jù)顯示，在國際經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)、交易規(guī)則日趨復(fù)雜的今天，無法想象一個(gè)作坊式的小律師所能勝任紛繁復(fù)雜的、技術(shù)性極強(qiáng)的法律服務(wù)工作?！?3】因此，有一些學(xué)者和律師就提出律師事務(wù)所的發(fā)展要站在跨世紀(jì)、全球化的歷史高度，將效益、規(guī)模、信譽(yù)融為一體。律師事務(wù)所要根據(jù)市場需求，廣招人才，實(shí)現(xiàn)各類資源的優(yōu)化組合，采取組建規(guī)模所或律師集團(tuán)的形式，發(fā)揮多專業(yè)、多層次的立體辦案優(yōu)勢，在事務(wù)所內(nèi)部機(jī)制上，可參考國外一些成功做法，如事務(wù)所建立對外統(tǒng)一收案，內(nèi)部按照所涉及專業(yè)分工合作的制度。只有這樣，才能在激烈的國際、國內(nèi)競爭中立于不敗之地。

1992年5月《關(guān)于外國律師事務(wù)所在中國境內(nèi)設(shè)立辦事處的暫行規(guī)定》的頒布，表明外國律師在中國設(shè)立辦事處的正式啟動。對于律師的走出去政策和律師制度的國際化，在很大層面已經(jīng)得到了廣泛的認(rèn)同，筆者認(rèn)為在國際化的過程中，律師事務(wù)所的規(guī)模化（在此，筆者認(rèn)為個(gè)人律師事務(wù)所的設(shè)立與此不沖突，反而是國情和國際化的使然??筆者注）、創(chuàng)新化是兩個(gè)關(guān)鍵。所謂的創(chuàng)新化，就是在國際化中我們既要把握國情，也要積極吸收他人的先進(jìn)制度和成果，進(jìn)而內(nèi)化為國內(nèi)可行制度。所謂規(guī)模化是指在一些特定的行業(yè)、領(lǐng)域、區(qū)域、范圍實(shí)現(xiàn)集體作業(yè)，流水操作，以市場條件下的規(guī)模運(yùn)作來實(shí)現(xiàn)效益和價(jià)值，達(dá)到司法資源的最優(yōu)配置。

在具體的操作和構(gòu)建中，首先借助加入了WTO的良好形勢，主動出擊，積極與他國互通有無。同時(shí)發(fā)揮政府的引導(dǎo)和扶持職能，為國際化搭建平臺，營造和諧的競爭環(huán)境。此外，要更新觀念，加強(qiáng)法學(xué)教育，革新培養(yǎng)模式，創(chuàng)新管理機(jī)制等。

4、法學(xué)教育的地位

以上我們對律師和律師制度有了一個(gè)深刻的反思和重構(gòu)，但是我們的思維模式是單一的，即我們忽視了律師和律師的根源和基礎(chǔ)??法學(xué)教育或法律教育。筆者認(rèn)為，法學(xué)教育是律師和律師制度的源泉和根本，而律師和律師制度是建立在其上的實(shí)踐形式和結(jié)構(gòu)。在本與末的哲學(xué)思辨中，筆者認(rèn)為我們有必要回頭關(guān)注中國的法學(xué)教育現(xiàn)狀、教育模式、教育理念、教育弊端和發(fā)展道路，這樣一來我們就解決了后顧之憂。在次，將從以下幾個(gè)方面展開：

第一、法學(xué)教育制度

中國的法律教育追根溯源應(yīng)該是清末改革運(yùn)動中的歷史產(chǎn)物，是中國被動接受西方文化的制度的結(jié)果?！?4】我國真正意義上的法學(xué)教育制度，筆者認(rèn)為應(yīng)該從十一屆三中全會開始，法律才開始成為國家的議題和社會主義建設(shè)的內(nèi)容。法律教育制度簡單說就是法律職業(yè)的培養(yǎng)制度，是有目的的培養(yǎng)有特定技能和職業(yè)道德、規(guī)則的人才的制度，具有學(xué)術(shù)性和實(shí)踐性的特點(diǎn)?！?5】法律教育是法律職業(yè)的邏輯前提，引導(dǎo)著律師職業(yè)的走向和素養(yǎng)、道德。

在目前的中國，法學(xué)教育快速發(fā)展，法律本科、碩士、博士等畢業(yè)人數(shù)極具上升。但是從事律師職業(yè)的人數(shù)少、門檻高、難度大，這又是為什么呢？筆者認(rèn)為，這與我們的教育模式和方法有關(guān)，也與律師這一特殊職業(yè)有關(guān)。其根本載于，大學(xué)的課堂教育遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足實(shí)踐的需求，不能與快速的社會發(fā)展接軌，以至于法律教育的相對落伍，產(chǎn)生了教育的時(shí)間差和空白。

筆者認(rèn)為，面對這一現(xiàn)狀，革新法學(xué)教育模式是關(guān)鍵。具體而言，筆者認(rèn)為法學(xué)教育是可以一般化，但是律師職業(yè)是精英化的。律師的培養(yǎng)不僅與法學(xué)教育相連，而且與律師事務(wù)所、法學(xué)學(xué)生的主動性、社會的接納能力和消化容量有密切的關(guān)聯(lián)。從宏觀看，就是法學(xué)教育應(yīng)該在理論和實(shí)踐中達(dá)到平衡。在微觀中，把法學(xué)教育多元化和精英化相結(jié)合。最終實(shí)現(xiàn)二者的和諧共進(jìn)。

第二、律師職業(yè)與法學(xué)人培養(yǎng)制度

法學(xué)教育模式的變革和完善，不是一朝一夕的問題，而是一個(gè)長宜之計(jì)，需要后人不斷的探索和革新。但是律師的職業(yè)技能的培養(yǎng)、職業(yè)道德的樹立以及法學(xué)學(xué)人塑造確實(shí)一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題。

從某種角度說，律師的職業(yè)道德是一個(gè)影響律師形象和律師制度的重要社會評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。在一定的時(shí)期，由于剛剛建立市場經(jīng)濟(jì)該，律師行業(yè)也開始放開監(jiān)管，確實(shí)出現(xiàn)了一些有違職業(yè)道德的現(xiàn)象。這一不成熟的市場運(yùn)作表現(xiàn)，卻在很大的程度上打擊和挫傷了民眾的信任感，制約著律師的職業(yè)化和律師制度的完善。同時(shí)，由于律師準(zhǔn)入制度不健全，律師業(yè)務(wù)能力和水平在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)受到懷疑，自從統(tǒng)一律考和司考后，這一現(xiàn)象基本消除。

但是，矛盾是有主流和之流。當(dāng)前的律師職業(yè)能力和道德普遍高是之流，但是也存在一些“黑律師”和無證營業(yè)人員，這是一個(gè)不可輕視的之流，否則二者在一定的條件下會發(fā)生轉(zhuǎn)換?！?6】這也是新的律師法所沒能解決的問題，也是影響律師制度的因素。

筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該加強(qiáng)每一個(gè)上崗律師的道德修養(yǎng)培訓(xùn)機(jī)制，注重律師技能的培養(yǎng)。其中，法（律）學(xué)人的概念有必要提出，所謂的法學(xué)人是一個(gè)特定的概念，針對特定的法學(xué)教育提出，沒有具體的界定，但是其核心在于表達(dá)一種人文修養(yǎng)和職業(yè)修養(yǎng)。法學(xué)人不僅是理論研究或法學(xué)家的專有名詞，也是一般的法理學(xué)人的要求，是律師應(yīng)有的價(jià)值取向和職業(yè)風(fēng)尚。

結(jié)語：新律師法的出臺，對于一個(gè)尚在起步和緩慢發(fā)展階段的我國律師制度而言，意義重大。筆者在考察了羅馬法、大陸和英美法系的律師制度，沿革我國的律師制度尤其是建國后的發(fā)展歷程，為大家勾勒了律師制度的大意。同時(shí)著眼與現(xiàn)實(shí)，通過實(shí)證的分析法，科學(xué)而辨證的認(rèn)識和分析了我國律師制度的現(xiàn)狀，并提出了富有新意的構(gòu)想，以輔與律師法的實(shí)行和律師制度的改革。



【注釋】
【1】江平、米健著：《羅馬法基礎(chǔ)》，中國政法大學(xué)出版社 1991年版；
【2】周木?著：《羅馬法原論》，商務(wù)印刷出版社1994年版；
【3】參見董少謀：《大陸法系之法、德、日三國律師制度評介》，資料來源：西北政法大學(xué)網(wǎng)，登入時(shí)間（2007-11-5）；
【4】雍琦著：《法律邏輯學(xué)》，法律出版社2004年版，第3頁；
【5】曾憲義主編 鄭定、趙曉根副主編：《中國法制史》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第236-325頁；
【6】張耕主編：《中國律師制度研究》，法律出版社1998年版；
【7】參見任秉鐸：《律師現(xiàn)狀及其發(fā)展之思考》，資料來源：中國律師網(wǎng)，（瀏覽時(shí)間2007-11-2）；
【8】 【9】 【10】參見：《中國人民共和國律師法》，資料來源：www.xinhuanet.com；登入時(shí)間（2007-11-5）；
【11】【12】參見：《中國律師事業(yè)五年(2002?2006年)發(fā)展綱要 》，資料來源：中國律師網(wǎng)，登入時(shí)間（207-10-31）；
【13】參見潘牧天：《 全球化與中國律師制度的發(fā)展》，載于法治論叢 2003年第五期；
【14 】梁仁著：《簡明中國近現(xiàn)代史》，中共中央黨校出版社 2003年版；
【15】張文顯著：《法理學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第309-311頁；
【16】葉敦平主編 張新副主編：《馬克思主義原理》，2003年版。