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2018年9月14日、15日，上海律協(xié)律師學(xué)院、并購重組業(yè)務(wù)研究委員會(huì)共同舉辦的并購重組及盡職調(diào)查律師實(shí)務(wù)培訓(xùn)班在交通大學(xué)凱原法學(xué)院東方會(huì)堂舉行，各授課老師對與并購重組業(yè)務(wù)中涉及的盡職調(diào)查實(shí)務(wù)問題進(jìn)行了多個(gè)角度的講解，近300名律師到場參加。
在9月14日的培訓(xùn)中，上海市錦天城律師事務(wù)所合伙人鮑方舟律師主講“并購重組的頂層設(shè)計(jì)和應(yīng)對”；上海律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海市通力律師事務(wù)所合伙人黃艷律師主講“上市公司并購重組相關(guān)法律問題及律師在交易中的作用”；瑞華會(huì)計(jì)師事務(wù)所（特殊普通合伙）上海分所合伙人林俊主講“并購重組盡職調(diào)查中的主要財(cái)務(wù)問題”。
一、鮑方舟：并購重組的頂層設(shè)計(jì)和應(yīng)對
鮑方舟律師從并購重組中律師的作用、并購重組的頂層設(shè)計(jì)和律師的參與、并購重組的整體邏輯安排及方式的多樣化以及跨境并購等多個(gè)角度進(jìn)行講解，并通過具體實(shí)例剖析了并購重組交易的結(jié)構(gòu)及要點(diǎn)。
（一）并購重組中律師的作用
并購重組中律師的作用主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面是通過盡職調(diào)查，發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司存在的問題，對癥下藥。要特別注意的是，盡職調(diào)查應(yīng)當(dāng)雙向進(jìn)行；另一方面，律師在并購重組中更重要的作用是參與交易設(shè)計(jì)，這就要求律師清楚客戶的并購目的，全程參與。
（二）并購重組的頂層設(shè)計(jì)和律師的參與
如上所述，律師在并購重組的設(shè)計(jì)中發(fā)揮著重要作用。并購重組的頂層設(shè)計(jì)方案與客戶的實(shí)際目的緊密聯(lián)系，因此建議律師及早參與到項(xiàng)目當(dāng)中。實(shí)踐中，有時(shí)律師參與項(xiàng)目時(shí)交易結(jié)構(gòu)幾乎成型，但隨著盡職調(diào)查的開展，原已經(jīng)確定的交易結(jié)構(gòu)和文本會(huì)暴露弊端，需重新設(shè)計(jì)交易方案，既浪費(fèi)時(shí)間也降低了效率。
（三）并購重組的整體邏輯安排
并購重組的目的、收購方法、收購?fù)戤呏蟮恼?，是一個(gè)前后銜接的過程，需要系統(tǒng)性、邏輯性的安排。若律師只參與其中一個(gè)環(huán)節(jié)，會(huì)缺乏對項(xiàng)目整體性的思考，進(jìn)而不能對并購全過程進(jìn)行邏輯性安排，可能導(dǎo)致客戶的目的不能實(shí)現(xiàn)。
（四）并購重組方式的多樣化
一般而言，并購重組通常會(huì)選擇股權(quán)交易或資產(chǎn)交易，增值轉(zhuǎn)讓等方式。但并購重組的方式并無固定模式，應(yīng)結(jié)合收購目的、公司情況設(shè)計(jì)最佳方案。
（五）跨境并購的思考
跨境并購項(xiàng)目中中國律師的作用是目前值得思考的問題。按照慣性思維，目標(biāo)公司和交易的發(fā)生均在境外，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)適用外國法，因此聘用外國律師承擔(dān)并購主體工作更為合適。但實(shí)踐表明，因存在法律體系、法律邏輯、監(jiān)管機(jī)構(gòu)等方面的差異，若將并購重組的主體工作交給國外律師，會(huì)增加兩國律師的溝通時(shí)間，降低工作效率。
（六）國有企業(yè)與民營企業(yè)并購的對應(yīng)差異
國有企業(yè)與民營企業(yè)并購的差異是由其企業(yè)特定性質(zhì)決定的。國有企業(yè)的并購，要著重把握如何在章程中貫徹黨的領(lǐng)導(dǎo)，如何將黨的領(lǐng)導(dǎo)與高層人員的管理權(quán)相協(xié)調(diào)，例如，民營企業(yè)可委派黨員進(jìn)入合資公司的黨組織。
民營企業(yè)間的并購沒有國有企業(yè)并購的程序繁瑣、復(fù)雜，但在盡職調(diào)查中，律師應(yīng)特別注意對民營企業(yè)的合規(guī)性作出合理判斷。
（七）上市公司并購重組的思考
在上市公司并購重組的項(xiàng)目中，應(yīng)保持與證監(jiān)會(huì)進(jìn)行相應(yīng)的溝通。與此同時(shí)，還應(yīng)注意內(nèi)幕信息的控制，并且要充分掌握相關(guān)新政策、新規(guī)定。
（八）外部律師與內(nèi)部法務(wù)在并購重組項(xiàng)目中的配合
外部律師應(yīng)加強(qiáng)與對方內(nèi)部法務(wù)的內(nèi)部溝通。實(shí)踐中，企業(yè)業(yè)務(wù)部門的意見與法務(wù)部的意見容易產(chǎn)生沖突，導(dǎo)致法務(wù)部無法參與交流。這就要求外部律師要堅(jiān)持與法務(wù)部溝通，避免自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。
二、黃艷：上市公司并購重組相關(guān)法律問題及律師在交易中的作用
黃艷律師首先介紹了上市公司并購重組的法規(guī)體系，而后詳細(xì)介紹了上市公司并購重組的基本類型與結(jié)構(gòu)，并進(jìn)一步分析其中涉及的法律關(guān)注點(diǎn)，最后結(jié)合并購重組的風(fēng)險(xiǎn)要素和方案要點(diǎn)闡述了律師在并購重組中的作用
（一）上市公司并購重組的法規(guī)體系
1、上市公司并購重組的基本概念
并購重組分為收購和重組兩大類型。收購指取得或鞏固上市公司控制權(quán)的行為，具體方式包括協(xié)議轉(zhuǎn)讓、二級(jí)市場增持、國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)等。重組是指在上市公司日常經(jīng)營活動(dòng)之外，購買、出售或以其他方式進(jìn)行資產(chǎn)交易。
2、現(xiàn)行并購重組法規(guī)體系
現(xiàn)行并購重組的法規(guī)體系由法律、規(guī)章、規(guī)范性文件、特殊規(guī)定、自律規(guī)定構(gòu)成。作為一名律師，應(yīng)當(dāng)深入了解法律法規(guī)，深入分析并購重組項(xiàng)目中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)。與此同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)了解客戶相關(guān)行業(yè)的特殊性規(guī)定，站在更全面立場去分析和看待問題。
3、上市公司并購重組的監(jiān)管架構(gòu)
上市公司并購重組主要分為五個(gè)監(jiān)管部門。具體而言，證監(jiān)會(huì)上市部負(fù)責(zé)并購重組的審核，交易所負(fù)責(zé)日常信息披露的監(jiān)管，各地證監(jiān)局負(fù)責(zé)公司治理監(jiān)管和現(xiàn)場檢查，發(fā)行部負(fù)責(zé)發(fā)行審核，若上市公司并購重組中配套融資沒有超過百分之百，由證監(jiān)會(huì)上市部一并進(jìn)行發(fā)行審核，證監(jiān)會(huì)稽查部主要負(fù)責(zé)內(nèi)部交易的核查。
4、 上市公司重組涉及的審批機(jī)構(gòu)
上市公司重組涉及的審批機(jī)構(gòu)分為四種情況：第一，不構(gòu)成重大資產(chǎn)重組，也不涉及發(fā)行股份的，由上市公司自行決定并實(shí)施；第二，構(gòu)成重大資產(chǎn)重組但不涉及發(fā)行股份的，報(bào)交易所審批；第三，發(fā)行股份購買資產(chǎn)，報(bào)證監(jiān)會(huì)審批；第四，構(gòu)成借殼上市(無論現(xiàn)金還是發(fā)股)的，報(bào)證監(jiān)會(huì)審批。
（二）上市公司并購重組的基本類型與結(jié)構(gòu)
1、現(xiàn)金收購
現(xiàn)金收購分為不構(gòu)成重大資產(chǎn)重組和構(gòu)成重大資產(chǎn)重組兩種類型。兩種資產(chǎn)重組程序上的差別在于現(xiàn)金收購構(gòu)成重大資產(chǎn)重組的項(xiàng)目須經(jīng)交易所問詢函這一程序，并且還須經(jīng)股東大會(huì)三分之二以上表決權(quán)通過。
2、 發(fā)行股份購買資產(chǎn)
發(fā)行股份購買資產(chǎn)的程序主要分為準(zhǔn)備階段和審核階段，包括產(chǎn)業(yè)整合、大股東注資、重組上市等類型。
3、上司公司收購
上市公司收購涉及法規(guī)主要為《上市公司收購管理辦法》和《上市公司信息披露管理辦法》，包括二級(jí)市場、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、要約收購等類型。
在上市公司收購的過程中，根據(jù)收購的比例分為五個(gè)節(jié)點(diǎn)，分別為：達(dá)到5%，增減幅度每達(dá)到5%，達(dá)到5%但未達(dá)到20%，達(dá)到20%但未超過30%以及超過30%。在不同節(jié)點(diǎn)中，不同收購類型要求公司披露的信息不同，上市公司應(yīng)當(dāng)注意每個(gè)節(jié)點(diǎn)要求的披露信息，做好充分準(zhǔn)備。
4、吸收合并與分立
以江淮汽車吸收合并江汽集團(tuán)為例，在吸收合并項(xiàng)目中，律師要特別關(guān)注個(gè)性化要點(diǎn)：第一，根據(jù)《公司法》第一百四十二條，設(shè)置異議股東利益的保護(hù)機(jī)制，如股東異議回購權(quán)和現(xiàn)金選擇權(quán)；第二，根據(jù)《公司法》第一百七十三條和第一百七十四條的規(guī)定，關(guān)注債權(quán)人利益保護(hù)機(jī)制及債權(quán)債務(wù)承繼。
在企業(yè)分立的過程中，律師應(yīng)掌握分立的相關(guān)步驟和文件。首先應(yīng)確立分立基準(zhǔn)日，啟動(dòng)審計(jì)評估，編制資產(chǎn)清單，資產(chǎn)負(fù)債表等。其次，應(yīng)確定存續(xù)公司及新設(shè)公司資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)、員工等的劃分原則及范圍。最后，律師還要做好程序性事項(xiàng)的安排，如召開股東會(huì)，董事會(huì)等。
（三）上市公司并購重組涉及的法律關(guān)注點(diǎn)
上市公司并購重組設(shè)計(jì)的法律關(guān)注點(diǎn)主要有十個(gè)方面，即估值、交易定價(jià)、支付方式、業(yè)績補(bǔ)償、業(yè)務(wù)模式、業(yè)務(wù)資質(zhì)、對持續(xù)經(jīng)營能力的影響、報(bào)告期內(nèi)的股權(quán)變化、董監(jiān)高股份轉(zhuǎn)讓限制、過渡期轉(zhuǎn)讓方權(quán)利限制等。
（四）律師與上市公司并購重組
律師在交易并購中的主要工作為擬定初步方案、處理目標(biāo)公司的重大法律問題、參與并購談判、出具法律意見書、確定并購交易方案、對目標(biāo)公司開展盡職調(diào)查等。除此之外，還應(yīng)結(jié)合上市公司并購重組涉及的法律關(guān)注點(diǎn)，了解客戶的業(yè)務(wù)模式、業(yè)務(wù)資質(zhì)等，全面出具法律意見。
三、林?。翰①徶亟M盡職調(diào)查中的主要財(cái)務(wù)問題
林俊從資產(chǎn)、收入、凈利潤三大核心財(cái)務(wù)指標(biāo)出發(fā)，結(jié)合實(shí)際案例揭示了并購重組盡職調(diào)查中需要重點(diǎn)關(guān)注的財(cái)務(wù)問題。
（一）《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》財(cái)務(wù)相關(guān)解讀
2014版與2016版的《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》中關(guān)于重大資產(chǎn)重組標(biāo)準(zhǔn)并未發(fā)生變化，即《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》規(guī)定資產(chǎn)總額，或者營業(yè)收入，或者資產(chǎn)凈額（且超過5000萬元）比例達(dá)到50%以上即構(gòu)成重大資產(chǎn)重組。但對于借殼上市的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了顯著變化，2014年版《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》規(guī)定，借殼上市的標(biāo)準(zhǔn)為控制權(quán)變更和購買的資產(chǎn)總額100%以上，2016年版明顯增加了多條限制，如上市公司及3年內(nèi)的控股股東實(shí)際控制人無違法犯罪行為，12個(gè)月內(nèi)未受到交易所公開譴責(zé)等。總的來說，我國對借殼上市的標(biāo)準(zhǔn)趨于嚴(yán)格。
（二）并購重組中的主要法律問題
1、資產(chǎn)相關(guān)法律問題
虛增資產(chǎn)的主要形式分為虛增銀行存款，應(yīng)收賬款質(zhì)量不高，其他應(yīng)收款潛虧掛賬，存貨高估、成本結(jié)轉(zhuǎn)異常，固定資產(chǎn)高估、在建工程提前確認(rèn)進(jìn)度，操縱交易形成歧高的商譽(yù)，無形資產(chǎn)評估異常等形式。
以資產(chǎn)中商譽(yù)形成和減值風(fēng)險(xiǎn)為例，非同一控制下的企業(yè)合并中，合并成本高于被購買方可辨認(rèn)凈資產(chǎn)公允價(jià)值份額之間的差額確認(rèn)為商譽(yù)，低于（負(fù)商譽(yù)）部分則確認(rèn)為損益。隨著并購重組規(guī)模的不斷刷新，上市公司的商譽(yù)也急劇增長。但隨著一些企業(yè)由于商譽(yù)大幅減值導(dǎo)致的業(yè)績大變，商譽(yù)的確認(rèn)及減值也引起社會(huì)廣泛關(guān)注。
因此，商譽(yù)成為懸在資本市場上的一把達(dá)摩克里斯之劍，企業(yè)享受并購紅利的同時(shí)，也給未來的業(yè)績帶來重大不確定性。
2、收入相關(guān)法律問題
虛增收入的典型套路有：自有資金、虛構(gòu)客戶、偽造銀行回單（萬福生科）；自有資金、真實(shí)客戶配合、真銀行回單（九好重組）；自有資金、隱形關(guān)聯(lián)發(fā)配合、真銀行回單（新大地）；自有資金、冒充互聯(lián)網(wǎng)C端客戶刷單（如愛慕鮮花）等。雖然利用準(zhǔn)則提前或延后收入確認(rèn)本質(zhì)是合理的，但受限于現(xiàn)在的監(jiān)管能力，這種操作方式已經(jīng)逐漸減少。
3、凈利潤相關(guān)法律問題
虛增凈利潤的隱秘安排主要分為五類：混淆經(jīng)常性和非經(jīng)常性損益的交易安排，通過體外或遞延支付控制當(dāng)期費(fèi)用，通過股票期權(quán)支付員工薪酬但規(guī)避確認(rèn)股份支付，通過研發(fā)支出資本化控制當(dāng)期費(fèi)用，通過設(shè)立結(jié)構(gòu)化主體轉(zhuǎn)移虧損。
以非經(jīng)常性損益為例，非經(jīng)常性損益是指與公司正常經(jīng)營業(yè)務(wù)無直接關(guān)系，或有關(guān)聯(lián)但具有特殊性和偶發(fā)性特點(diǎn)，會(huì)影響報(bào)表使用人對公司經(jīng)營業(yè)績和盈利能力作出正常判斷的各項(xiàng)交易所產(chǎn)生的損益。在實(shí)踐中，項(xiàng)目貸款貼息和科研撥款屬于非經(jīng)常性損益，而增值稅退稅款不屬于非經(jīng)常性損益。
此外，研發(fā)支出資本化的具體表現(xiàn)在實(shí)踐中也不盡相同。如開發(fā)的產(chǎn)品或技術(shù)不具有創(chuàng)新性，對業(yè)務(wù)幫助不大或開發(fā)的立項(xiàng)、過程管理和驗(yàn)收的整個(gè)過程缺乏可控性等。對此，應(yīng)當(dāng)合理確定可以資本化的產(chǎn)品技術(shù)開發(fā)領(lǐng)域，加強(qiáng)技術(shù)開發(fā)的過程和費(fèi)用管理。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：車玉涵 上海市錦天城律師事務(wù)所
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