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《上海律師》
文娛動(dòng)態(tài)
腳踏實(shí)地三十載 傾情大海獻(xiàn)終身（中）
日期：2014-03-31 作者：陳發(fā)銀
● 【前期回顧】作者系海員子弟，1958年進(jìn)入上海海運(yùn)學(xué)院中專部海船駕駛專業(yè)學(xué)習(xí)，畢業(yè)前夕開始了船員生涯，從水手做起，歷任實(shí)習(xí)三副、實(shí)習(xí)二副，期間被派入部隊(duì)從事軍運(yùn)任務(wù)。1962年8月畢業(yè)，時(shí)值三年自然災(zāi)害，海運(yùn)方面基本擱置。根據(jù)上海市人民政府提出發(fā)展海洋捕撈業(yè)的要求，作者被挑選進(jìn)漁業(yè)公司，分配到漁輪上工作，之后擔(dān)任過(guò)大副、船長(zhǎng)。1971年，我國(guó)在聯(lián)合國(guó)的合法席位恢復(fù)，當(dāng)時(shí)正值政府間海事協(xié)商組織在討論修改《1960年國(guó)際海上避碰規(guī)則》，擬制定《1972年國(guó)際海上避碰規(guī)則》。因此作者被指派到“海上避碰規(guī)則調(diào)查研究小組”任組員，并參加了我國(guó)多部航政規(guī)章制度的修改和制定。1975年8月回到漁業(yè)公司后，又因我國(guó)近海發(fā)生輪船碰撞沉沒事故，被調(diào)上岸協(xié)助處理海事糾紛，并以工程師的身份參加了訴訟代理。通過(guò)這次上法庭的經(jīng)歷，讓作者立志走上了律師之路。之后，作者通過(guò)專業(yè)學(xué)習(xí)及考試、考核和司法實(shí)習(xí)，取得了律師資格，從海洋漁業(yè)捕撈者轉(zhuǎn)為執(zhí)業(yè)律師，開始了漫長(zhǎng)的律師生涯，并獲得過(guò)多項(xiàng)殊榮。
● 在擔(dān)任海事訴訟代理人的過(guò)程中，我的經(jīng)驗(yàn)是必須緊緊把握住五個(gè)訴訟環(huán)節(jié)：一是抓訴訟程序要點(diǎn)，二是查碰撞事實(shí)真假，三是辨船舶出險(xiǎn)真?zhèn)?，四是論碰撞?zé)任大小, 五是算海損金額多少。同時(shí)，在查明事實(shí)真相的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確適用法律，為委托人爭(zhēng)得最大的利益。
● 準(zhǔn)確抓訴訟程序要點(diǎn)
● 訴訟程序是訴訟的基本點(diǎn)，訴訟程序不當(dāng)則訴訟無(wú)效。所以在庭審中抓住對(duì)方的程序不妥是贏得訴訟的釜底抽薪之策。其中主要包含三點(diǎn)：
● （一）訴訟之管轄
● 1998年7月13日，中國(guó)抽紗福建省進(jìn)出口公司以日本三菱株式會(huì)社為被告，向廈門海事法院提起貨損索賠訴訟，一審法院裁定支持原告的訴訟主張。我接受被告方委托后，向福建省高級(jí)人民法院遞交了《上訴狀》，提出本案的貨運(yùn)提單第4條約定：“任何針對(duì)本提單承運(yùn)人所提起的訴訟均應(yīng)提交日本東京地方法院審理?！痹摷s定完全符合《民法通則》第145條、《海商法》第269條及原《民事訴訟法》第25條的有關(guān)規(guī)定。一審法院在提單上雙方已對(duì)管轄權(quán)有約定的情況下仍以其為運(yùn)輸目的地法院主張管轄，輕率駁回上訴人的管轄權(quán)異議申請(qǐng)，有悖事實(shí)和法律。請(qǐng)求撤銷原裁定，駁回被上訴人的不當(dāng)起訴。經(jīng)認(rèn)真審理，上訴法院認(rèn)為本案中的提單（SINHKG302438MT）雖系三菱株式會(huì)社單方制作，但抽紗公司對(duì)提單條款并未提出修改或異議，應(yīng)視為其接受了該提單。故依據(jù)該提單第4條，一審法院對(duì)本案沒有管轄權(quán)，并以（1998）閩經(jīng)終字第413號(hào)《民事裁定書》作出撤銷廈門海事法院的立案裁定。
● （二）主體之資格
● 1989年，中威輪船公司以日本大同海運(yùn)株式會(huì)社為被告就“順豐”輪和“新太平”輪的期租租金及利息提起索賠訴訟。我接受被告方委托后，收集了數(shù)十份證據(jù)證實(shí)：“1936年與大同海運(yùn)株式會(huì)社簽訂租船合同的中威輪船公司由陳順通在上海設(shè)立，并已于1945年歇業(yè)，現(xiàn)已不存在。陳洽群于20世紀(jì)60年代和陳春于1993年分別在香港設(shè)立的中威輪船公司都與本案無(wú)關(guān)?！闭?qǐng)求法院確認(rèn)“中威輪船公司”主體不合格，駁回其不當(dāng)之訴。
● 通過(guò)舉證和庭審辯論,法院認(rèn)定:“在本案訴訟前，陳順通設(shè)立的、與大同海運(yùn)株式會(huì)社簽訂租船合同的中威輪船公司已經(jīng)不存在，以原告身份提起訴訟的是陳洽群設(shè)立的中威輪船公司和陳春設(shè)立的中威輪船公司。原告未提供陳順通設(shè)立的中威輪船公司歇業(yè)后又重新登記以及該公司遷移到香港并繼續(xù)依法成立的證據(jù)，也沒有提供能夠證明陳洽群、陳春分別設(shè)立的中威輪船公司與陳順通設(shè)立的中威輪船公司之間有資產(chǎn)延續(xù)關(guān)系的證據(jù)。因此，三家中威輪船公司在設(shè)立時(shí)間、地點(diǎn)、出資人及資產(chǎn)構(gòu)成等要素上不同，并非法律意義上的同一主體?！鶡o(wú)權(quán)主張定期租船合同項(xiàng)下的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的權(quán)利?！辈?jù)此裁定對(duì)原告中威輪船公司的訴訟請(qǐng)求不予支持。
● （三）訴訟之時(shí)效
● 1996年7月22日，××保險(xiǎn)公司××分公司以福建省南安市輪船公司、林大孫為共同被告提起貨損追償訴訟。我受南安市輪船公司委托作為涉案第一被告的訴訟代理人參訴。我在庭審中據(jù)理力爭(zhēng)，辯稱：“原告請(qǐng)求南安市輪船公司賠償貨物損失的時(shí)效應(yīng)從1994年12月12日該批貨物發(fā)生貨損之日起至1995年6月11日止，而原告于1996年7月22日才向法院提起訴訟，顯然已超過(guò)了訴訟時(shí)效。”廣州海事法院最終以（1996）廣海法事字第82號(hào)《民事判決書》駁回了原告對(duì)南安市輪船公司貨損追償?shù)恼?qǐng)求。
●
● 認(rèn)真查碰撞事實(shí)真假
● 歷年來(lái)，我代理的案件中有200多件系船舶碰撞案件。這些案件有大有小，碰撞事實(shí)有真有假，如何去偽存真，是我作為訴訟代理人的首要任務(wù)?，F(xiàn)主要從我經(jīng)辦的幾個(gè)案例來(lái)說(shuō)明如何完成去偽存真的任務(wù)。
● （一）“中國(guó)希望”船碰沉“魯蓬漁1121”船案
● 1994年4月15日03時(shí)10分，山東省蓬萊市大季家鎮(zhèn)初旺漁業(yè)公司所屬的“魯蓬漁1121”船在中國(guó)68區(qū)4小區(qū)海域進(jìn)行對(duì)拖網(wǎng)捕魚作業(yè)中，被利比里亞籍跨洋航運(yùn)公司所屬的“中國(guó)希望（CHINA HOPE）”輪在快速航行中撞沉，并導(dǎo)致“魯蓬漁1121”船13名船員全部遇難。事故發(fā)生后，“中國(guó)希望”輪未采取搶救措施，擅自駛離事故現(xiàn)場(chǎng)，且調(diào)查人員詢問時(shí)拒不承認(rèn)發(fā)生過(guò)碰撞，還把該輪《航海日志》中相應(yīng)時(shí)間段的交接班船位以及航行使用的航跡等證據(jù)資料全部銷毀。
● 我接受被害方委托后，收集了相關(guān)資料，走訪了相關(guān)海事執(zhí)法單位，查閱了天津海事法院所作的調(diào)查資料，調(diào)查了事故發(fā)生時(shí)在現(xiàn)場(chǎng)附近作業(yè)船的船員，作出“中國(guó)希望”船碰沉“魯蓬漁1121”船是客觀事實(shí)的結(jié)論。證據(jù)是：兩船的航跡推算；附近船只值班船員的證詞；對(duì)兩輪的水下探測(cè)和錄像；對(duì)兩船油漆取樣化驗(yàn)結(jié)果。
● 通過(guò)庭審舉證和辯論，“中國(guó)希望”輪不得不承認(rèn)其為肇事船的事實(shí)，經(jīng)協(xié)商，向初旺漁業(yè)公司和13名船員賠償119萬(wàn)美元。
● （二）“浙象漁2909”船船東及3位船員家屬錯(cuò)告“IRAN SHARIAT”輪案
● “浙象漁2909”船于1998年12月13日13時(shí)40分左右在200漁區(qū)5、6小區(qū)沉沒，導(dǎo)致3名船員死亡，船東遂向?qū)幉êＪ路ㄔ禾崞鹪V訟，指控“浙象漁2909”系被伊朗伊斯蘭共和國(guó)航運(yùn)公司所屬“IRAN SHARIAT”輪撞沉，請(qǐng)求賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣116.407萬(wàn)余元及相應(yīng)利息并承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。3位死亡船員家屬也同時(shí)對(duì)上述被告方提起訴訟，請(qǐng)求賠償損失（3位合計(jì)）人民幣169.32萬(wàn)元及相關(guān)利息并承擔(dān)相關(guān)訴訟費(fèi)用。
● 我接受伊朗伊斯蘭共和國(guó)航運(yùn)公司委托，作為上述4案的特別授權(quán)代理人。受托后，我查閱了案卷，然后收集了與本案有關(guān)證據(jù)及漁業(yè)規(guī)定，與原告方兩次交換了證據(jù)，并參加了合議庭主持的法庭調(diào)查，聽取了原告方的陳述。綜合證據(jù)材料，我認(rèn)為原告所聲稱的不符合事實(shí)：第一，根據(jù)“IRAN SHARIAT”輪《航海日志》記錄，1998年12月13日13時(shí)38分，該輪位于（中國(guó)）164漁區(qū)9小區(qū)，同原告報(bào)稱‘浙象漁2909’船沉沒的地方相距五個(gè)大漁區(qū)（近150海里），“IRAN SHARIAT”輪不可能與“浙象漁2909”船相遇，更不可能相碰；第二，“IRAN SHARIAT”輪是從中國(guó)天津港起航，經(jīng)臺(tái)灣海峽駛往澳大利亞，根據(jù)航行記錄和航海習(xí)慣，根本不可能駛經(jīng)200漁區(qū)5、6小區(qū)；第三，經(jīng)過(guò)公證認(rèn)證的“IRAN SHARIAT”輪《航海日志》原件表明，該輪在1998年12月13日24時(shí)，航經(jīng)海域與原告報(bào)稱“浙象漁2909”船的沉船位置的最小距離達(dá)35海里。所以，原告錯(cuò)告了“IRAN SHARIAT”輪，請(qǐng)求法院駁回原告對(duì)伊朗伊斯蘭共和國(guó)船運(yùn)公司的不當(dāng)之訴。通過(guò)法庭辯論，在事實(shí)面前，原告均承認(rèn)是自己告錯(cuò)了對(duì)象，四個(gè)案子原告均主動(dòng)向法院請(qǐng)求撤訴。寧波海事法院經(jīng)認(rèn)真審查后作出《民事裁定書》，準(zhǔn)許4個(gè)案子的原告撤回起訴，并確定案件受理費(fèi)減半收取，由原告承擔(dān)。
●
● 仔細(xì)辨船舶出險(xiǎn)真?zhèn)?
● 隨著現(xiàn)代技術(shù)的迅速發(fā)展，船舶結(jié)構(gòu)、設(shè)備更加先進(jìn)，一般船舶都裝有衛(wèi)星導(dǎo)航和避碰雷達(dá)。即便如此，船舶在海上航行時(shí)發(fā)生自然災(zāi)害和意外事故仍不可避免，仍存在極大的風(fēng)險(xiǎn)，主要包括：船舶沉浸、失蹤、擱淺、碰撞和自身的損壞等，以及承運(yùn)貨物發(fā)生貨損、貨差的賠償責(zé)任，還包括對(duì)第三者的人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損壞依法負(fù)有的賠償責(zé)任。為此，船舶所有人對(duì)上述難以預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)往往通過(guò)投保的方式將風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)公司，以便在船舶出險(xiǎn)后能夠通過(guò)理賠得到補(bǔ)償。
● 然而，船舶及其運(yùn)輸?shù)膹?fù)雜性，以及其本身價(jià)值和裝運(yùn)貨物的價(jià)值隨市場(chǎng)的波動(dòng)性給保險(xiǎn)人鑒別出險(xiǎn)真?zhèn)螏?lái)了挑戰(zhàn)。我從事律師業(yè)務(wù)以來(lái)，參加了多起保險(xiǎn)理賠糾紛的處理和訴訟，深感船舶及其營(yíng)運(yùn)貨物的出險(xiǎn)情況真真假假，非常棘手。作為律師，必須認(rèn)真收集材料，對(duì)船舶的出險(xiǎn)進(jìn)行去偽存真的審核，然后依據(jù)保險(xiǎn)合同和條例提出代理意見?，F(xiàn)舉我代理的案例示之：
● （一）“皖蚌機(jī)32”船出險(xiǎn)存疑，船舶所有人被無(wú)辜關(guān)押3年多
● 1993年7月16日，“皖蚌機(jī)32”船船東的妻子×××來(lái)到華聯(lián)律師事務(wù)所，稱她的丈夫因“皖蚌機(jī)３２”船的沉沒及理賠事由被指控為詐騙罪而被逮捕，欲委托我為無(wú)辜的丈夫辯護(hù)。我看到《起訴書》載明：“被告人陳國(guó)香于１９９１年３月５日，在其“皖蚌機(jī)３２”船存在船機(jī)嚴(yán)重?fù)p壞等不具備適航條件的情況下，將載重１６７噸石塊的“皖蚌機(jī)３２”船綁拖在“皖蚌機(jī)５８”船旁，致使船舶航行至江蘇省南通市長(zhǎng)江水域２７號(hào)浮筒附近時(shí)“皖蚌機(jī)３２”船進(jìn)水沉沒。嗣后，又采取編造海事、作偽證材料等方法，騙取××××保險(xiǎn)公司×××分公司營(yíng)業(yè)部保險(xiǎn)金１８萬(wàn)元，……”
● 受托后，我查閱了案件，會(huì)見了被告人，走訪了南通港監(jiān)、張家港港監(jiān)、安徽省船舶檢驗(yàn)處和懷遠(yuǎn)縣公安局等處，并向“皖蚌機(jī)３２”船的船員×××等人調(diào)查詢問。查明“皖蚌機(jī)３２”船確已沉沒，沉沒的原因是拖船過(guò)程中船底觸損，導(dǎo)致船舶進(jìn)水嚴(yán)重，不得不斷纜棄船。同時(shí)也查明船舶沉沒后，陳國(guó)香以“機(jī)器失靈，撞了２７號(hào)浮筒”為由報(bào)請(qǐng)理賠顯屬不當(dāng)。但即使如此，船舶沉沒是事實(shí)，被告人并非編造海事，騙取保費(fèi)?！镀鹪V書》關(guān)于“被告人陳國(guó)香采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取國(guó)家財(cái)產(chǎn)”的指控不能成立。我準(zhǔn)備為被告人作無(wú)罪辯護(hù)。
● 庭審中，我列舉了大量的證據(jù)材料和航行法規(guī)，認(rèn)為“皖蚌機(jī)３２”船在船機(jī)已壞，由于當(dāng)?shù)刭I不到配件的情況下由適航的“皖蚌機(jī)５８”船拖航去南通維修。在未到南通２７號(hào)浮筒時(shí)由于船底觸損導(dǎo)致進(jìn)水而沉沒是客觀事實(shí)。海事發(fā)生后，被告人以“機(jī)器失靈，撞了２７號(hào)浮筒”為由報(bào)案是錯(cuò)誤的，但是船舶沉沒的事實(shí)是不會(huì)因此而改變，因此被告人獲得理賠的根據(jù)是充分的，不存在騙取國(guó)家財(cái)產(chǎn)的情形。
● 然而，在庭審后事實(shí)已了然的情況下，據(jù)悉是經(jīng)××區(qū)×××會(huì)議討論決定，一審法院于１９９４年２月１９日判決“被告人陳國(guó)香犯詐騙罪，判處有期徒刑八年，剝奪政治權(quán)利二年。贓款人民幣４．５萬(wàn)元予以追繳并發(fā)還被騙單位。
● 一審判決后，被告人不服，提出上訴。我繼續(xù)作為辯護(hù)人參加二審。我進(jìn)一步闡明一審判決事實(shí)不清、適用法律不當(dāng)。中級(jí)人民法院認(rèn)真審理后，裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。
● １９９４年１２月，××區(qū)人民檢察院認(rèn)為“詐騙行為事實(shí)不清，證據(jù)不足，……對(duì)被告人陳國(guó)香作出不起訴決定?！?
● １９９４年１２月３１日，公安機(jī)關(guān)發(fā)出對(duì)陳國(guó)香的《釋放證明書》。至此，被關(guān)押３年零１１９天的被保險(xiǎn)人陳國(guó)香終獲無(wú)罪釋放。與此同時(shí)，被冤枉關(guān)押的保險(xiǎn)公司理賠員也獲得釋放，被冤枉的掛靠公司業(yè)務(wù)員也恢復(fù)了工作。
● （二）“永順祥1號(hào)”輪船東弄虛作假，騙取保險(xiǎn)賠償，被判刑10年
● １９９５年３月１２日，“永順祥１號(hào)”輪掛靠公司——南京永順祥公司和合伙戶狀告江蘇省南京市人民保險(xiǎn)公司（南京人保），訴稱：１９９４年７月４日，“永順祥１號(hào)”輪向被告投保，保險(xiǎn)金額為１００．８萬(wàn)元人民幣，保險(xiǎn)期為１２個(gè)月。同年７月２７日，該船由廣東汕頭港承運(yùn)貨物駛往江蘇德勝港。途經(jīng)浙江省蒼南縣海域北關(guān)島外附近海面時(shí)，機(jī)艙底部觸碰不明之物，機(jī)艙破損大量進(jìn)水致沉沒。事故發(fā)生后，多次向被告書面通報(bào)情況并提出索賠要求，均遭拒賠，遂起訴被告賠付船舶保險(xiǎn)金及所支出的合理費(fèi)用共１０２．２萬(wàn)元人民幣。
● 本人受南京人保委托，擔(dān)任涉案訴訟代理人。受托后，我查閱了案卷，走訪了有關(guān)單位，并作了補(bǔ)充調(diào)查。庭審中聽取了原告的陳述，根據(jù)事實(shí)和法律規(guī)定，我認(rèn)為“永順祥１號(hào)”輪發(fā)生的沉船事故不屬保險(xiǎn)責(zé)任范圍，且沉船索賠依據(jù)不足?！坝理樝椋碧?hào)”輪為２７４總噸位，根據(jù)交通部的有關(guān)規(guī)定，該船持證船員配備不足，多數(shù)船員為２００總噸以下的持證船員，為不適航船舶，不屬保險(xiǎn)賠償范圍。且經(jīng)在原告所述經(jīng)緯度沉船海域三次探摸，均未探測(cè)到原告聲稱的致碰物以及沉船和所沉貨物，起訴明顯缺乏事實(shí)依據(jù)。
● 但是原審法庭的主審法官偏信原告，對(duì)我方的辯稱不予考慮，也不作調(diào)查，于１９９５年５月１０日作出一審判決：被告南京人保賠償原告南京永順祥公司船舶保險(xiǎn)金１００．８萬(wàn)元，探摸費(fèi)１．３８萬(wàn)元，合計(jì)１０２．１８萬(wàn)元。嗣后，南京人保向湖北省高級(jí)人民法院提出上訴，我繼續(xù)作為訴訟代理人參加。湖北高院裁定本案發(fā)回重審。重審法庭認(rèn)真聽取了我方的辯稱，并在作了相應(yīng)的補(bǔ)充調(diào)查后采信我方觀點(diǎn)，判決駁回原告南京永順祥公司和原告合伙戶提出的船舶保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求，案件受理費(fèi)和其他訴訟費(fèi)用均由原告自行承擔(dān)。
● 在本案上訴期間，經(jīng)南京人保報(bào)案，南京市下關(guān)區(qū)公安分局兩下福建調(diào)查，證實(shí)“永順祥１號(hào)”輪船東有毀船、詐騙船舶保險(xiǎn)金的嫌疑，通過(guò)嚴(yán)密偵查，將高志慶等犯罪嫌疑人抓獲，嫌犯在證據(jù)面前不得不交代了犯罪事實(shí)。下關(guān)區(qū)人民法院最終以詐騙罪對(duì)被告人高志慶判處有期徒刑１０年，剝奪政治權(quán)利３年，并處沒收財(cái)產(chǎn)１萬(wàn)元?！瘢ㄎ赐甏m(xù)）
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