網(wǎng)上投稿
一、抓住“一個中心”
履約管理的前提是對合同的內(nèi)容進行正確理解，如何才能更好地正確理解合同內(nèi)容呢？尤其是國際上常用的一些合同條件文本，比如：國際咨詢工程師協(xié)會編寫的“FIDIC合同條件”、美國建筑師學(xué)會發(fā)布的“AIA系列合同條件”、英國土木工程師學(xué)會編制的“ICE合同條件”等等，這些合同文本的內(nèi)容通常比較復(fù)雜、文字冗長，讓人難以理解。
事實上，無論多么復(fù)雜的合同內(nèi)容，對于承包商來說，最為關(guān)注的中心內(nèi)容就是自己的權(quán)利義務(wù)。換言之，我們在理解內(nèi)容龐雜的合同時，如果以每一個條文所陳述的內(nèi)容是屬于自己的權(quán)利還是屬于自己的義務(wù)作為標準來劃分就會比較清晰、明了。把合同條文分解為權(quán)利和義務(wù)兩大類別后再進一步理解其內(nèi)在深層次的含義相對比較容易，可以化繁為簡。也就是說，履約管理的整個過程中，我們的合同管理或者是工程管理人員應(yīng)當牢牢抓住“權(quán)利義務(wù)”這個中心內(nèi)容，并據(jù)此指導(dǎo)我們的每一個管理行為。當然，合同所適用的法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)也是不容忽視的，本文暫不作探討。
二、走出“兩個誤區(qū)”
工程管理實踐中，尤其是中國建筑業(yè)的承包模式正在由施工總承包轉(zhuǎn)變?yōu)楣こ炭偝邪默F(xiàn)階段，履約管理應(yīng)當著重克服下列“兩個誤區(qū)”。
（一）經(jīng)驗主義
任何行業(yè)的經(jīng)驗都是寶貴的財富。但經(jīng)驗的適用是有一定假設(shè)條件的，如果假設(shè)不成立，那么經(jīng)驗就不能照搬；如果條件（包括內(nèi)部條件和外部環(huán)境）變化了，經(jīng)驗是否仍然適用、如何變通適用等都是應(yīng)當考慮的。比如，有資質(zhì)的設(shè)計院正在發(fā)展工程總承包業(yè)務(wù)，而設(shè)計承包商在從單純的承包設(shè)計業(yè)務(wù)到以工程總承包方式開展設(shè)計業(yè)務(wù)就有很大的變化。同樣是進行履約管理，單純的設(shè)計合同的管理相對較為簡單，工程設(shè)計變更所引起的造價變化通常與設(shè)計承包商的關(guān)聯(lián)度不大；如果設(shè)計承包商以工程總承包的方式承包整個工程，自己完成設(shè)計任務(wù)，把施工發(fā)包給具有施工資質(zhì)的承包商，那么任何一點設(shè)計變更都可能直接影響到工程總承包方的利益。
工程總承包模式的優(yōu)勢就在于克服了設(shè)計、采購、施工責任分離，各個環(huán)節(jié)相互脫節(jié)的矛盾，能夠最大限度發(fā)揮承包商在各個環(huán)節(jié)不斷優(yōu)化的積極性和創(chuàng)造性，進而有效進行工程質(zhì)量、工期、造價等各方面的綜合控制，降低工程的社會成本。無論是設(shè)計承包商、還是施工承包商，在工程總承包時代簡單套用施工總承包時代積累的“寶貴經(jīng)驗”或者是在國際工程的履約管理中簡單套用國內(nèi)工程的“寶貴經(jīng)驗”都是難以保障承包商合法權(quán)益的，甚至還會事與愿違。
（二）教條主義
從主觀認識層面看，承包商對承包合同的理解應(yīng)當是完整、準確的；在具體的履約管理過程中又需要承包商結(jié)合每一個工程的實際情況，克服機械、教條的死扣字眼的方式去應(yīng)對管理過程中出現(xiàn)的問題。
一般來說，可以把承包合同管理的現(xiàn)狀概括為三種不同的層次，第一層次是根本沒有理解合同的內(nèi)容，管理行為相對主觀和盲目、先入為主、憑經(jīng)驗辦事；其次是合同條文較為熟悉，但缺乏靈活性，與雇主（發(fā)包人）的關(guān)系緊張，工作難以開展；第三層次是完整、準確理解了合同的內(nèi)容，抓住了合同的中心，靈活處理具體問題，很好地維護了承包商的權(quán)益。
總的來說，無論是雇主（發(fā)包人），還是承包商，只有承包合同得到切實、順利履行，才是在根本上有利于項目建設(shè)及參與建設(shè)的各方利益的。作為承包商在進行履約管理的過程中，既要抓住“權(quán)利義務(wù)”這一中心內(nèi)容，又要走出“經(jīng)驗主義”和“教條主義”這兩個誤區(qū)，以科學(xué)、務(wù)實的態(tài)度迎接不斷發(fā)展變化的市場需求。
三、認識“三個階段”
縱觀中國承包商對于合同管理的態(tài)度，大體經(jīng)歷了三個不同的發(fā)展階段，這三個階段從一個側(cè)面反映了中國建筑業(yè)不斷發(fā)展、建筑市場日漸成熟的動態(tài)軌跡。清晰地認識這三個不同的階段，對于我們不斷提高自身的承包合同管理水平具有現(xiàn)實的指導(dǎo)意義。
（一）>注重商務(wù)條款
自1992年建筑業(yè)市場改革創(chuàng)新以來，直到1999年10月1日《合同法》正式實施之前，承包商對承包合同的關(guān)注重點長期停留在合同中的商務(wù)條款方面。這期間，《建筑法》于1998年3月1日開始實施，國內(nèi)建筑業(yè)的市場化改革取得初步成效，承包商對合同價款的關(guān)注度較高。
（二）關(guān)注合同義務(wù)
從《合同法》頒布實施以來，直到2005年1月1日《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《建設(shè)工程施工合同糾紛解釋》）正式施行之前，承包商除了對承包合同中的商務(wù)條款較為關(guān)注外，開始并逐步關(guān)注到合同中其他條款，尤其是屬于自己應(yīng)當履行義務(wù)的條款的重要性，實踐表明如果不能嚴格按照合同的約定履行義務(wù)，比如質(zhì)量要求、工期要求等等，就會面臨嚴重的索賠，導(dǎo)致的結(jié)果是商務(wù)條款確定的工程款最終由于義務(wù)的履行不符合約定而無法實現(xiàn)。這期間，《招標投標法》于2000年1月1日正式實施，2001年中國加入WTO，大力推進了中國建筑業(yè)的市場化和對外開放的進程，承包商對合同的概念有了深刻的認識，尤其是對合同義務(wù)的關(guān)注與日俱增。
（三）學(xué)會行使權(quán)利
最高人民法院馮小光法官曾經(jīng)感慨地說，到目前為止，還沒有哪一部法律或司法解釋的出臺像《建設(shè)工程施工合同解釋》這樣引起大家不斷地去學(xué)習(xí)和研究，甚至在5年后的今天仍然熱情不減。
的確，《建設(shè)工程施工合同糾紛解釋》的頒布實施，在中國建筑業(yè)的立法史上具有標志性的意義，盡管其頒布的初衷并不在此，但事實上卻是極大地引導(dǎo)并推動了承包商在合同管理的過程中積極主動地去行使合同約定的相應(yīng)權(quán)利，以維護自身的合法權(quán)益。客觀地說，自《建設(shè)工程施工合同糾紛解釋》2005年1月1日實施至今，中國承包商的權(quán)利意識得到了很大的加強，已經(jīng)從嚴格履行合同義務(wù)、防止自身違約發(fā)展到了充分行使權(quán)利、以管理提升效益的階段。相較而言，在國際工程或者是外商投資的工程承包中，中國承包商的這一發(fā)展變化體現(xiàn)得尤為明顯。當然，從現(xiàn)實的需要來說，盡管中國承包商已經(jīng)在一定程度上扭轉(zhuǎn)了被動遭遇雇主（發(fā)包人）或者其他合作方索賠的尷尬局面，但整體上充分行使合同權(quán)利的能力仍然有待進一步提高。
四、把握“四個環(huán)節(jié)”
承包合同管理，從更為廣義的角度來理解，不僅包括項目建設(shè)過程中的履約管理，而且涵蓋了承包合同的起草和審查、合同簽訂、合同歸檔和使用等各個環(huán)節(jié)。如果把承包合同管理作上述廣義的理解，那么在某種意義上就類似于工程項目管理的含義，承包合同管理的“四個環(huán)節(jié)”就對應(yīng)了工程項目管理的洽談、承接、建設(shè)、竣工結(jié)算等四個階段。相應(yīng)地，中國承包商承包合同管理水平的提高也就意味著工程項目管理水平的提高，要提高工程項目管理水平必然要提高承包合同管理水平。
（一）起草和審查
承包合同大都采用國際或國內(nèi)主要的通用條款，承包商在完全理解這些通用條款的基礎(chǔ)上，針對具體工程項目起草和審查專用條款，對通用條款予以補充、修改和細化，是一個不容忽視的環(huán)節(jié)。這個環(huán)節(jié)的工作一般在項目洽談的階段進行，需要引起承包商注意的是雇主（發(fā)包人）任何有關(guān)的口頭陳述、保證或承諾均應(yīng)以書面的形式記載到合同條款中，尤其是涉及到承包商權(quán)利的內(nèi)容應(yīng)當以書面形式予以固定。同時，如果在給承包商設(shè)定的應(yīng)履行義務(wù)的條款中，承包商根據(jù)自身的情況無法確定能夠履行的部分內(nèi)容，應(yīng)當予以刪除。
（二）合同的簽訂
工程承包合同的簽訂，一般需要經(jīng)過招投標程序，在這個程序中，承包商應(yīng)注意嚴格按照相關(guān)法律和招標文件的規(guī)定，辦理所涉事宜，突出自身優(yōu)勢，力爭中標。承包商中標后與雇主（發(fā)包人）正式簽訂承包合同，就意味著工程項目承接成功。合同的簽訂環(huán)節(jié)，除了招投標程序外，還要注意對雇主（發(fā)包人）的資信狀況進行了解、對工程項目本身的合法性進行審查、對合同實質(zhì)性條款（包括爭議解決條款）的嚴謹性予以把關(guān)、對合同實際履行后的潛在風險進行評估。
（三）合同的履行
承包合同履行的過程，就是工程項目建設(shè)的過程，承包商在這個階段應(yīng)注意下列三個原則。
1. 有理 如前所述，工程項目建設(shè)過程中的合同管理在一定意義上就是履約管理?！坝欣碜弑樘煜隆?，堅持有理原則，履約管理的過程中便容易與項目建設(shè)的其他參與方建立良好的合作關(guān)系，以順利開展各項管理工作，譬如來往函件的簽收、簽證的辦理、索賠與反索賠的磋商、工程款的支付、雇主（發(fā)包人）的協(xié)助等等。
2. 有利 對承包合同中的權(quán)利義務(wù)有全面、透徹的理解，承包商可以在有理的基礎(chǔ)上，堅持有利原則，時刻注意風險的防范，確保合法權(quán)益不受損害。
3. 有節(jié) 有利是相對而言，在承包合同的履行過程中，承包商既要保障自身合法權(quán)益，又要懂得適度平衡，以促進整個項目建設(shè)順利進行。堅持“有節(jié)”的同時，應(yīng)當確保承包商根本利益不受損害。
（四）歸檔和使用
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
