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下判理由殊難自圓救濟途徑似有實無
日期：2011-07-01 作者：時軍莉
時軍莉,上海君蒞律師事務(wù)所主任，由法官轉(zhuǎn)行律師業(yè)。上海市女律師聯(lián)誼會第七屆副秘書長、第八屆理事，普陀區(qū)女律聯(lián)會長。上海市委市政府、普陀區(qū)政府信訪接待律師，上海市巾幗律師志愿團成員，市律協(xié)公司法業(yè)務(wù)研究委員會委員，上海市第四屆優(yōu)秀女律師。
一、案情介紹
原告是一家承攬膜結(jié)構(gòu)工程的施工企業(yè)，2003年12月和2004年6月，與第二被告分別簽訂了兩份銷售合同，從第二被告處先后購買了兩批膜材（1202/8106S膜材和1002/1709膜材）。第一被告法國某公司（以下簡稱法國公司）在簽訂兩份銷售合同前，派人對原告公司進行了資質(zhì)認定和實地考察，認為無問題后向原告出具了合同項下膜材的《原產(chǎn)地證明》《建筑織物12年保證》和《技術(shù)參數(shù)標準》。第二被告系法國公司的國內(nèi)銷售商，兩者是銷售者與生產(chǎn)者關(guān)系。
原告依合同向第二被告付清貨款后，于2004年1月、7月將兩批膜材用于南昌和溫州兩處膜結(jié)構(gòu)工程上。令人難以置信的是，第一批膜材在南昌工程竣工當(dāng)月就發(fā)生破裂現(xiàn)象，隨著時間推移，破裂不斷增加。第二批膜材于溫州工程竣工后不久，亦發(fā)生質(zhì)量問題。兩批膜材在原告兩處工程竣工一年內(nèi)先后全部損壞，原告被迫另行購買德國同類產(chǎn)品更換。嗣后，原告將兩個批號的剩余膜材送至國家權(quán)威檢測機構(gòu)A紡織品質(zhì)檢站進行質(zhì)量檢測，檢測結(jié)果與第一被告法國公司向原告出具的《技術(shù)參數(shù)標準》不符（未達標）。原告遂以違約之訴訴至法院，請求解除兩份銷售合同、退還膜材款并賠償損失，理由是被告生產(chǎn)、銷售的膜材存在嚴重質(zhì)量問題，被告至今未向原告提供銷售合同約定的膜材進口及產(chǎn)品合格的相關(guān)單證，故被告未向原告提供銷售合同約定的進口合格膜材，明顯存在合同欺詐行為，導(dǎo)致銷售合同目的不能實現(xiàn)，構(gòu)成根本違約。
訴訟中因被告方對A紡織品質(zhì)檢站的檢測鑒定結(jié)果提出異議，法院遂委托了某地方性的監(jiān)測機構(gòu)B公司進行鑒定檢測。B公司檢測結(jié)論為：訟爭膜材在抗拉強度方面未達到法國公司企業(yè)質(zhì)量標準，在抗撕裂強度方面則高于質(zhì)量標準。
一審法院拒絕采納A紡織品質(zhì)檢站的檢測結(jié)果，而堅持采納B公司的檢測結(jié)果，并依據(jù)B公司的檢測結(jié)果推定：鑒于兩項參數(shù)系判定膜材質(zhì)量的兩個方面，必須結(jié)合考慮，現(xiàn)僅抗拉強度未達到企業(yè)標準，而且差距的數(shù)值與抗撕裂強度高于標準的數(shù)值相比，明顯小于后者。一審法院還認為，法國公司提交的該公司其他客戶對其膜材質(zhì)量的反饋意見表明該公司的產(chǎn)品是合格品，雖然該膜材與訟爭膜材非同一批次生產(chǎn)，但同樣系法國公司生產(chǎn)，質(zhì)量參數(shù)不應(yīng)有很大差異，該反饋意見具有證明力。同時，膜材破裂現(xiàn)象的發(fā)生除膜材的抗拉強度和抗撕裂強度因素，還應(yīng)當(dāng)考慮安裝、環(huán)境等因素。本案膜材破裂現(xiàn)象不必然系膜材抗拉強度未達到質(zhì)量標準所導(dǎo)致。綜合考慮原、被告舉證情況，原審法院認為難以認定訟爭膜材質(zhì)量不合格，原告公司要求被告賠償損失的訴訟請求無事實和法律依據(jù)，不予支持。其中，原審法院對法國公司在庭審中提交的一份《建筑織物12年保證》未予質(zhì)證，甚至未作為證據(jù)入卷。
我從二審時接受原告委托開始介入此案，庭審中向法院陳述的理由是：
1、一審法院采信B公司的檢測報告，而未采納A紡織品質(zhì)檢站出具的檢驗報告，對證據(jù)的認定有失偏頗。A紡織品質(zhì)檢站是經(jīng)中國國家認證認可監(jiān)督管理委員會和市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局認證和審查認可的授權(quán)機構(gòu)，是中國實驗室國家認可委員會認可的實驗室，其資質(zhì)等級和權(quán)威性高于B公司。A紡織品質(zhì)檢站與B公司僅存在測試方法的不同，不會導(dǎo)致兩次檢測結(jié)果大相徑庭。一審判決在此關(guān)鍵證據(jù)上的認定存在重大偏差。A紡織品質(zhì)檢站與B公司的檢測結(jié)果存在巨大差異，只能說明第一被告法國某公司的產(chǎn)品存在重大缺陷，或曰其質(zhì)量嚴重不穩(wěn)定。
2、一審法院的推理存在重大錯誤，將膜材的抗撕裂強度和抗拉強度混為一談，以此來否認原告所強調(diào)的訟爭膜材在抗拉強度方面未達到法國公司的企業(yè)標準這一客觀事實。此推理的錯誤，首先在于其虛擬了一個大前提，即抗拉強度數(shù)值無關(guān)緊要。而涉案兩處工程膜材出現(xiàn)的主要問題恰恰在于膜材緯向發(fā)生的拉伸性斷裂。一審判決關(guān)于法國某公司提交的其他客戶對膜材質(zhì)量的反饋意見具有一定證明效力的認定，其歸納并不周延。一審判決認為膜材破裂的發(fā)生除膜材的抗拉強度和抗撕裂強度外，還應(yīng)考慮安裝、環(huán)境等因素，但被告在一審并未提出此等抗辯，也未就工程存在安裝不妥、環(huán)境不利進行舉證。
3、一審判決對法國公司提供的膜材存在的質(zhì)量缺陷導(dǎo)致了原告兩處工程出現(xiàn)問題未作任何考慮、從而未判令被告承擔(dān)責(zé)任是錯誤的。本案正是因為法國公司的產(chǎn)品存在缺陷，該缺陷與原告損失間存在因果關(guān)系，應(yīng)屬產(chǎn)品質(zhì)量不合格而導(dǎo)致的損害賠償糾紛。
二審法院主審法官充分注意到了我的代理意見，庭后通過原審法官多次做雙方當(dāng)事人的工作，試圖調(diào)解結(jié)案。由于一方當(dāng)事人在國外，因調(diào)解需要，二審法院特意申請延長了審限。但令人匪夷所思的是，法國公司在事實和證據(jù)面前依然態(tài)度強硬，拒絕接受調(diào)解。二審法院最后作出了維持原判的終審判決。所幸的是，二審判決認為法國公司出具的《建筑織物12年保證》是其對產(chǎn)品的承諾，與本案的銷售合同屬于不同的法律關(guān)系，故對該份保證不進行審理，原告可依據(jù)《建筑織物12年保證》另行向法國公司主張權(quán)利。為原告另辟維權(quán)之路開啟了一扇門！
此案二審敗訴后，原告公司仍不服，又向上一級法院提起再審申請，結(jié)果又被駁回。
目前，我又接受原告公司委托，依據(jù)二審判決為其“開啟的那扇門”代理其再次向法院提起了訴訟，此案現(xiàn)已立案，正在審理中。
二、我的兩點思考
1、關(guān)于決定本案輸贏的鑒定結(jié)論問題。
從程序上說，原告訴前委托鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論不被法院認可，法院只認可自行委托的司法鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論，無可非議。但法院在委托鑒定機構(gòu)時“就低不就高”那就另當(dāng)別論了。本案中，原告自行在訴前委托的鑒定機構(gòu)無論在資質(zhì)等級和權(quán)威性上都優(yōu)于法院委托的司法鑒定機構(gòu)。特別是當(dāng)兩家鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論存在重大差異，而此結(jié)論又是原告訴請能否獲得法院支持的關(guān)鍵證據(jù)時，法院輕易地只認可其委托的鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論，是否過于輕率？這難道是程序公正的應(yīng)有之義？本案的鑒定還涉及質(zhì)量標準問題，無論是原告自行委托鑒定時，還是一審法院委托鑒定機構(gòu)進行司法鑒定時，訴爭膜材料國內(nèi)尚無生產(chǎn)，全部依賴進口，國內(nèi)的鑒定機構(gòu)是否能夠依據(jù)國際標準進行科學(xué)客觀的鑒定，是存有疑問的。因此，在兩家鑒定機構(gòu)的檢測報告存在重大不一致的情況下，一審法院只采信一家而不采信另一家，更加理由不充分，令人難以信服。加之一審法院對鑒定結(jié)論以及結(jié)合其他證據(jù)不合邏輯甚至違背常識的推理，導(dǎo)致我方敗訴，確實難以接受。
2、原審法院對鑒定結(jié)論的推理的確令人費解，卻歷經(jīng)一審、二審和再審無法得到糾正，原因何在？令人困惑不解，但個中原因，“眾所周知”，每位訴訟律師同仁都應(yīng)當(dāng)理解。這種二審形同虛設(shè)的司法現(xiàn)狀實在應(yīng)該引起司法機關(guān)的注意和深思！
三、敗訴引發(fā)的新問題
此案現(xiàn)依據(jù)二審判決的指引另行提起訴訟，但有幾個問題難以解決，使得救濟途徑似有若無。立案時已與法院多次探討，頗費周折，后雖勉強立案，但對下一步的開庭審理留下了難解之題。
其一，原案提起的是違約之訴，二審、再審敗訴后，現(xiàn)另行提起侵權(quán)之訴，依據(jù)《合同法》第122條有關(guān)違約之訴與侵權(quán)之訴責(zé)任競合的規(guī)定，我方只能選擇其一，已經(jīng)提起了違約之訴，敗訴后再提起侵權(quán)之訴，會被法院駁回起訴嗎？《合同法》第122條有關(guān)違約之訴與侵權(quán)之訴責(zé)任競合的規(guī)定如何適用，筆者的理解是，該條規(guī)定是說當(dāng)事人不能同時選擇違約之訴與侵權(quán)之訴，只能選擇其中之一。當(dāng)選擇了違約之訴敗訴后，依據(jù)其他證據(jù)如本案中《建筑織物12年保證》，再選擇侵權(quán)之訴，應(yīng)當(dāng)是允許的。如果不允許，那么二審法院判決中“另行主張權(quán)利”，指的是何種權(quán)利，如何主張呢？話說回來，如果訴訟權(quán)利都無法主張，當(dāng)事人還能主張什么權(quán)利呢？
其二，本案在原告另行起訴時還涉及一個審級問題。本案在一審時，按照規(guī)定，涉外案件一審由中院管轄，因此，本案按照一審中院、二審高院、再審最高院走下來。然而，當(dāng)原告依據(jù)二審判決書另行起訴時，級別管轄出了新規(guī)定，本案改由基層法院管轄。這樣問題就來了，本案原審的最低級別是中院，最高級別是最高院，現(xiàn)另行起訴的受案法院是基層法院，那么基層法院能夠公正審理甚至做出新的判決否定上級法院的原審判決嗎？●
（何永東律師對本文亦有貢獻）
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