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前言
金融機構(gòu)合規(guī)業(yè)務(wù)系漢盛律所的重要法律服務(wù)范圍之一，此類合規(guī)業(yè)務(wù)開展的對象通常包括：融資租賃、典當(dāng)、小額貸款、融資擔(dān)保公司、商業(yè)保理公司、 P2P網(wǎng)貸等互金企業(yè)以及私募投資基金等。筆者團隊多年來持續(xù)為上述各類金融企業(yè)提供法律服務(wù) ， 結(jié)合上述實踐經(jīng)驗以及對各地方類金融監(jiān)管政策的理解，筆者團隊擬連載《類金融機構(gòu)合格業(yè)務(wù)手冊》系列文章，對商業(yè)保理機構(gòu)、小貸機構(gòu)、融資擔(dān)保機構(gòu)、融資租賃機構(gòu)以及私募基金的風(fēng)險防范關(guān)注重點進行解析， 旨在厘清各類機構(gòu)風(fēng)險防范重點及防范措施，敬請關(guān)注。本文作為本系列文章的序言篇，主要介紹各地金融監(jiān)管規(guī)范及類金融業(yè)務(wù)的發(fā)展走向。對于金融業(yè)務(wù)來說，監(jiān)管意味著約束，也意味著對其身份的肯定和發(fā)展的關(guān)切。
自2017年7月全國第五次金融工作會議設(shè)立國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會，確定未來五年的金融改革四大原則“回歸本源、結(jié)構(gòu)優(yōu)化、強化監(jiān)管、市場導(dǎo)向”以來，傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)以金融服務(wù)實體、去杠桿去通道去影子銀行、防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險為目標(biāo)，圍繞證券融資發(fā)行交易制度改革、直接融資改革和金融機構(gòu)治理結(jié)構(gòu)改革穩(wěn)步推進。而傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)回歸本源對市場需求的擠壓，會不會造成進一步的融資難、融資貴 ，以及更加隱秘而脫離監(jiān)管的影子銀行，會不會因為牌照的緊缺而加劇倒殼、借殼現(xiàn)象一度為市場所擔(dān)憂。
如何解決該等問題成為了為期五年的本輪金融改革下半場重要議題，隨著2019年以來多地金融辦升格金融監(jiān)管局，各地陸續(xù)出臺 《地方金融監(jiān)管條例》并形成央地金融協(xié)調(diào)機制，融資租賃、保理、金交所、小貸和p2p等新規(guī)不斷，方案逐漸明朗，即：不回 避傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)擠壓出的市場尋求新路徑的現(xiàn)實需求，在類金融業(yè)務(wù)中選擇具有相對較好的前期發(fā)展基礎(chǔ)的類型，結(jié)合國際上“沙盒監(jiān)管”理念和本土實踐，將之納入地方金融監(jiān)管體系，并通過協(xié)調(diào)機制，實現(xiàn)分工明確下的金融監(jiān)管全國一盤棋。
由此，今后能夠正常合規(guī)開展的所謂“類金融業(yè)務(wù)”，其實已經(jīng)等同于“地方金融業(yè)務(wù)”。既不在一行兩會監(jiān)管下，也不在地方金融監(jiān)管局監(jiān)管下的主體和產(chǎn)品類型，將面臨長期清理和動蕩，對于從業(yè)者和投融資業(yè)務(wù)相關(guān)方來說，選擇該等行業(yè)和產(chǎn)品將面臨較大風(fēng)險。有幸被納入地方金融監(jiān)管的類金融類型，也終于可以結(jié)束多年的灰色狀態(tài)，通過主體備案獲得事實上的牌照、通過產(chǎn)品備案和信息披露獲得業(yè)務(wù)指導(dǎo)以緩解非法集資、非法經(jīng)營風(fēng)險。
本文結(jié)合近期有代表性的地方金融監(jiān)管條例和融租、保理等新規(guī) ，以及業(yè)界關(guān)心的若干熱點，分析新的監(jiān)管形勢下類金融業(yè)務(wù)的發(fā)展走向。
一、屬人管轄下的地方金融管轄對象
當(dāng)前納入到各地金融監(jiān)管范疇的主體原則上是“7+4”，“7”指“小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、 區(qū)域性股權(quán)市場、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司”， “4”指“投資公司、社會眾籌機構(gòu)、開展信用互助的農(nóng)民專業(yè)合作社、地方各類交易場所”。
針對各地市場實際情況，圍繞上述原則，各地又有微調(diào)，如深圳地方金融監(jiān)管局的管轄范疇不含農(nóng)民專業(yè)合作社，上海不含地方各類交易場所，浙江對“4”類機構(gòu)去除了投資公司和社會眾籌機構(gòu)，增加了民間融資服務(wù)企業(yè)，及法律法規(guī)和國務(wù)院授權(quán)的其他組織，湖南則未做調(diào)整。
各地的上述監(jiān)管范疇也是逐步形成，如深圳在2017年10月份就已明確設(shè)立地方金融監(jiān)管，而直到2018年才將融資租賃、保理、 典當(dāng)?shù)阮惤鹑跇I(yè)務(wù)劃入其負責(zé)監(jiān)管范圍；浙江在《浙江省地方金融監(jiān)管條例》征求意見稿時未將農(nóng)民專業(yè)合作社納入，后考慮到浙江地區(qū)農(nóng)村金融市場發(fā)展的實際狀況，在正式稿中加入。
此外 ，由上述各地立法可見 ，當(dāng)前7+4監(jiān)管仍然是以主體監(jiān)管為立足點，即首先以主體資格來判斷監(jiān)管對象，進而在該對象項下 的業(yè)務(wù)規(guī)制內(nèi)來約定其產(chǎn)品行為，而非以實際從事的產(chǎn)品類型來作為監(jiān)管立足點。
雖然業(yè)界有不同聲音，但我們認(rèn)為當(dāng)下采用該種屬人管轄原則更為高效，且與傳統(tǒng)金融的牌照制更為銜接。
二、地方金融業(yè)務(wù)邊界
進入到主體監(jiān)管范疇的地方金融組織，能夠從事哪些業(yè)務(wù)，或禁止從事哪些業(yè)務(wù)，在各地的法規(guī)中也有不同表述。
以上海為例，其地方金融監(jiān)管條例第十八條規(guī)定“地方金融組織應(yīng)當(dāng)依法規(guī)范經(jīng)營，嚴(yán)守風(fēng)險底線，禁止從事下列活動： ( 一 ) 吸收存款或者變相吸收存款； ( 二 ) 出借、 出租許可證件或者試點文件； ( 三 ) 非法受托投資、 自營或者受托發(fā)放貸款； ( 四 ) 國家和本市禁止從事的其他活動。”
其中第三條禁令，令我們想起銀保監(jiān)會自2018年4月起接管監(jiān)管融資租賃、商業(yè)保理、典當(dāng)行這三類“類金融機構(gòu)”的監(jiān)管職責(zé)以來，所出臺的首份針對商業(yè)保理業(yè)務(wù)的監(jiān)管文件《關(guān)于加強商業(yè)保理企業(yè)監(jiān)督管理的通知》 (銀保監(jiān)辦發(fā)〔2019〕205號) 中對 商業(yè)保理“七不準(zhǔn)”要求中的“發(fā)放貸款或受托發(fā)放貸款”條款?？梢?，依據(jù)銀保監(jiān)辦發(fā)〔2019〕205號文件對上海本地保理企業(yè) 進行規(guī)范和核查的監(jiān)管經(jīng)驗，在隨后的上海地方金融監(jiān)管條例中得以體現(xiàn)。
這一規(guī)定無疑會對上海本地類金融機構(gòu)的通道業(yè)務(wù)做出較大限制。
然而并非所有地域都做出同等嚴(yán)格的規(guī)范，如山東省地方金融監(jiān)督管理局關(guān)于印發(fā)《山東省小額貸款公司 (試點) 管理辦法》的 通知 (魯金監(jiān)字〔2016〕9號) 中給與小貸公司較寬的業(yè)務(wù)范圍：“第三十條 小額貸款公司應(yīng)當(dāng)以貸款業(yè)務(wù)為主，根據(jù)自身實際和條件，按照省級監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍，經(jīng)營下列部分或全部業(yè)務(wù)： ( 一 ) 發(fā)放小額貸款； ( 二 ) 開展小企業(yè)發(fā)展、管理、 財務(wù)等咨詢業(yè)務(wù)； ( 三 ) 股權(quán)投資； ( 四 ) 委托貸款； (五) 不良資產(chǎn)收購處置； (六) 金融產(chǎn)品代理銷售 (應(yīng)取得相應(yīng)資 質(zhì)) ； (七) 其他經(jīng)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)”。2019年11月18日山東省金融監(jiān)管局進一步發(fā)布《山東省地方金融監(jiān)督管理局關(guān)于促進全省小額貸款公司持續(xù)健康發(fā)展的通知》 (魯金監(jiān)發(fā)〔2019〕 11號) ，對前述規(guī)范做出了補充規(guī)定，“小額貸款公司不得提供房地產(chǎn)場外配資，不得用于法律法規(guī)和監(jiān)管部門禁止的其他用途。小額貸款公司發(fā)放的貸款不得用于從事債券、股票、金融衍生品、資產(chǎn)管理產(chǎn)品等投資。”，這意味著除此以外 ，山東省內(nèi)的小貸公司依然可以正常從事委托貸款發(fā)放等其他地區(qū)禁止從事的業(yè)務(wù)。
更進一步的，魯金監(jiān)發(fā)〔2019〕11號文還規(guī)定，“小額貸款公司除開展放貸業(yè)務(wù)外，上年度分類評級I級、注冊資本不低于1億元 的，經(jīng)批準(zhǔn)可以開展股權(quán)投資、票據(jù)貼現(xiàn)等業(yè)務(wù)，相關(guān)業(yè)務(wù)操作須符合金融監(jiān)管部門要求，股權(quán)投資業(yè)務(wù)比例不得超過注冊資本的30%，票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)必須堅持貿(mào)易背景真實性，嚴(yán)禁資金空轉(zhuǎn)” ，由于票據(jù)貼現(xiàn)當(dāng)前仍屬于銀行和財政部備案的企業(yè)集團財務(wù)公司特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，2019年的最高院九民會議紀(jì)要也從司法角度申明其嚴(yán)肅性，2019年底還在地方文件中提及類金融機構(gòu)從事特定金融機構(gòu)專屬的票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)的，非常罕見，雖然此間仍有解釋空間 ( 即不直接從事票據(jù)貼現(xiàn)，而是以不介入交易的方式從事票據(jù)信息中介業(yè)務(wù)) ，但筆者認(rèn)為今后面對山東地區(qū)的小貸公司從事票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)，需尤其謹(jǐn)慎，避免被地方規(guī)定誤導(dǎo)而介入上位法監(jiān)管范疇。
此外，部分地方法規(guī)也存在一些非常特殊的獨有規(guī)定，如魯金監(jiān)發(fā)〔2019〕 11號文也有一些其他地方所沒有的禁令，如“嚴(yán)禁現(xiàn)金收息，嚴(yán)禁在借款合同外向借款客戶收取任何形式的顧問、咨詢、評估、管理等費用 … … 中間業(yè)務(wù)、代理業(yè)務(wù)服務(wù)收費以及與貸款行為無關(guān)的服務(wù)收費，應(yīng)按照市場化規(guī)則規(guī)范管理。” (按照市場化規(guī)則收取中間業(yè)務(wù)、服務(wù)費，與前述顧問咨詢費間的差異 仍有待明確) 。
筆者認(rèn)為，對于地方性法規(guī)規(guī)章中不涉及一行兩會監(jiān)管的部分，至少需要遵照地方規(guī)范，而對于地方性法規(guī)規(guī)章允許但與一行兩會監(jiān)管重疊部分，需謹(jǐn)慎避免法規(guī)適用錯誤給交易各方帶來的風(fēng)險。
三、對主體和業(yè)務(wù)的強制備案、信息披露
此輪地方金融立法，一個方面是填補多層次資本市場和金融市場中的監(jiān)管不力部分，另一方面也是呼應(yīng)了地方金融發(fā)展的要 求。二者的平衡與協(xié)調(diào)程度決定了類金融業(yè)務(wù)在各地的不同政策土壤。
結(jié)合前期關(guān)于功能監(jiān)管、行為監(jiān)管與機構(gòu)監(jiān)管的爭論，本輪地方金融立法大多以主體和業(yè)務(wù)的強制備案與信息披露作為著力點， 首先以強制備案實現(xiàn)事實上的屬人牌照管理 ，以強制信息披露實現(xiàn)形式上的業(yè)務(wù)規(guī)范管理。
前期基礎(chǔ)薄弱的類金融機構(gòu)，大多在本輪監(jiān)管中被清洗，而能夠按照監(jiān)管要求予以規(guī)范且不影響業(yè)務(wù)發(fā)展的，將通過主體和業(yè)務(wù)的雙備案，獲得監(jiān)管層和行業(yè)協(xié)會的認(rèn)可，大大降低其政策環(huán)境風(fēng)險。
雖如此，我們也依然要看到當(dāng)前雙備案的內(nèi)容依然有值得商榷之部分：
例如，將于2020年8月1日起施行的《浙江省金融監(jiān)管條例》第十八條則對民間借貸規(guī)定了嚴(yán)格的備案制度：“民間借貸具有下列情形之一的，借款人應(yīng)當(dāng)自合同簽訂之日起十五日內(nèi)，將合同副本和借款交付憑證報送設(shè)區(qū)的市地方金融工作部門或者其委托的民間融資公共服務(wù)機構(gòu)備案： ( 一 ) 單筆借款金額或者向同一出借人累計借款金額達到三百萬元以上； ( 二 ) 借款本息余額達到 一千萬元以上； ( 三 ) 累計向三十人以上特定對象借款。 出借人有權(quán)督促借款人履行前款規(guī)定的備案義務(wù)，也可以自愿履行。”
我們認(rèn)為，首先需要明確純粹的民間借貸并不涉及類金融業(yè)務(wù)，因此在《浙江省金融監(jiān)管條例》 中予以規(guī)范有越權(quán)之虞，一刀切的要求三百萬以上所有民間借貸都去備案也存在落地和執(zhí)行的困難；其次，如果上述規(guī)定是對類金融機構(gòu)從事的借貸行為所做出的規(guī)范，那么就等于默許類金融機構(gòu)從事放貸業(yè)務(wù) ( 雖然實質(zhì)上尚不可完全避免，尤其是某些名義為保理、融資等類金融業(yè)務(wù)實為借貸業(yè)務(wù)) ，而對類金融機構(gòu)從事的其他名義上的非借貸業(yè)務(wù) (有可能構(gòu)成實質(zhì)上的借貸) 卻不做該等備案要求，將進一步加劇監(jiān)管漏洞；最后，即使對特定借款或業(yè)務(wù)需要備案，也應(yīng)由類金融機構(gòu)承擔(dān)備案義務(wù)較好，因為類金融業(yè)務(wù)中，借款人有可能是類金融機構(gòu) (如類金融機構(gòu)募資時) ，也有可能是其他主體 (如類金融機構(gòu)投資時) ，全部要求由借款人承擔(dān)備案義務(wù)，沒有區(qū)分業(yè)務(wù)類型，會給類金融機構(gòu)以外的其他主體造成過多的負擔(dān)，而且由于該等主體本身不在地方監(jiān)管的屬人監(jiān)管對象內(nèi)，也不利于上述規(guī)范的落地執(zhí)行。
基于此，我們認(rèn)為，對哪些主體和哪些行為進行強制備案和信息披露，基于各地金融發(fā)展與監(jiān)管的現(xiàn)實，也考驗各地金融監(jiān)管的智慧。類金融機構(gòu)以及交易類金融產(chǎn)品其他主體，首先必須意識到雙備案的政策導(dǎo)向，及時調(diào)整業(yè)務(wù)操作，同時也應(yīng)視之為規(guī)范機遇，消除長期發(fā)展所要避免的合規(guī)不確定狀態(tài)，尤其對于金交所等地方交易場所內(nèi)發(fā)行自主管理產(chǎn)品、存在非自有資金募集或受托投資的情況，通過雙備案無疑會大大降低非法集資等合規(guī)風(fēng)險。
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