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外國(guó)律師在中國(guó)執(zhí)業(yè)狀況調(diào)查：業(yè)務(wù)受限 生意興隆

    日期：2006-09-24     作者：宋偉    閱讀：12,319次

      核心提示

    2006年8月15日，司法部發(fā)布第56號(hào)《公告》，準(zhǔn)予七家外國(guó)律師事務(wù)所和四家香港律師事務(wù)所在華(內(nèi)地 )設(shè)立代表處。

    司法部一位官員向《民主與法制時(shí)報(bào)》記者透露，截至目前，共有156家國(guó)外律師事務(wù)所在中國(guó)內(nèi)地設(shè)立代表處，大批洋律師活躍在中國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)上。

    在中外法律存在一定差異的狀況下，外國(guó)律師在中國(guó)如何執(zhí)業(yè)，引起了公眾普遍的關(guān)注。

    “我在北大讀的法學(xué)研究生?！?月20日，剛滿44歲的金鐘吉先生微笑著對(duì)《民主與法制時(shí)報(bào)》記者說：“現(xiàn)在，我的太太和兩個(gè)孩子也來中國(guó)了，住在北京感覺挺好?！?/p>

    金鐘吉是韓國(guó)太平洋律師事務(wù)所的律師，2002年受律師事務(wù)所指派，來中國(guó)創(chuàng)建律師行?！拔覀儚倪f交申請(qǐng)書到拿到審批文件，花了兩年時(shí)間。按照中國(guó)官方的要求，我們?cè)诒本┑穆蓭熜薪凶霰本┐硖帯Ｒ驗(yàn)橹袊?guó)和韓國(guó)的經(jīng)濟(jì)往來十分頻繁，我們的生意很好，代表處雖然沒有贏利，但也持平了?！?/p>

    執(zhí)業(yè)需要司法部批準(zhǔn)

    說起審批，金鐘吉十分感慨：“因?yàn)槲覀兪琼n國(guó)律師在北京開設(shè)的第一家代表處，所以官方顯得很慎重。2002年，我就把申請(qǐng)交給北京市司法局，司法局一直不接受申請(qǐng)。因?yàn)轫n國(guó)沒有對(duì)中國(guó)開放法律服務(wù)市場(chǎng)，也就是說，中國(guó)律師還不能到韓國(guó)執(zhí)業(yè)，雖然WTO取消了互惠原則，但政府在審批時(shí)也會(huì)考慮?！?/p>

    金鐘吉認(rèn)為，是他把司法部的官員說服了：“雖然韓國(guó)沒有開放法律服務(wù)市場(chǎng)，但中國(guó)和韓國(guó)的經(jīng)濟(jì)交往十分廣泛，韓國(guó)來華投資的人越來越多。允許韓國(guó)律師來中國(guó)執(zhí)業(yè)，說明中國(guó)的法律環(huán)境好，有利于韓國(guó)企業(yè)來華投資?！?/p>

    兩年后，金鐘吉拿到了司法部的兩個(gè)正式批文，一個(gè)是外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表處執(zhí)業(yè)證，是發(fā)給金鐘吉個(gè)人的；另一個(gè)是執(zhí)業(yè)許可證，是發(fā)給代表處的。這兩個(gè)證件是境外律師在中國(guó)執(zhí)業(yè)的“綠卡”，但司法部每年都要年審一次，年審不合格的就會(huì)取消資格，年審每次收費(fèi)1萬元。

    目前，司法部發(fā)放上述兩個(gè)證件的依據(jù)是《外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》，這個(gè)條例是司法部起草、國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議通過的，自2002年1月1日起施行。

    “境外律師在中國(guó)執(zhí)業(yè)，1992年就開始了?！彼痉ú恳晃还賳T對(duì)記者說，“我們審批都是嚴(yán)格按照規(guī)定執(zhí)行的。 ”

    1992年5月26日，司法部聯(lián)合國(guó)家工商局制定了《關(guān)于外國(guó)律師事務(wù)所在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立辦事處的暫行規(guī)定》，其中第六條規(guī)定：“根據(jù)互惠原則，如外國(guó)律師事務(wù)所所屬國(guó)允許中國(guó)律師事務(wù)所在其境內(nèi)設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)，則該外國(guó)的律師事務(wù)所可根據(jù)本規(guī)定，在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立辦事處?！?/p>

    日本相馬達(dá)雄律師事務(wù)所所長(zhǎng)相馬達(dá)雄先生來華執(zhí)業(yè)，司法部就是依據(jù)《關(guān)于外國(guó)律師事務(wù)所在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立辦事處的暫行規(guī)定》進(jìn)行審批的。與韓國(guó)不同，日本的法律服務(wù)市場(chǎng)比較開放，“1995年開始，相馬先生來華執(zhí)業(yè)?！毕囫R達(dá)雄的助手李瑋對(duì)記者說，“11年了，相馬先生不僅代理了中國(guó)民間對(duì)日索賠戰(zhàn)爭(zhēng)賠款案等許多案件，還走遍了中國(guó)的東南西北，到許多大學(xué)演講，介紹日本的司法制度，資助北京大學(xué)等院校出版法律方面的書籍?！?/p>

    相馬達(dá)雄先生來中國(guó)執(zhí)業(yè)，源于天津大學(xué)日語(yǔ)系教授李振聲?！笆畮啄昵?，我在日本學(xué)習(xí)和工作。當(dāng)時(shí)，日本憲法原則上不承認(rèn)外國(guó)人的參政權(quán)，因此相馬在辦理定居日本的韓國(guó)人獲得地方參政權(quán)一案中，遇到了相當(dāng)大的阻力，時(shí)任韓國(guó)總統(tǒng)盧泰愚給相馬頒發(fā)了榮譽(yù)勛章，相馬成了日本關(guān)西地區(qū)最有名的律師。我對(duì)相馬說，你知道韓國(guó)有多少人嗎？中國(guó)有多少人嗎？意思是讓他到中國(guó)來看看?！崩钫衤暬貞浾f。

    “相馬先生在日本做了30多年的律師，兩個(gè)兒子都做了醫(yī)生，一個(gè)女兒嫁給了醫(yī)生。錢賺了很多，他唯一的遺憾是無人繼承父業(yè)?！崩瞵|對(duì)記者說，“由于相馬先生70多歲了，又不會(huì)漢語(yǔ)，因此每年在華的時(shí)間不超過6個(gè)月，而按照司法部的規(guī)定，外國(guó)律師在華執(zhí)業(yè)，每年要保證在華時(shí)間6個(gè)月以上，不過這幾年年檢也都過了?！?/p>

    “截至今年9月底，司法部共批準(zhǔn)156家外國(guó)律師事務(wù)所?！彼痉ú恳晃还賳T介紹說。

    執(zhí)業(yè)范圍有限制

    “韓國(guó)太平洋律師事務(wù)所北京代表處就我一個(gè)人。”金鐘吉一口標(biāo)準(zhǔn)普通話，“1994年，我到北大讀法學(xué)碩士，導(dǎo)師是楊紫烜教授，專業(yè)方向是經(jīng)濟(jì)法。那時(shí)過了語(yǔ)言關(guān)。我太太現(xiàn)在也能講漢語(yǔ)了，到市場(chǎng)買菜沒問題。”

    正是有這樣的背景，金鐘吉才被太平洋律師事務(wù)所指派來北京做代表?！安贿^，境外律師在中國(guó)執(zhí)業(yè)要受到很大限制。”金鐘吉說，“主要有兩點(diǎn)，一是不能從事訴訟業(yè)務(wù)，二是不能從事與中國(guó)法律有關(guān)的事務(wù)?！?/p>

    金鐘吉舉例說，中國(guó)人去韓國(guó)打官司，他們可以代理；韓國(guó)人來中國(guó)打官司，他們不可以代理，但可以替韓國(guó)當(dāng)事人委托中國(guó)律師代理。

    《外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》除了規(guī)定境外律師的執(zhí)業(yè)范圍外，還規(guī)定境外律師事務(wù)所的代表機(jī)構(gòu)不得聘用中國(guó)執(zhí)業(yè)律師，聘用的輔助人員不得為當(dāng)事人提供法律服務(wù)。

    “中國(guó)的法律服務(wù)市場(chǎng)屬于有限制地開放?！苯痃娂J(rèn)為，任何國(guó)家的法律服務(wù)市場(chǎng)，都不是完全開放，都禁止境外律師從事訴訟業(yè)務(wù)，“但中國(guó)的開放與WTO要求還有一點(diǎn)距離?！?/p>

    “今年底或者明年初，韓國(guó)的法律服務(wù)市場(chǎng)也要開放?！苯痃娂榻B說，“韓國(guó)也想學(xué)習(xí)中國(guó)，進(jìn)行有限制地開放，但美國(guó)、英國(guó)不答應(yīng)，要求韓國(guó)一步到位，完全開放。像英美一樣，外國(guó)律師事務(wù)所不僅可以收購(gòu)國(guó)內(nèi)律師事務(wù)所，還可以與國(guó)內(nèi)律師事務(wù)所合資，可以雇傭本國(guó)律師?！?/p>

    金鐘吉介紹說，英美法律服務(wù)市場(chǎng)實(shí)行完全開放的政策。譬如英國(guó)規(guī)定，外國(guó)律師可以以本國(guó)律師名義提供本國(guó)法律服務(wù)，也可以經(jīng)過資格確認(rèn)成為英國(guó)律師。英國(guó)對(duì)外國(guó)律師申請(qǐng)?jiān)谟?zhí)業(yè)政策開放得很寬，不要求任何手續(xù)，不需要審批，沒有法律上和行業(yè)上的限制，只是通過移民局頒發(fā)工作許可和境內(nèi)居留期限進(jìn)行限制。同時(shí)，也允許本國(guó)律師雇傭外國(guó)律師或與外國(guó)律師合伙。外國(guó)律師在英國(guó)既可以解釋本國(guó)法律和國(guó)際法，也可以解釋英國(guó)法律。但也有一些限制性規(guī)定，不能稱為“出庭律師”。

    “關(guān)于境外律師執(zhí)業(yè)范圍的限制，是一個(gè)敏感話題?！彼痉ú恳晃还賳T說，“境外許多機(jī)構(gòu)，他們會(huì)據(jù)此推測(cè)和判斷中國(guó)的開放程度?！?/p>

    中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)的一位律師給記者舉了這樣一個(gè)例子：某國(guó)一所大學(xué)的法學(xué)院學(xué)生，想利用假期到中國(guó)的律師事務(wù)所實(shí)習(xí)，司法部認(rèn)為需要審批，并責(zé)成某省級(jí)司法局專門寫了報(bào)告。這位律師想說明的問題是，與律師有關(guān)的審批事項(xiàng)太多。

    這位律師介紹說，目前法律界對(duì)進(jìn)一步開放中國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)的呼聲較高。根據(jù)WTO承諾，2003年司法部取消了對(duì)外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)在數(shù)量、開辦城市及分支數(shù)量上的限制，這一舉措被法律界人士譽(yù)為中國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)自1 992年開放以來最具實(shí)質(zhì)意義的突破。但在允許外國(guó)律所聘用中國(guó)律師、允許中外律所進(jìn)行合資等方面都還沒有放開。

    中國(guó)政法大學(xué)律師職業(yè)倫理教研室主任馬宏俊教授正在參與《律師法》的修改，他在接受媒體記者采訪時(shí)說，現(xiàn)在既不允許外國(guó)律所從事中國(guó)法律業(yè)務(wù)，又不允許其聘請(qǐng)中國(guó)律師，這樣的限制確實(shí)是過于嚴(yán)苛。

    境外律師生意興隆

    “目前，我的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是每小時(shí)400美元。”金鐘吉對(duì)記者說，“從經(jīng)營(yíng)角度講，我們代表處差不多持平了?！?/p>

    記者在采訪中得知，境外律師事務(wù)所在北京的代表處，辦公地點(diǎn)一般都選擇在長(zhǎng)安街沿線的豪華寫字樓內(nèi)，有的長(zhǎng)期租住北京飯店等五星級(jí)酒店辦公。

    “北京的京東方(BOE)收購(gòu)韓國(guó)的現(xiàn)代電子(THT-LCD)，整個(gè)收購(gòu)過程是我們代理的，京東方委托了全部業(yè)務(wù)。”金鐘吉告訴記者說，“整個(gè)收購(gòu)過程花了7個(gè)多月，最后京東方花費(fèi)3.8億美元收購(gòu)成功?！?/p>

    因?yàn)樯婕吧虡I(yè)秘密，金鐘吉沒有透露他們?cè)谕瓿墒召?gòu)后，收取了多少費(fèi)用。

    “當(dāng)時(shí)韓國(guó)有規(guī)定，如果是高新技術(shù)落戶，可以免稅7年。但收購(gòu)高新技術(shù)企業(yè)，沒有規(guī)定，因此有人不同意給京東方這個(gè)優(yōu)惠。我們就跟政府部門討論，說服他們，最后同意免稅?！?/p>

    金鐘吉辦理了多起中國(guó)公司與韓國(guó)公司互相收購(gòu)的案例，他認(rèn)為，收購(gòu)韓國(guó)企業(yè)關(guān)鍵是與工會(huì)談判，如果工會(huì)不同意，收購(gòu)就很困難；而收購(gòu)中國(guó)公司，政府審批比較復(fù)雜。

    “境外律師事務(wù)所通常能接到比較高端的客戶和業(yè)務(wù)，因此收入頗豐，許多內(nèi)地律師事務(wù)所沒有這個(gè)優(yōu)勢(shì)?！北本┞蓞f(xié)一位律師對(duì)記者說，“另外，境外律師的推廣活動(dòng)做得比較好，譬如他們經(jīng)常搞一些公益活動(dòng)?！?/p>

    李瑋介紹說，相馬先生每次來中國(guó)，都要帶上李振聲做翻譯，到各大學(xué)演講，費(fèi)用都是自己出。譬如，遠(yuǎn)在新疆的石河子大學(xué)，相馬先生都去過了。有一次，相馬捐款5萬美元，支持某大學(xué)學(xué)生做研究，最近，經(jīng)過相馬先生運(yùn)作，《中國(guó)審判制度》一書要在日本出版。

    “相馬先生還經(jīng)常資助內(nèi)地律師、司法官到日本訪問。”李瑋說，“9月底，天津市高級(jí)法院一行5人，要到日本訪問一周。”

    “當(dāng)然，相馬先生也代理案子。主要涉及民事法律，譬如民事賠償、離婚等。許多中國(guó)人是看了《還你清白——日本著名律師相馬達(dá)雄成功辯護(hù)案例》(法律出版社)一書后，主動(dòng)找上門來的。我發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在一些中國(guó)女孩嫁到日本后，離婚的比較多。相馬先生多次給我說，一些中國(guó)女孩怎么這樣認(rèn)為，是個(gè)日本人就很有錢嗎？真正有錢的日本人是不娶中國(guó)女孩的。通過代理離婚案件，相馬先生發(fā)現(xiàn)，對(duì)方都是日本農(nóng)村的窮光蛋，中國(guó)女孩很難得到賠償?！崩瞵|說。

    “由于境外律師事務(wù)所的收入高，并且經(jīng)常有一些培訓(xùn)機(jī)會(huì)，這對(duì)內(nèi)地律師誘惑很大?！敝袊?guó)律協(xié)一位律師說，內(nèi)地律師和境外律師的競(jìng)爭(zhēng)和矛盾開始顯現(xiàn)。

    境內(nèi)外律師矛盾顯現(xiàn)

    境內(nèi)外律師矛盾顯現(xiàn)的標(biāo)志性事件，是今年5月份上海市律師協(xié)會(huì)形成的一篇調(diào)研報(bào)告——《關(guān)于外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)嚴(yán)重違規(guī)從事法律服務(wù)活動(dòng)的報(bào)告》。這個(gè)報(bào)告被送往司法部和上海市司法局，更重要的是，報(bào)告是在上海律協(xié)理事會(huì)的統(tǒng)一安排下，歷時(shí)半年經(jīng)過調(diào)查、評(píng)估和分析后形成的，具有半官方的色彩。

    上海律協(xié)的賈女士告訴記者，這個(gè)報(bào)告的牽頭人是上海市律師協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)兼上海律協(xié)外事委員會(huì)主任王小耘，王的另一身份是上海小耘律師事務(wù)所主任，“報(bào)告送上去后，現(xiàn)在還沒有結(jié)果，可能是比較敏感?！?/p>

    此前，王小耘在接受媒體采訪時(shí)說：“外國(guó)律師事務(wù)所在中國(guó)違法執(zhí)業(yè)幾乎是有恃無恐?！?/p>

    上海律協(xié)的調(diào)查說，我國(guó)在WTO協(xié)議中只承諾外國(guó)律所在中國(guó)可以開辦事處，但沒有承諾要開放中國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)。報(bào)告列舉了外國(guó)律所的8種違規(guī)操作形式：譬如，外國(guó)律所憑借其資金優(yōu)勢(shì)，不斷從中國(guó)律師事務(wù)所挖走人才，使之成為代表處的“輔助人員”，并從事法律服務(wù)；外國(guó)律所大量公開地進(jìn)行明顯屬于中國(guó)法律服務(wù)的非訴訟業(yè)務(wù)，包括適用中國(guó)法律的合同文本的起草、解釋，通過書面、電子郵件、口頭等方式提供中國(guó)法律的解釋、意見和咨詢，直接參加適用中國(guó)法律的相關(guān)投資、兼并等項(xiàng)目的談判；外國(guó)律所還間接從事著中國(guó)境內(nèi)的訴訟和仲裁業(yè)務(wù)，有的還實(shí)際控制訴訟的整個(gè)業(yè)務(wù)流程，如調(diào)查、取證、提供法律意見等，僅僅是在出庭的環(huán)節(jié)上不得不使用中國(guó)律師。

    問題的核心是，外國(guó)律師從事了中國(guó)法律服務(wù)，而這正是《外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》所禁止的。

    報(bào)告還舉例說，早在2005年9月28日，北京市司法局就曾對(duì)原美國(guó)高特兄弟律師事務(wù)所(曾為進(jìn)入中國(guó)的第一家外國(guó)律所，2005年11月宣布解散)北京代表處進(jìn)行處罰，原因是其輔助人員以代理人身份參加仲裁審理，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)。隨后，北京市司法局在一份通報(bào)中說：“外國(guó)律所駐京代表機(jī)構(gòu)和人員非法執(zhí)業(yè)的情況，特別是代表處非法從事中國(guó)法律事務(wù)的現(xiàn)象比較突出?！?/p>

    “其實(shí)，上海這個(gè)報(bào)告的出臺(tái)背景是，內(nèi)地律師事務(wù)所要按照35%的稅率來繳納企業(yè)所得稅，而境外律師事務(wù)所代表處每年交5萬元管理費(fèi)和1萬元年檢費(fèi)后，基本沒有其他費(fèi)用了，因?yàn)榇硖幍拇罅渴杖雭碓从诳鐕?guó)公司，業(yè)務(wù)在境內(nèi)，結(jié)算卻在境外總部?！敝袊?guó)律協(xié)一位律師說，“內(nèi)地律師認(rèn)為是不公平競(jìng)爭(zhēng)，洋律師要搶奪中國(guó)律師的飯碗?！?/p>

    王小耘在接受媒體采訪時(shí)，提出了一個(gè)“傀儡”律師事務(wù)所的新概念：雖然里面的律師事務(wù)所主任是中國(guó)的，律師也是中國(guó)的，但是資本是外方控制，他們出錢招聘人員，租賃辦公場(chǎng)所，購(gòu)買辦公設(shè)備。

    針對(duì)上海方面的這個(gè)報(bào)告，英國(guó)西蒙斯律師事務(wù)所駐滬代表處的鐘律師在接受媒體采訪時(shí)說：“關(guān)于外國(guó)律所違規(guī)的論調(diào)，每一段時(shí)間都會(huì)來一次，我們?cè)缫巡唤橐?。?/p>

    韓國(guó)太平洋律師事務(wù)所北京代表處金鐘吉認(rèn)為，境內(nèi)外律師有競(jìng)爭(zhēng)，也有合作。

    司法部律師公證工作指導(dǎo)司一位官員告訴媒體記者，該司已經(jīng)收到這份調(diào)研報(bào)告，正在研究當(dāng)中。

    關(guān)于境內(nèi)外律師的矛盾，中國(guó)律協(xié)能否從中調(diào)停？中國(guó)律協(xié)秘書長(zhǎng)李海偉對(duì)記者說：“境外律師還不是律協(xié)會(huì)員，律師法也沒提這事。如果境外律師提出申請(qǐng)，律協(xié)是否接受他們，現(xiàn)在還沒有先例。境外律師都是司法部在管理?！?/p>

    “境外律師內(nèi)地執(zhí)業(yè)狀況，是中國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)開放的晴雨表?！彼痉ú恳晃还賳T說，實(shí)踐中出現(xiàn)的一些問題，我們都注意到了，因?yàn)樯嫱?，許多問題都很敏感，處理起來比較棘手。

    “司法部的態(tài)度很謹(jǐn)慎，輕易不會(huì)表態(tài)，有些問題司法部也決定不了。”中國(guó)律協(xié)一位律師說，“其實(shí)，隨著法律服務(wù)市場(chǎng)的逐步開放，矛盾和問題會(huì)逐步解決，但一些基本的底線是不能突破的，特別是涉及主權(quán)問題。”

    “限制境外律師執(zhí)業(yè)范圍是可以理解的。”金鐘吉對(duì)記者說，“我們現(xiàn)在感覺很好，業(yè)務(wù)量大，機(jī)會(huì)多，其實(shí)這也是中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個(gè)表現(xiàn)?！?/p>