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2016
年1月14日下午，上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)、嘉定區(qū)律師工作委員會(huì)共同舉辦“《律師辦理行政訴訟案件操作指引》修訂與新形勢(shì)下行政訴訟應(yīng)對(duì)問題”研討會(huì)。本次研討會(huì)由上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任王昊東主持，上海律協(xié)副會(huì)長(zhǎng)潘書鴻、業(yè)務(wù)部主任潘瑜、行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)全體委員、嘉定區(qū)部分律師、部分外聘操作指引修訂專家共計(jì)70余人共同參與研討。
一、背景介紹
自2015年5月1日新《行政訴訟法》施行后，上海律協(xié)2009年編寫的《律師辦理行政訴訟案件操作指引》（下稱“原操作指引”）已明顯滯后。本屆行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)成立后，操作指引的修訂工作就被主任會(huì)議和全體委員會(huì)議提上議事日程，并被列入本屆業(yè)務(wù)研究委員會(huì)工作的重中之重。為此，成立由副主任王昊東牽頭的操作指引修訂小組和外聘操作指引修訂小組，同步進(jìn)行操作指引修訂工作。目前已基本形成初稿（下稱“《征求意見稿》”），但仍需進(jìn)一步論證完善。
同樣，與舊法相比，新《行政訴訟法》進(jìn)行了大幅修改。律師如何實(shí)踐運(yùn)用新《行政訴訟法》，如何應(yīng)對(duì)產(chǎn)生的新問題，值得探討以尋求解決之道。
二、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，擴(kuò)大可訴范圍，保障起訴權(quán)利
上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員丁興鋒針對(duì)《征求意見稿》第一章、第二章內(nèi)容的修改進(jìn)行了主題發(fā)言，指出新《行政訴訟法》能夠更好地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。
1、新《行政訴訟法》第一章總則中修改了第一條、第二條、第五條，新增第三條，都包含非常重要的內(nèi)容：第一條將原來的“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”里面的“維護(hù)和”、“行政”去掉了，改為“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”，只強(qiáng)調(diào)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，這一修改有很大的進(jìn)步意義。
2、新《行政訴訟法》第二條刪除“具體”二字，并且新增第二款“前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為”，擴(kuò)大了《行政訴訟法》的調(diào)整范圍。對(duì)行政行為的主體進(jìn)行了擴(kuò)大，亦擴(kuò)大了可訴范圍。另外，最高院新出的《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)《行政訴訟法》>若干問題的解釋》（下稱“《適用解釋》”）與新《行政訴訟法》同步實(shí)施，故《征求意見稿》第一章第一條里列入了該解釋。
《征求意見稿》第二條、第三條未修改。第四條增加“執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的”這一限定條件，相較原內(nèi)容縮小了范圍。這主要是出于保護(hù)律師的需要。
3、將原操作指引的第二十條第二款（《征求意見稿》第二十二條第二款中）的“兩年后”修改為“六個(gè)月后”，是因?yàn)椤哆m用解釋》第二十四條對(duì)申請(qǐng)?jiān)賹徠谙薜囊?guī)定：“當(dāng)事人向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，?yīng)當(dāng)在判決、裁定或者調(diào)解書發(fā)生效力后六個(gè)月內(nèi)提出……”。
4、新《行政訴訟法》將第二章受案范圍中的“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”修改為“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”，增加了“等合法權(quán)益”。最高人民法院行政審判庭在《中華人民共和國(guó)行政訴訟法及司法解釋條文理解與適用》一書中認(rèn)為這里的“等”是“等外等”，即除人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)之外，我國(guó)法律所保護(hù)的公民法人和其他組織所有的“合法權(quán)益”都屬于《行政訴訟法》保護(hù)的范圍（詳見該書第一百零一頁(yè)）。除非法律明確規(guī)定某一類行為不具有可訴性，其他情況都應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的受案范圍。這種理解也符合十八屆四中全會(huì)關(guān)于加強(qiáng)人權(quán)司法保障的精神。新增的“合法權(quán)益”的規(guī)定，更是進(jìn)一步提升了新《行政訴訟法》對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)力度。
三、最高院關(guān)于新《行政訴訟法》的司法解釋給律師工作帶來的疑惑
上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員曹竹平認(rèn)為，《適用解釋》與新《行政訴訟法》同日施行，因此該《適用解釋》具有天然的立法不足。這種不足體現(xiàn)在新法實(shí)施后未經(jīng)過一定時(shí)間的司法實(shí)踐，而僅就條文進(jìn)行解釋，未充分地預(yù)見到新法實(shí)施過程中可能產(chǎn)生的具體問題，給律師代理行政訴訟案件，尤其是代理行政訴訟原告，帶來一定的疑惑和影響。
（一）登記立案制度
登記立案制是新《行政訴訟法》的一大亮點(diǎn)，新《行政訴訟法》第五十一條和《適用解釋》第一條都做了規(guī)定，但登記立案在司法實(shí)踐中，尤其在行政案件立案過程中仍然被虛置。
新《行政訴訟法》及《適用解釋》規(guī)定，對(duì)符合起訴條件應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)登記立案，只有當(dāng)場(chǎng)不能判斷的才能在7日內(nèi)做決定。但在實(shí)踐中，一般都是在“7日”屆滿時(shí)才予立案，因此全面實(shí)現(xiàn)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干問題的決定》中確立的“對(duì)人民法院依法應(yīng)當(dāng)受理的案件做到有案必立、有訴必理，保障當(dāng)事人訴權(quán)”目標(biāo)，還有很長(zhǎng)的路要走。
（二）行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度的虛置
新《行政訴訟法》實(shí)施前大力宣傳的亮點(diǎn)之一就是行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。如果被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人依據(jù)第三條第三款：“被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭?！钡囊?guī)定不出庭的，人民法院是否有權(quán)進(jìn)行形式上的審查？實(shí)踐中，被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人委托下屬行政機(jī)關(guān)工作人員出庭已成常例。值得注意的是，此條款前半句中“被訴行政機(jī)關(guān)”與后半句“行政機(jī)關(guān)”應(yīng)屬同一概念，即被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不能出庭應(yīng)訴的，只能委托本行政機(jī)關(guān)工作人員出庭。
若被訴行政機(jī)關(guān)工作人員受托出庭應(yīng)訴的，其身份是訴訟代理人還是被訴行政機(jī)關(guān)，有待商榷：如身份是訴訟代理人，基于“當(dāng)事人最多委托兩名訴訟代理人原則”，則此時(shí)被訴行政機(jī)關(guān)最多只能再委托一名律師，這樣就對(duì)律師更好地出庭應(yīng)訴帶來障礙，所以這些問題有待進(jìn)一步明確。
（三）經(jīng)復(fù)議維持案件的管轄問題
管轄問題一直是行政訴訟中的一個(gè)熱點(diǎn)問題。新《行政訴訟法》規(guī)定復(fù)議維持案件復(fù)議機(jī)關(guān)作為共同被告，《適用解釋》第八條規(guī)定了此類案件的級(jí)別管轄。結(jié)合《行政復(fù)議法》來看，如此規(guī)定會(huì)存在一定問題，主要體現(xiàn)在“經(jīng)批準(zhǔn)做出的行政行為”，其復(fù)議和訴訟管轄落差太大。
四、出庭應(yīng)訴·訴訟代表人·受案范圍——《行政訴訟法》部分修正條款的理解
上海中夏旭波律師事務(wù)所楊立宏律師對(duì)新《行政訴訟法》修改的部分條款進(jìn)行了解讀。
（一）關(guān)于行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度
新《行政訴訟法》第三條第三款規(guī)定“被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭”。在立法層面上正式確立了行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度。同時(shí)楊立宏律師認(rèn)為行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人委托工作人員出庭應(yīng)訴的，行政機(jī)關(guān)還可以另行委托一至兩名代理人比較符合立法本意，理由如下：
1、“行政負(fù)責(zé)人”出庭應(yīng)訴，身份是“其他訴訟參加人”，并非“當(dāng)事人”；
2、新《行政訴訟法》第三十一條規(guī)定的是“當(dāng)事人、法定代理人”可以委托一至二名代理人，不應(yīng)與第三條第三款規(guī)定的“其他訴訟參加人”的委托代理人混為一談；
3、根據(jù)《適用解釋》精神，“行政機(jī)關(guān)副職負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴”，行政機(jī)關(guān)可以“另行”委托一至兩名訴訟代理人，實(shí)際上已經(jīng)確認(rèn)了行政機(jī)關(guān)副職負(fù)責(zé)人具有獨(dú)立的訴訟地位。因此，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的委托代理人也就不應(yīng)被視為行政機(jī)關(guān)的委托代理人。
（二）關(guān)于訴訟代表人制度
《征求意見稿》第十七條提出“同案原告為5人以上的，律師事務(wù)所宜告知同案原告可以推選1至5名訴訟代表人參加訴訟。同案原告已經(jīng)推選出訴訟代表人或由人民法院指定訴訟代表人的，被推選或被指定的訴訟代表人具有代表同案其他原告聘請(qǐng)律師的權(quán)限的，律師事務(wù)所可以與訴訟代表人辦理委托手續(xù)；被推選或被指定的訴訟代表人不具有代表同案其他原告聘請(qǐng)律師的權(quán)限的，律師事務(wù)所宜與同案原告分別辦理委托手續(xù)”。對(duì)此楊立宏律師認(rèn)為：
1、共同訴訟中參加庭審活動(dòng)的一般是訴訟代表人，如果委托人是非訴訟代表人的其他原告，律師應(yīng)當(dāng)事先與人民法院溝通，只有在人民法院同意非訴訟代表人的代理人可以參加庭審活動(dòng)的前提下，才可以接受委托；否則，律師不宜接受非訴訟代表人的原告委托；
2、根據(jù)新《行政訴訟法》第一百零一條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第七十八條的規(guī)定，訴訟代理人可以直接受訴訟代表人的委托，代表其他原告參加訴訟；
3、訴訟代表人的訴訟代表行為僅指提出管轄權(quán)異議、提供證據(jù)、進(jìn)行法庭辯論等不涉及當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的行為。即使接受訴訟代表人委托，變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，這些屬于當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的行使，仍然需要經(jīng)非訴訟代表人的原告同意。
（三）關(guān)于行政訴訟受案范圍
新《行政訴訟法》第十二條第一款第（十一）項(xiàng)將“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議”納入行政可訴范圍，之后《適用解釋》第十一條第一款雖然進(jìn)一步明確“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議”。但在第二款列舉的行政協(xié)議范圍時(shí)仍未將土地使用權(quán)出讓合同直接歸類為行政合同并納入行政可訴范圍。所以，目前將土地使用權(quán)出讓合同視為行政合同提起行政訴訟，在司法實(shí)踐中仍缺乏法律支撐。
五、操作指引定位和新《行政訴訟法》部分問題之解讀
上海中夏旭波律師事務(wù)所李玉奇律師對(duì)操作指引的定位以及對(duì)新《行政訴訟法》存在的部分問題進(jìn)行了解讀：
（一）操作指引的定位和內(nèi)容
李玉奇律師認(rèn)為，操作指引作為律師代理行政案件的辦案向?qū)В枰浞挚紤]其功用性。指引的功用和目的在于指導(dǎo)律師承辦行政案件，提高律師辦案能力。操作指引要在解讀《行政訴訟法》和相關(guān)司法解釋的基礎(chǔ)上，提示出一些容易引起誤解或難以理解但在司法中有一致意見的法律問題，方便律師辦案時(shí)查閱；也要作為一次傳授經(jīng)驗(yàn)的機(jī)會(huì)，在訴訟策略、證據(jù)收集、訴訟程序問題處理、庭審準(zhǔn)備和技巧、文書撰寫要點(diǎn)和技巧等問題上著重下功夫，真正為從業(yè)律師解決實(shí)務(wù)基礎(chǔ)問題。操作指引必須與訴訟法的結(jié)構(gòu)有所區(qū)別，將律師辦理案件的特征，從體系和內(nèi)容上能夠反映在指引中。比如：法院對(duì)于起訴期限的審查是立案受理的條件，安排在立案受理部分沒有問題，但案件是否超過起訴期限，實(shí)際上是律師決定是否代理行政訴訟以及能否提起行政訴訟的首要審查內(nèi)容，故這部分內(nèi)容應(yīng)當(dāng)放在“受案范圍、主體適格”等起訴條件中。
從內(nèi)容上來說，也需要充分按照行政訴訟展示律師辦案的技術(shù)特點(diǎn)。如指引關(guān)于準(zhǔn)備起訴材料部分，起訴狀的書寫應(yīng)當(dāng)是重中之重，最能反映律師對(duì)于實(shí)體法和訴訟法的掌握程度。訴訟請(qǐng)求本身代表了律師對(duì)于案件的預(yù)判，如果在指引中充分提示出法院判決方式之間的區(qū)別，對(duì)于律師理解和選擇訴訟請(qǐng)求將會(huì)非常有幫助。如：何種情況下可以請(qǐng)求法院確認(rèn)行政行為無效、或撤銷、或確認(rèn)違法，對(duì)于行政協(xié)議案件，還需要提示何種情況下可以要求法院判決確認(rèn)協(xié)議有效、無效、判決繼續(xù)履行、確認(rèn)不履行、單方變更、解除協(xié)議違法等。
（二）判決確認(rèn)無效判決方式的認(rèn)識(shí)
對(duì)于確認(rèn)無效的判決方式，與《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)《行政訴訟法》〉若干問題的解釋》（下稱“《若干解釋》”）的出處有所不同。需要區(qū)別并在指引中明確的是，確認(rèn)無效需要原告提出該請(qǐng)求，而且確認(rèn)無效的案件不受起訴期限的約束。這是立法者關(guān)于無效行為“自始無效、永遠(yuǎn)無效、對(duì)任何人無效”這種認(rèn)識(shí)的當(dāng)然結(jié)論。也有人對(duì)確認(rèn)無效行政行為的理解是因無效行政行為沒有公定力，不必經(jīng)法院等權(quán)威機(jī)構(gòu)確認(rèn)，公民就可以根據(jù)自己的判斷而不服從?？沙蜂N行政行為具有公定力，在被法院等權(quán)威機(jī)構(gòu)撤銷前推定有效，公民無權(quán)判斷而不服從。李玉奇律師認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別無效行政行為的應(yīng)然效果與實(shí)然效果，對(duì)于無效行政行為的判斷，應(yīng)當(dāng)由法定權(quán)威機(jī)構(gòu)如復(fù)議機(jī)關(guān)和法院等機(jī)關(guān)按照法定程序作出判斷，不能當(dāng)然賦予行政相對(duì)人判斷權(quán)和消極抵抗的權(quán)力。新《行政訴訟法》第七十五條規(guī)定，行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無效的，人民法院判決確認(rèn)無效?！安痪哂行姓黧w資格”應(yīng)當(dāng)是指根本沒有該類行政行為的法律授權(quán)，屬于重大且明顯違法情形，以區(qū)別于應(yīng)當(dāng)判決撤銷的“超越職權(quán)”類一般違法情形；沒有依據(jù)是指沒有法律依據(jù)，區(qū)別于因有法律法規(guī)依據(jù)而適用法律法規(guī)錯(cuò)誤應(yīng)判決撤銷或確認(rèn)違法的情形。因此，區(qū)別和細(xì)化訴訟請(qǐng)求的書寫方法是非常關(guān)鍵的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在操作指引中予以體現(xiàn)。
（三）生效裁判文書的執(zhí)行申請(qǐng)期限問題
《征求意見稿》第一百四十八條提到了判決、裁定、調(diào)解書的執(zhí)行申請(qǐng)期限，內(nèi)容源于《若干解釋》。新舊《行政訴訟法》對(duì)于判決文書的申請(qǐng)執(zhí)行期限問題均沒有規(guī)定。在《若干解釋》出臺(tái)時(shí)，區(qū)別了公民個(gè)人（１年）和行政機(jī)關(guān)、法人或者其他組織（180日）兩類主體的不同期限。新《行政訴訟法》第一百零一條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，關(guān)于期間、財(cái)產(chǎn)保全、執(zhí)行等，《行政訴訟法》沒有規(guī)定的，適用《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。”舊《行政訴訟法》沒有相關(guān)規(guī)定，最早參照適用《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容出現(xiàn)在《若干解釋》中，而新《行政訴訟法》關(guān)于執(zhí)行等程序適用《民事訴訟法》的規(guī)定，效力高于《若干解釋》，故裁判文書執(zhí)行的申請(qǐng)期限也應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》第二百三十九條的規(guī)定，申請(qǐng)執(zhí)行的期間為二年。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：曹竹平 上海市爾立律師事務(wù)所
丁興鋒 北京市隆安律師事務(wù)所上海分所
楊立宏 上海中夏旭波律師事務(wù)所
李玉奇 上海中夏旭波律師事務(wù)所
趙志衛(wèi) 上海恒量律師事務(wù)所
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