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8月27日下午，上海律協(xié)國際貿(mào)易與反傾銷業(yè)務(wù)研究委員會(huì)與上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（上海國際仲裁中心）在上海律協(xié)聯(lián)合舉辦“國際公約在國際經(jīng)貿(mào)案件中的法律適用”研討會(huì)。研討會(huì)由上海律協(xié)國際貿(mào)易與反傾銷業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任趙平律師主持，上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)副秘書長黃文先生、上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)秘書長助理姚宏敏先生、上海律協(xié)國際貿(mào)易與反傾銷業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任杜愛武律師在本次研討會(huì)上作主題發(fā)言，并和與會(huì)律師進(jìn)行交流互動(dòng)。
一、趙平：國際公約在國際經(jīng)貿(mào)案件中的作用
趙平律師首先介紹了國際條約在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域中的分布情況，并強(qiáng)調(diào)了國際公約的六大作用：
第一，國際公約是解決國際經(jīng)貿(mào)案件的實(shí)體法，最典型的就是聯(lián)合國貨物銷售合同公約（以下簡稱CISG）；第二，國際公約是解決國際經(jīng)貿(mào)糾紛的程序法，比如一些有關(guān)國際仲裁的公約；第三，國際公約對(duì)律師設(shè)計(jì)國際經(jīng)貿(mào)業(yè)務(wù)的模式有重要的參考意義，這方面最典型的是律師在幫助當(dāng)事人起草合同時(shí)，要注意在發(fā)生經(jīng)貿(mào)關(guān)系的兩個(gè)國家之間所生效的公約，條約及協(xié)定；第四，國際公約對(duì)律師參與企業(yè)的全球化經(jīng)營，提高律師全球化的視角有重要意義，使得律師業(yè)務(wù)的視角伸向更廣闊的國際公約領(lǐng)域；第五，國際公約可以更好預(yù)測(cè)國際經(jīng)貿(mào)法律的發(fā)展趨勢(shì)；第六，國際公約為糾紛的解決提供了統(tǒng)一的規(guī)則，有利于更順利、更方便地解決糾紛。
二、黃文：聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（CISG）在國際仲裁中的適用
上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)黃文副秘書長認(rèn)為在上海即將組建自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)之時(shí)來進(jìn)行這樣一個(gè)研討會(huì)很有必要。國家領(lǐng)導(dǎo)人在這方面所奉行的“法律先行”理念，一方面給我們法律工作者帶來極大鼓勵(lì)，另一方面，可以預(yù)料到，要建立一個(gè)能和國際接軌的自由貿(mào)易區(qū)，相關(guān)的國際公約、慣例等會(huì)在這個(gè)自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)得到更多的運(yùn)用。隨后，黃秘書長展示了上海國際仲裁中心（含原貿(mào)仲上海分會(huì)）三個(gè)階段的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。在2006年1月1日至2007年6月30日期間審結(jié)的109起國際貿(mào)易案件中，裁決結(jié)案53件，其中適用CISG做出裁決的為21件，占40%。但是當(dāng)事人或其代理人主動(dòng)提出適用或者援用CISG解決爭議的為9件，占適用公約案件的43%。2009年審結(jié)的87起國際貿(mào)易案件中，裁決結(jié)案的有53件，適用CISG做出裁決的為14件，占26%，當(dāng)事人或其代理人主動(dòng)提出適用或者援用CISG的有10件，占適用CISG案件的71%。2011年審結(jié)國際貿(mào)易案件58件，裁決39件，適用CISG的為13件，占裁決案件的33%，其中當(dāng)事人或其代理人主動(dòng)提出適用公約的案件占38.4%。對(duì)比這三組數(shù)據(jù)，黃秘書長指出了三個(gè)值得關(guān)注的問題。第一個(gè)是CISG的適用是一個(gè)持續(xù)性的問題，是否適用公約應(yīng)該取決于案件本身，如果雙方當(dāng)事人的營業(yè)所在地都在公約締約國內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)適用公約，這是不因時(shí)間的變化而變化的。第二個(gè)問題是律師主動(dòng)提出適用CISG的意識(shí)和理念還有待普及，很多案件的律師沒有主動(dòng)提出適用CISG，而是由仲裁庭決定適用CISG。這方面的意識(shí)如果沒有跟上，會(huì)產(chǎn)生一些問題。因?yàn)?span lang="EN-US">CISG的規(guī)定和國內(nèi)合同法的規(guī)定存在差異，如果不能按照CISG的處理思路、方式等來進(jìn)行，就可能產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。第三個(gè)問題是對(duì)公約的解讀和理解方面還有提高的必要，在適用公約的技巧和能力方面還有一個(gè)提高的過程。
接下來，黃秘書長介紹了實(shí)踐中的幾個(gè)比較特殊的問題。第一個(gè)是適用國際公約后是否排除適用國際慣例的問題。國際貿(mào)易業(yè)務(wù)紛繁復(fù)雜，涉及許多的領(lǐng)域，比如說，涉及和銀行的關(guān)系，和運(yùn)輸?shù)年P(guān)系，等等。在一個(gè)貿(mào)易中，可能涉及不同領(lǐng)域的法律，這就給了同時(shí)適用并行的國際公約、慣例一個(gè)空間。從中引申出的一個(gè)問題，與國際公約不同的是，國際慣例不能主動(dòng)適用，而需要由雙方當(dāng)事人進(jìn)行約定。實(shí)踐中，如果當(dāng)事人在合同中使用了FOB等貿(mào)易術(shù)語，又因?yàn)楦鲊蓪?duì)FOB等術(shù)語都沒有明確的規(guī)定，所以一般在這樣的情況，仲裁庭就會(huì)認(rèn)定雙方約定了FOB的價(jià)格，適用Incoterms。在這方面，涉及跟單信用證的情形有些特殊，一般當(dāng)事人都會(huì)在開具的信用證里約定好相關(guān)事項(xiàng)。還有一點(diǎn)值得注意的是，即使雙方當(dāng)事人沒有約定適用慣例，實(shí)踐中也可以根據(jù)《民法通則》第142條規(guī)定，在缺乏中國法律或者中國參加的條約的相關(guān)規(guī)定的情況下，直接適用慣例。這一點(diǎn)，同時(shí)也可以從上海貿(mào)仲依照事實(shí)和法律并參照國際慣例和公平合理的原則進(jìn)行裁決的仲裁規(guī)則中看出來。實(shí)踐中還有一種情況是需要對(duì)國際慣例的新舊版本進(jìn)行選擇適用。一般來說，如果在雙方訂立合同之時(shí)所施行的是舊版本，而在提起仲裁時(shí)施行的是新版本，認(rèn)定為適用雙方在訂立合同時(shí)就能了解的舊版本。黃秘書長在發(fā)言中還提出了一個(gè)值得考慮的問題，就是能否將一些老牌交易所的交易規(guī)則作為國際慣例的問題。
第二個(gè)特殊的問題是雙邊條約和CISG的適用順序問題。對(duì)此，我國法律并沒有做出相關(guān)規(guī)定。在這個(gè)問題上，俄羅斯國際商事仲裁院的做法值得學(xué)習(xí)。他認(rèn)為爭議涉及的兩個(gè)國家簽有雙邊條約，同時(shí)又都是CISG的締約國，鑒于雙邊條約對(duì)雙邊的特殊事項(xiàng)做出了特殊的約定，是兩國間的交易特別約定，因此認(rèn)為共同交貨條件優(yōu)先于公約適用。
第三個(gè)特殊的問題是約定適用國際慣例下的變通適用。比如，當(dāng)事人可能會(huì)在內(nèi)陸運(yùn)輸?shù)暮贤屑s定適用FOB等海洋運(yùn)輸、內(nèi)河運(yùn)輸中的術(shù)語。在實(shí)踐中，有些仲裁庭會(huì)認(rèn)定雖然FOB等術(shù)語不適用于內(nèi)陸運(yùn)輸，但可采納這個(gè)術(shù)語最基本的觀念和權(quán)利義務(wù)要素來確定價(jià)格的構(gòu)成，而不是拘泥于其本身的適用條件。
最后一個(gè)比較特殊的問題是CISG條款的運(yùn)用和解釋。實(shí)踐中運(yùn)用CISG條款的時(shí)候，會(huì)遇到條款內(nèi)涵模糊或是條款規(guī)定與現(xiàn)實(shí)不能完全匹配的情況。此時(shí)，可以向CISG的咨詢委員會(huì)申請(qǐng)解釋條款，很多時(shí)候，律師可以利用這些解釋來更好地維護(hù)當(dāng)事人的利益。
三、姚宏敏：聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（CISG）中有關(guān)損害賠償?shù)姆蓡栴}
CISG中規(guī)定損害賠償問題的條款有四條，分別是規(guī)定損害賠償一般原則的第74條，確定差價(jià)損失具體賠償方式的第75條和第76條以及規(guī)定守約方減損義務(wù)的第77條。這四條規(guī)定涵蓋了違約損害賠償這個(gè)宏大的主題，留下了許多解讀的空間。
CISG第74條確定了違約損害賠償?shù)囊话阍瓌t，即全面賠償、充分賠償?shù)脑瓌t。只要是當(dāng)事人締約時(shí)能夠遇見的合理損失，且受害方?jīng)]有違反減損義務(wù)的，就應(yīng)該賠償。關(guān)于這一個(gè)原則，實(shí)務(wù)中有三點(diǎn)值得注意。第一點(diǎn)是這一條體現(xiàn)的是無過錯(cuò)原則。公約項(xiàng)下的違約責(zé)任，強(qiáng)調(diào)的是違約行為加損害結(jié)果加因果關(guān)系，所以在庭審過程中，不應(yīng)該將焦點(diǎn)集中在過錯(cuò)方面。第二點(diǎn)，損害賠償是一種獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，它可以和其他救濟(jì)方式并存，形成一種組合性的主張。第三點(diǎn)，第74條同時(shí)表述了違約損害賠償?shù)目深A(yù)見規(guī)則，強(qiáng)調(diào)違約損害賠償不能超過對(duì)方當(dāng)事人所能預(yù)料到的合理損失，這也是違約方的一個(gè)重要抗辯理由。但在實(shí)踐中，仲裁庭通常認(rèn)為，從事國際貿(mào)易的雙方當(dāng)事人對(duì)于國際貿(mào)易的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該有一個(gè)比較清醒的認(rèn)識(shí)，對(duì)于一些特殊的商品價(jià)格的急劇波動(dòng)也應(yīng)該有一個(gè)合理的預(yù)期，所以要主張以可預(yù)見規(guī)則來進(jìn)行抗辯，難度較大。CISG秘書處整理的一些案例總結(jié)和其一些咨詢報(bào)告里，以通常性和非通常性的標(biāo)準(zhǔn)來判斷這種損失是否可預(yù)見，實(shí)務(wù)中，也可以多參考這樣的報(bào)告來處理案件。另外，CISG中其實(shí)隱含了當(dāng)事人優(yōu)先的原則，當(dāng)事人對(duì)損害賠償?shù)南嚓P(guān)事項(xiàng)做出特殊約定的，遵照當(dāng)事人的約定。
CISG的第75條和第76條規(guī)定了損害賠償?shù)木唧w方法。第75條規(guī)定的是具體的賠償方式，強(qiáng)調(diào)的是以實(shí)際差價(jià)來確定損害賠償金額。在宣告合同無效之后，賣方轉(zhuǎn)賣貨物或者買方購進(jìn)替代貨物，形成替代交易后，受損害的一方當(dāng)事人可以把賠償建立在實(shí)際已經(jīng)發(fā)生的損失基礎(chǔ)之上，索賠合同價(jià)格和替代交易價(jià)格之間的差額。值得關(guān)注的是，這一條的適用建立在宣布合同無效的基礎(chǔ)之上。同時(shí)CISG對(duì)于第75條進(jìn)行替代交易之后主張損失規(guī)定了兩個(gè)限制性條件，即合理時(shí)間和合理方式。要認(rèn)定是否為合理時(shí)間、合理方式關(guān)鍵還是要圍繞價(jià)格問題來展開。在一個(gè)合同無法正常履行的情況下，替代交易的第一個(gè)要求就是要及時(shí)，也就是說價(jià)格上不能有太多的差異。要讓仲裁庭認(rèn)定構(gòu)成替代交易，往往需要提供交易的合同，相關(guān)單證和付款憑證等，形成完整的證據(jù)鏈。
CISG第76條規(guī)定的是一種抽象的賠償方式，就是在沒有進(jìn)行替代交易的情況下，以市場上的時(shí)價(jià)，亦即市場價(jià)格來確定賠償?shù)慕痤~。要舉證證明市場上的時(shí)價(jià)，最好使用權(quán)威交易市場或交易所確定的報(bào)價(jià)指數(shù)，或是大宗商品交易平臺(tái)或權(quán)威的交易網(wǎng)站公布的指數(shù)，也可以使用多家較大的外貿(mào)公司的組合報(bào)價(jià)來確定。當(dāng)事人在分別適用第75條和第76條之后，再援引第74條所規(guī)定的一般原則來確定可能發(fā)生的其他損失，這是允許的，但是第75條和第76條是不能并存適用的。
CISG在第77條中規(guī)定了守約方的減損義務(wù)，守約方在面臨違約時(shí)，有義務(wù)合理地減少其能夠減少的損失，否則不能就擴(kuò)大部分來主張損失。
四、杜愛武：涉外商事案件法律適用的路徑
裁判活動(dòng)包括兩個(gè)主要活動(dòng)內(nèi)容，查明事實(shí)和適用法律。但是現(xiàn)在，適用法律的很多規(guī)定是空白的。實(shí)踐中，法律的適用，并不是遵照“誰想適用某部法，誰提出相應(yīng)主張”的規(guī)則的。和法院有釋明義務(wù)不同的是，仲裁庭并沒有這樣的義務(wù)。如果仲裁庭對(duì)一方進(jìn)行法律釋明，告知當(dāng)事人該做什么，就和仲裁庭居中裁判的角色有了沖突。之所以說法律的適用問題非常重要，是因?yàn)槿绻环较Ｍm用A法律，另一方希望適用B法律，最后仲裁庭認(rèn)定適用C法律的話，當(dāng)事人就失去了就C法律的運(yùn)用進(jìn)行維護(hù)自己利益的辯護(hù)的機(jī)會(huì)。所以仲裁過程中是否可以先出一個(gè)裁定來認(rèn)定適用何法律，這個(gè)問題值得探討。
常見裁判適用法律存在一些缺陷，分析如下：第一個(gè)是盲目適用不方便管轄，這會(huì)使得我們將一些有管轄權(quán)的案件拒之門外，也使我們的法院缺少了與國外交流的機(jī)會(huì)。第二個(gè)是忽略應(yīng)有的法律適用步驟，首先是未加識(shí)別直接適用《合同法》第122條，正確的步驟是先加以識(shí)別，再進(jìn)行適用。第三個(gè)是一些裁判直接適用《民法通則》第145條第二款最密切聯(lián)系原則。這種做法忽略了《民法通則》第142條的規(guī)定，即應(yīng)該是先適用公約。如果雙方當(dāng)事人有一方不在公約締約國境內(nèi)，再適用《民法通則》第145條第二款的規(guī)定。第四個(gè)是盲目擴(kuò)大當(dāng)事人選擇的解釋。按照相關(guān)規(guī)定，只有在雙方明示適用中國法的情況下適用中國法，而不能將當(dāng)事人的未加反對(duì)當(dāng)成當(dāng)事人的明示選擇，也不能因?yàn)橐环疆?dāng)事人未出庭就認(rèn)為其默許適用中國法。第五個(gè)問題是查明法律的辦法有限和判決的標(biāo)準(zhǔn)主觀。最后是對(duì)最密切聯(lián)系的分析過于單一，確定最密切聯(lián)系地時(shí)，缺少對(duì)典型性的分析，在幾個(gè)地點(diǎn)之間沒有進(jìn)行比較，也就是說，缺少分析論理和比較的過程。
涉外商事爭議法律適用的路徑應(yīng)該是先適用哪國法律，接著是統(tǒng)一實(shí)體法之強(qiáng)制性規(guī)范，再是統(tǒng)一沖突法，接下來是準(zhǔn)據(jù)法之強(qiáng)制性規(guī)定，緊接著是當(dāng)事人的約定條款，后面是統(tǒng)一實(shí)體法之任意性規(guī)定，準(zhǔn)據(jù)法之任意性規(guī)定以及其他國際慣例。實(shí)踐中的具體案件中，這些法律并不是每一個(gè)都要考慮，很多案件中其中的幾個(gè)步驟都可以省略。在法律適用路徑的問題上，很遺憾的是，沒有一部中國法律對(duì)識(shí)別進(jìn)行正面規(guī)定。
五、交流討論環(huán)節(jié)的問題
1、問：如果在合同中約定了適用韓國法，但CISG也自動(dòng)適用，在此情況下，究竟該如何選擇適用的法律？
答：當(dāng)事人在合同中約定法律適用的情況很多。如果是約定適用韓國法，我們的理解是只要在合同中沒有排除適用公約的話，仍然是首先適用公約。公約未規(guī)定的事項(xiàng)，適用韓國法。與這個(gè)問題稍有不同的是，如果雙方在合同中約定適用《中華人民共和國合同法》，那么公約就不再適用，而要適用雙方特別約定的這部法律。
2、問：如果合同中約定了定金，但未約定雙倍返還，這種情況下，如果CISG沒有相關(guān)規(guī)定，能否適用中國法？
答：如果是公約沒有規(guī)定的事項(xiàng)，要按照國際私法的最密切聯(lián)系原則，適用其指向的某個(gè)國家的法律，如果指向適用中國法，就適用中國法。
3、問：關(guān)于違約金損害的問題，如果合同約定有最高賠償限額，但是CISG的第74條規(guī)定的是全面賠償原則，在這種情況下，損失大于約定的違約金限額，是否有權(quán)利追償超過部分損失？
答：CISG的其他條文規(guī)定，如果當(dāng)事人對(duì)賠償做出限制的話，其尊重當(dāng)事人的意思自治，就不再適用男第74條的全面賠償原則。
4、問：在有直接損失和間接損失的情況下，是否只能賠償直接損失？
答：關(guān)于損失，學(xué)理上有很多種分類，但僅就CISG來言，它所謂的損失包括的是實(shí)際損失和利潤損失。
5、問：仲裁是保密的，仲裁規(guī)則也有規(guī)定，當(dāng)事人、代理人都不允許將仲裁的有關(guān)信息披露出去，但是如果發(fā)生當(dāng)事人將這些信息披露出去的情況，對(duì)另一方造成了損失，這種情況如何處理？如果這個(gè)案件仍在審理過程中，是否可以在這個(gè)案件中增加一個(gè)相關(guān)的請(qǐng)求？
答：這個(gè)問題我們?cè)趯?shí)踐中沒有處理到過，仲裁法對(duì)此也沒有相關(guān)規(guī)定。但是事實(shí)上因擅自披露而給另一方造成損失的，對(duì)方可以從侵權(quán)的角度進(jìn)入進(jìn)行維權(quán)。
6、問：當(dāng)年中國對(duì)CISG中的兩條進(jìn)行了保留，其中一個(gè)是關(guān)于合同形式的規(guī)定，最近聽說這個(gè)保留已經(jīng)去除，再次確認(rèn)一下。
答：此保留已去除。
7、問：守約方在適用CISG的第74條至第77條主張損害賠償?shù)臅r(shí)候，需要首先宣告合同無效，這個(gè)宣告合同無效的概念是否與我國合同法中解除合同的概念相同？CISG對(duì)宣告合同無效的方式是否有具體規(guī)定?
答：公約中的宣告無效的概念與中國法中的解除合同的概念相同，公約對(duì)于宣告無效的方式是有一整套明確規(guī)定的。
8、問：這段時(shí)間反壟斷案件比較熱門，中國企業(yè)和外國企業(yè)之間的類似反壟斷方面的案件，上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)是否受理？
答：最近上海高院在司法實(shí)踐上做了一個(gè)突破，它可以來認(rèn)定是否構(gòu)成壟斷，這也給了仲裁機(jī)構(gòu)一個(gè)空間。我們考慮更多的是，當(dāng)一個(gè)壟斷和違約侵權(quán)競合的情況下，就合同本身造成的損失，應(yīng)當(dāng)通過仲裁解決，應(yīng)當(dāng)給予仲裁這樣一個(gè)空間。
（市律協(xié)國際貿(mào)易與反傾銷業(yè)務(wù)研究委員會(huì)供稿）
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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