網(wǎng)上投稿
摘要：隨著數(shù)字電商平臺的發(fā)展，“小紅書”、“微博”等平臺相繼出現(xiàn)區(qū)別于傳統(tǒng)硬廣告的軟文廣告。其精妙之處就在于“綿里藏針”、“潤物細無聲”。這種形式滲透性極強且不易讓用戶產(chǎn)生排斥心理，某種程度上比傳統(tǒng)廣告影響力更廣，宣傳效果更好，深受年輕人青睞。博主“探店”、用戶體驗分享都是其表現(xiàn)形式。甚至當你還沒意識到這是一篇廣告，你就已經(jīng)掉進了軟文廣告的陷阱中。本次辦法的出臺，明確規(guī)定了對廣告可識別的具體操作指南，要求廣告主、廣告發(fā)布者在發(fā)布廣告時，必須將“廣告”二字作出顯著標識，為用戶所知，保障用戶知情權和選擇權。本指南的征求意見稿將為如何落實廣告可識別提供了更加明確的指引。筆者將結合多年實務經(jīng)驗，為企業(yè)的廣告宣傳提供有針對性的合規(guī)實務建議。
關鍵詞：廣告；可識別；標注范圍、標注義務、違法責任
一、廣告“可識別”的立法過程及基本現(xiàn)狀
隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，商業(yè)廣告的載體面目一新，取得了變革性發(fā)展。軟文廣告在“抖音”、“小紅書”、“微博”等平臺如雨后春筍，爭相涌現(xiàn)，使消費者不設防備，毫無覺察地陷入商家的營銷圈套。軟文廣告的精妙之處在于“綿里藏針”、“潤物無聲”，潛移默化地使消費者受到廣告影響。這種形式滲透性極強且不易讓用戶產(chǎn)生排斥心理，某種程度上比傳統(tǒng)廣告影響力更廣，接受度更高，宣傳效果更好，深受年輕人青睞。博主“探店”、用戶體驗分享都是其表現(xiàn)形式。當你還沒意識到這是一篇廣告時，你可能已經(jīng)掉進了軟文廣告的陷阱中。
借助互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)廣告的市場份額已經(jīng)趕超了傳統(tǒng)的廣告發(fā)布媒介，況且互聯(lián)網(wǎng)廣告的傳播性更廣，擴散性更強，時效性更短，以至于很多違法廣告即便產(chǎn)生了危害后果，但由于執(zhí)法力度和能力跟不上而往往逃于處罰，加強對其規(guī)制就顯得尤為迫切。
在此背景下，《廣告法》于2021年修訂時就明確對廣告的可識別標注做出了規(guī)定。其中第十四條表明，廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應當顯著標明“廣告”，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解。但是考慮到當時的執(zhí)法重點仍停留在傳統(tǒng)的廣告合規(guī)領域，對廣告“標注”并未作為重點監(jiān)查，筆者檢索各大法律數(shù)據(jù)庫，發(fā)現(xiàn)因“未標注”被處罰的案例屈指可數(shù)。
2023年05月01日生效的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》則對廣告“標注”做了進一步的規(guī)定。對比原先的《暫行辦法》主要有以下區(qū)別：
從修訂中不難看出，各類通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式推銷商品或者服務，并附加購物鏈接等購買方式的廣告方式已經(jīng)引起國家的高度關注，這也正反映了當下社會的普遍關切。
2023年8月28日市場監(jiān)管總局起草了《互聯(lián)網(wǎng)廣告可識別性執(zhí)法指南（公開征求意見稿）》（以下簡稱《指南征求稿》），并向社會公開征求意見，該文件進一步強化了廣告“標注”的監(jiān)管，打通了廣告“識別”監(jiān)管執(zhí)法的“最后一公里”，值得引起廣告經(jīng)營者的重視和注意。
《指南征求稿》更具有實操性，旨在為市場監(jiān)管部門開展互聯(lián)網(wǎng)廣告可識別性監(jiān)管執(zhí)法工作提供指引，供各地市場監(jiān)管部門在工作中參考適用，將成為全市場監(jiān)管部門執(zhí)法的重要依據(jù)?！吨改险髑蟾濉分赋?，互聯(lián)網(wǎng)廣告可識別性，是指利用互聯(lián)網(wǎng)媒介發(fā)布的商業(yè)廣告能夠使消費者辨明其為廣告，與其他非廣告信息相區(qū)別，不致產(chǎn)生誤解?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告不具有可識別性的，互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者應當依法承擔法律責任。廣告主自行發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告的，適用前款規(guī)定。
二、四大顯著特征勾勒出“識別”的基本路徑
（一） 法律責任更加直接，最高可到10萬元
按照指南第十四條規(guī)定，市場監(jiān)管部門對不具備可識別性的互聯(lián)網(wǎng)廣告實施行政處罰的，應當依據(jù)《廣告法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》以及市場監(jiān)管總局《關于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權的指導意見》等法律法規(guī)，結合違法行為的事實、性質、情節(jié)、社會危害程度及當事人主觀過錯等實際情況，合理行使行政處罰裁量權。
根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第二十五條，違反本辦法第八條、第九條的規(guī)定，變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學用途配方食品廣告，或者互聯(lián)網(wǎng)廣告不具有可識別性的，依照《廣告法》第五十九條第三款規(guī)定予以處罰。
《廣告法》第五十九條 第三款：廣告違反本法第十四條規(guī)定，不具有可識別性的，或者違反本法第十九條規(guī)定，變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告的，由市場監(jiān)督管理部門責令改正，對廣告發(fā)布者處十萬元以下的罰款。
值得注意的是，根據(jù)《廣告法》第十四條第二款的規(guī)定，市場監(jiān)管部門在監(jiān)管執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者首次違反互聯(lián)網(wǎng)廣告可識別性規(guī)定，危害后果輕微并且及時改正的，可以依法不予行政處罰。該條賦予了互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者首次違法的處罰豁免權，但考慮到互聯(lián)網(wǎng)廣告所固有的種類多、范圍廣、內容雜、迭代快等諸多特點，很多企業(yè)面臨二次處罰的困境，在剛剛享受完第一次不予處罰后又直接陷入第二次違法處罰。這就對企業(yè)的廣告合規(guī)管理提出了更高的要求。
（二） 認定標準更加明確，可直接援引執(zhí)法使用
通過本指南明確“可識別性”的認定標準，基層執(zhí)法部門可以直接據(jù)引執(zhí)法。根據(jù)指南第二條，互聯(lián)網(wǎng)廣告可識別性，是指利用互聯(lián)網(wǎng)媒介發(fā)布的商業(yè)廣告能夠使消費者辨明其為廣告，與其他非廣告信息相區(qū)別，不致產(chǎn)生誤解。
具體而言，只要符合以下特征，都將被認定為商業(yè)廣告，需要明確標注：
一是商品經(jīng)營者或者服務提供者通過自建網(wǎng)站、網(wǎng)頁、公眾號、互聯(lián)網(wǎng)應用程序等自行發(fā)布廣告的；
二是商品經(jīng)營者或者服務提供者通過第三方互聯(lián)網(wǎng)媒介中擁有合法使用權的的網(wǎng)絡空間自行發(fā)布商業(yè)廣告，并且通過顯著標明身份等方式，可以識別其為商品經(jīng)營者或者服務提供者的。
三是新聞報道中含有商品經(jīng)營者或者服務提供者的詳細地址、電話號碼、電子信箱、網(wǎng)址、二維碼、商品條形碼、互聯(lián)網(wǎng)即時通訊工具等信息的，應當認定為以新聞報道形式變相發(fā)布廣告。禁止以新聞報道形式變相發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告。
同時為了方便企業(yè)標注，指南也做了框架性規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者設置專門的廣告區(qū)域，并以顯著標明等方式明確告知區(qū)域內商業(yè)信息均為廣告的，該區(qū)域內廣告無需逐條標明“廣告”。
商業(yè)網(wǎng)站、網(wǎng)頁、公眾號、互聯(lián)網(wǎng)應用程序明確告知用戶該網(wǎng)站、網(wǎng)頁、公眾號或者互聯(lián)網(wǎng)應用程序內的商業(yè)信息均為廣告的，參照前款執(zhí)行。
（三） 標注要求更加嚴格，強化各類標注義務
一是互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者采用文字標注方式的，應當顯著標明“廣告”，不得使用“贊助”“推廣”“推薦”“AD”等替代。
二是通過音頻形式發(fā)布的互聯(lián)網(wǎng)廣告，應當通過清晰的語音明確提示其為“廣告”，不得使用“贊助”“推廣”“推薦”“AD”等替代。
三是對于競價排名的商品或者服務，互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者應當顯著標明“廣告”。
四是除法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者變相發(fā)布廣告的情形外，通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式推銷商品或者服務，并附加購物鏈接等購買方式發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告的，廣告發(fā)布者應當顯著標明“廣告”。
五是在新聞資訊、互聯(lián)網(wǎng)視聽內容等互聯(lián)網(wǎng)信息內容流中發(fā)布的信息流廣告應當顯著標明“廣告”。
（四） 熱點監(jiān)管更加精準，監(jiān)管體系更加立體
根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心發(fā)布的《中國網(wǎng)絡視聽發(fā)展研究報告（2023）》顯示，截止2022年12月我國網(wǎng)絡直播用戶規(guī)模達到了7.51億，成為網(wǎng)絡視聽第二大應用。我國現(xiàn)存直播相關企業(yè)139.82萬家。近10年來，直播相關企業(yè)注冊量不斷攀高。2022年新增直播相關企業(yè)32.59萬家；截止到2023年6月30日，新增直播相關企業(yè)28.35萬家。因此，對直播行業(yè)的廣告監(jiān)管也是迫在眉睫。
對直播營銷構成廣告的，如果具有以下情節(jié)的，企業(yè)必須進行標注：
一是直播間運營者或者直播營銷人員在直播營銷活動中始終顯著標明其為直播營銷商品經(jīng)營者或者服務提供者的；
二是直播間運營者在直播頁面或者其他位置顯著標明或者提示直播內容為廣告的；
三是在直播過程中對廣告時段的起止點作出明確說明或者顯著提示的。
為了實現(xiàn)監(jiān)管體系更加立體和規(guī)范，在監(jiān)管體制上，更加聚焦社會治理。行業(yè)協(xié)會、互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者等可以依據(jù)法律法規(guī)以及指南征求稿，制定行業(yè)規(guī)范、自律公約、團體標準或者企業(yè)標準等，完善互聯(lián)網(wǎng)廣告可識別性相關標準和規(guī)范。
三、 指南出具后的執(zhí)法趨勢
（一） 互聯(lián)網(wǎng)廣告將成為重要的執(zhí)法領域，一波執(zhí)法浪潮在即
2023年中關村互動營銷實驗室聯(lián)合普華永道、秒針營銷科學院、北京師范大學新聞傳播學院共同發(fā)布《2022中國互聯(lián)網(wǎng)廣告數(shù)據(jù)報告》。該報告顯示，2022年全年中國互聯(lián)網(wǎng)廣告收入為5,088億元人民幣，2022年中國互聯(lián)網(wǎng)營銷市場規(guī)模預計約為6,150億元人民幣，廣告與營銷市場規(guī)模合計約為11,238億元。
因互聯(lián)網(wǎng)廣告形式多樣，具有覆蓋面廣、信息量大、精準投放等特點，在廣告發(fā)布渠道占比較大，從圖二中可以看出，通過互聯(lián)網(wǎng)渠道發(fā)布的違法廣告占所有違法廣告的近90%，廣告違規(guī)現(xiàn)象也更加普遍。在市場監(jiān)管總局集中曝光的一批涉導向違法廣告典型案例中，其中九成案件都是通過互聯(lián)網(wǎng)廣告的形式發(fā)布的。
面對海量互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管，不僅對監(jiān)管部門提出了挑戰(zhàn)，也對整個廣告行業(yè)提出了更高的合規(guī)挑戰(zhàn)和整改難度。
一是存量廣告的清理活動。當前只要是可被消費者檢索到的涉及廣告內容，都需要被“標識”?！吨改险髑蟾濉凡]有規(guī)定溯及力問題，這就直接導致現(xiàn)存所有未被標識的廣告都需要被標注廣告字樣，給企業(yè)造成了極大的整改難度和負擔。
二是新增廣告的合規(guī)工作。當前需“標注”的大量廣告內容，尤其是直播類廣告的量級龐大，內容日新月異。在這種情況下，企業(yè)如果沒有做好廣告合規(guī)的系統(tǒng)治理工作，無疑將面臨更嚴峻的執(zhí)法挑戰(zhàn)。
（二）廣告標注和檔案保存，企業(yè)廣告合規(guī)需要專業(yè)化系統(tǒng)化
《指南征求稿》旨在為市場監(jiān)管部門開展互聯(lián)網(wǎng)廣告可識別性監(jiān)管執(zhí)法工作提供指引，雖名義上為參考文件但具有很強的執(zhí)行力。當前大量宣傳內容被納入廣告范疇，就必須接受廣告管理的各項規(guī)制，而就目前的廣告合規(guī)而言，已經(jīng)形成了法律和管理的閉環(huán)。尤其是廣告檔案保存義務的增加，讓違法廣告無處遁形。
《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》新增廣告主自行發(fā)布廣告檔案的保存義務，細化廣告發(fā)布者、經(jīng)營者、廣告主信息備案制度。廣告主自行發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告的，應當建立相應檔案并妥善保管三年；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應當按照下列規(guī)定，建立、健全和實施互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務的承接登記、審核、檔案管理制度，查驗并登記廣告主的真實身份、地址和有效聯(lián)系方式等信息，建立廣告檔案并定期查驗更新，記錄、保存廣告活動的有關電子數(shù)據(jù)；相關檔案保存時間自廣告發(fā)布行為終了之日起不少于三年。
無論是廣告標注和檔案保存，都給企業(yè)廣告合規(guī)帶來巨大挑戰(zhàn)，對廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者而言，如果管理不善或者沒有系統(tǒng)管理，很容易因此遭受行政處罰。
（三）自媒體廣告及自媒體人將被進一步規(guī)范，真實體驗與廣告宣傳將更加涇渭分明
廣告標識的立法本意就是要求將真實體驗與宣傳進行區(qū)別對待，并做到有效傳遞。如果沒有商業(yè)利益驅動，以客觀公正的消費者視角提供使用經(jīng)驗、用戶評價以及購買體驗，更加符合消費者的利益訴求，也更具有可參考性，部分商家借助博主“探店”、“種草”、用戶體驗分享等方式來進行產(chǎn)品推銷已經(jīng)不再是“無人管轄”的狀態(tài)，這種通過潛移默化的方式讓消費者接受產(chǎn)品或品牌的信息，誤導消費者的時代將落下帷幕。
有基于此，針對目前大量的自媒體制作者和從業(yè)者需要進一步強化廣告合規(guī)培訓，否則更加容易被行政處罰，或者落入廣告代言人的范疇，直接影響其未來的商業(yè)價值。
（四）完善的廣告投訴舉報機制，廣告合規(guī)避免使用鴕鳥戰(zhàn)術
任何單位或者個人無論與廣告及其背后宣傳的產(chǎn)品有利害關系，都可以進行投訴舉報，加之隨著廣告互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管模式的建立，企業(yè)要廣告合規(guī)就不能再使用鴕鳥戰(zhàn)術了。
根據(jù)《廣告法》第五十三條規(guī)定，任何單位或者個人有權向市場監(jiān)督管理部門和有關部門投訴、舉報違反本法的行為。市場監(jiān)督管理部門和有關部門應當向社會公開受理投訴、舉報的電話、信箱或者電子郵件地址，接到投訴、舉報的部門應當自收到投訴之日起七個工作日內，予以處理并告知投訴、舉報人。市場監(jiān)督管理部門和有關部門不依法履行職責的，任何單位或者個人有權向其上級機關或者監(jiān)察機關舉報。接到舉報的機關應當依法作出處理，并將處理結果及時告知舉報人。根據(jù)第七十二條規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門對在履行廣告監(jiān)測職責中發(fā)現(xiàn)的違法廣告行為或者對經(jīng)投訴、舉報的違法廣告行為，不依法予以查處的，對負有責任的主管人員和直接責任人員，依法給予處分。市場監(jiān)督管理部門和負責廣告管理相關工作的有關部門的工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，依法給予處分。有前兩款行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
（五）納入廣告的種類日益繁多，廣告合規(guī)更加強化事中管理的精細化和數(shù)據(jù)化
隨著“識別”廣告的深入標注，被納入廣告范疇的各類宣傳會更加多樣化、復雜化。隨著監(jiān)管數(shù)字化以及個人信息的保護，越來越多的人可以自由選擇屏蔽廣告。非傳統(tǒng)形式的廣告可以繞過這些屏蔽工具，使廣告信息更易傳達。當平臺信息內容中蘊含商業(yè)廣告行為，又使消費者無法辨明和區(qū)別，以致消費者產(chǎn)生誤解、錯誤購買產(chǎn)品服務，或者浪費了時間，企業(yè)/平臺可能承擔以下不利后果：一是侵害消費者的知情權和選擇權；二是影響消費者對互聯(lián)網(wǎng)平臺信息內容的信任感，使得消費者在處理其他信息時采取更為警惕態(tài)度；三是直接或間接損害商家和平臺自身的商業(yè)信譽和企業(yè)形象；四是影響商家之間公平競爭秩序。
依靠人工手段進行廣告審核，不僅需要花費高昂雇傭成本和時間成本，而且人工審核高度依賴審核人的法律專業(yè)性和工作效率。市面上已經(jīng)存在不少成熟的數(shù)字化廣告審核工具，可以大大提升廣告審核效率，節(jié)約企業(yè)合規(guī)成本。要強化廣告合規(guī)的數(shù)字化應用，對文字、圖片、視頻、文檔等任意形式的廣告進行系統(tǒng)化合規(guī)管理，建立自身廣告合規(guī)的素材庫和案例庫，實現(xiàn)全流程數(shù)字化管理。
（六）企業(yè)應與專業(yè)人士合作，建立完善的廣告案件處理預案及機制
廣告審核需要極強的法律專業(yè)性。對審核人的審核經(jīng)驗、敏感度都有較高要求。因此專業(yè)的事就需要交給專業(yè)的人來做。新監(jiān)管形式下，監(jiān)管手段存在較大創(chuàng)新。依賴于大數(shù)據(jù)、人工智能的發(fā)展，國家對互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管呈現(xiàn)“互聯(lián)網(wǎng)+”趨勢，即依靠系統(tǒng)自動化抓取廣告詞，自動監(jiān)測，對敏感詞違規(guī)詞進行屏蔽與稽查。對于互聯(lián)網(wǎng)廣告的執(zhí)法稽查重災區(qū)，企業(yè)應當充分關注。許多企業(yè)在事發(fā)之后由于缺乏專業(yè)指導，明明自身存在一定免罰、減罰事實，卻沒有有效利用，有時甚至會錯過有效的申辯時限，從而被行政處罰，給企業(yè)信用記錄帶來污點。專業(yè)的合規(guī)隊伍可以最大限度做好實現(xiàn)風險防范，也可以在面臨執(zhí)法檢查時，提供全面、及時和系統(tǒng)的合規(guī)服務，為企業(yè)保駕護航。
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