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一、 案例概要
上海某汽車銷售服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“A公司”）是某汽車銷售有限公司的授權(quán)經(jīng)銷商，主要從事JEEP、道奇等汽車品牌的銷售。2015年11月，A公司為配合“JEEP自由光”車型的上市銷售，通過某廣告有限公司制作了“JEEP自由光”與“上海大眾-途觀”及“上汽通用-昂科威”進(jìn)行比較的地貼廣告和背景展板廣告。
A公司在地貼廣告中為突出“JEEP自由光”的車輛性能，將“JEEP自由光”與其競(jìng)爭(zhēng)車型“上海大眾-途觀”及“上汽通用-昂科威”在動(dòng)力總成、底盤、巡航等方面進(jìn)行比較，自稱“JEEP自由光”的技術(shù)更加先進(jìn)、駕乘感受更為舒適，并使用“顛掉屁股”、“頭暈反胃”等詞語對(duì)“上海大眾-途觀”及“上汽通用-昂科威”進(jìn)行貶低。在背景展板廣告中，A公司更是直接將“上海大眾-途觀”及“上汽通用-昂科威”稱作“業(yè)余SUV”。
上海市浦東新區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局調(diào)查后認(rèn)為，A公司發(fā)布的該則比較廣告含有對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的貶低，屬于違反《廣告法》第十三條“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或服務(wù)”之規(guī)定的違法行為。最終，上海市浦東新區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局根據(jù)《廣告法》相關(guān)規(guī)定，責(zé)令停止發(fā)布該廣告，并處以罰款人民幣10萬元整。
作者點(diǎn)評(píng)：
比較廣告也稱對(duì)比廣告、競(jìng)爭(zhēng)廣告。與一般的商業(yè)廣告相比，比較廣告可以通過參照、對(duì)比、權(quán)衡、競(jìng)爭(zhēng)等技巧，彰顯自身商品或服務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，具有更直觀的宣傳效果。因此，在眾多的廣告形式中，比較廣告倍受青睞。
作為消費(fèi)者購(gòu)買商品也常說要“貨比三家”，但對(duì)于廠商來說，有時(shí)“沒有比較就沒有傷害”，發(fā)布比較廣告時(shí)需要萬分小心，一有不慎可能就會(huì)“踩雷”，本案中被處罰的比較廣告即是一例。
二、比較廣告的違法風(fēng)險(xiǎn)
我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《廣告法》等法律法規(guī)中對(duì)比較廣告采取原則允許、例外禁止的制度，即除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告外，現(xiàn)行法律并未禁止比較廣告在商事活動(dòng)中的運(yùn)用。
《廣告法》第十三條規(guī)定，廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)，這是比較廣告易觸碰的違法風(fēng)險(xiǎn)之一。關(guān)于“貶低”一詞的定義，2015年8月法律出版社出版，時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)法工委副主任郎勝主編的《中華人民共和國(guó)廣告法釋義》，就新廣告法第十三條所作釋義中就稱“在廣告中，捏造、散布虛偽事實(shí)或?qū)φ鎸?shí)情況進(jìn)行歪曲，從而對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商品或者服務(wù)進(jìn)行詆毀、貶低，不但是一種不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)手段，而且會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者，損害消費(fèi)者合法權(quán)益。因此，廣告法對(duì)此予以明確禁止。”該書中，對(duì)廣告中“貶低”行為的客觀表現(xiàn)，也列舉了三種主要表現(xiàn)形式：
偽造比較結(jié)果，或者選擇不具有可比性的點(diǎn)，宣傳競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商品或者服務(wù)不如自己；
設(shè)定不合理的比較條件，宣傳不客觀、不全面、對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手不利的比較結(jié)果；
未在廣告中作比較，純粹貶低競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商品或者服務(wù)；通過打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，間接提升自己的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。
一般而言，監(jiān)管部門在判斷比較廣告是否違法時(shí)，主要從廣告內(nèi)容是否真實(shí)、目的是否正當(dāng)以及結(jié)果是否具有誤導(dǎo)性三個(gè)方面進(jìn)行綜合考慮。實(shí)踐中，由于時(shí)長(zhǎng)、表現(xiàn)手法等限制，對(duì)企業(yè)而言，想在廣告中做全面、細(xì)致的比較，是相當(dāng)困難的，加之廣告主對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的產(chǎn)品或服務(wù)也不可能像自家之物一樣了解，廣告主拿自己的產(chǎn)品或服務(wù)與競(jìng)品進(jìn)行比較時(shí)，極容易落得一個(gè)比較不客觀、不全面的結(jié)果。
《廣告法》第二十八條規(guī)定，廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告。如果在比較廣告中沒有引用合理且明確的科學(xué)依據(jù)、或使用了片面的有誤導(dǎo)性的信息、或者干脆使用偽造的數(shù)據(jù)或結(jié)果，即使沒有明確指明競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，也可能被認(rèn)定為虛假?gòu)V告而被處罰，這是比較廣告另一個(gè)更為突出的風(fēng)險(xiǎn)。
此外，廣告主在發(fā)布比較廣告時(shí)，還需要特別注意廣告中的用詞，以免因用詞不當(dāng)而構(gòu)成商業(yè)詆毀或因此觸犯禁止“絕對(duì)化用語”的強(qiáng)制性規(guī)定。
三、比較廣告的法律責(zé)任
《廣告法》第五十五條規(guī)定，違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告的，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)?！稄V告法》第五十九條規(guī)定，違反本法第十三條規(guī)定，廣告貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)的，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對(duì)廣告主處十萬元以下的罰款。
除上述行政處罰外，廣告主因發(fā)布違法的比較廣告，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手造成損害的，還可能因此被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手起訴，被判令承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。如果因偽造比較數(shù)據(jù)或結(jié)果等行為，而使比較廣告構(gòu)成對(duì)消費(fèi)者的欺詐的，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條的規(guī)定，廣告主還可能因此需承擔(dān)“退一賠三”的責(zé)任。
四、如何降低比較廣告的風(fēng)險(xiǎn)
比較廣告雖然危險(xiǎn)，但有時(shí)出于宣傳推廣的需求，不得不采用該種廣告形式時(shí)，可以考慮通過以下措施盡量降低相關(guān)的違法風(fēng)險(xiǎn)。
1. 進(jìn)行自我比較。即廣告主所經(jīng)營(yíng)的商品中新款與舊款、高配與低配間的比較，此種比較形式不對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手及其商品或服務(wù)做任何評(píng)價(jià)，只要保證廣告內(nèi)容真實(shí)合法，則不會(huì)觸碰違法廣告的雷區(qū)。
2. 保證比較過程、內(nèi)容及結(jié)果的真實(shí)性、客觀性，并保留相關(guān)的書面證據(jù)，以免被認(rèn)定為片面、不客觀或引人誤解的比較廣告。
3. 對(duì)于比較的對(duì)象，不應(yīng)“指名道姓”，需通過技術(shù)性的表述，避免被認(rèn)為指向某特定品牌或者除廣告品以外的特定行業(yè)或者特定類型的其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。
五、結(jié) 語
比較廣告本身雖然并不必然違法，但也不可否認(rèn)，除自我比較外，比較廣告實(shí)際并沒有安全牌可言，需要慎重對(duì)待。
總而言之，企業(yè)發(fā)布比較廣告應(yīng)遵循合法、客觀真實(shí)、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則及商業(yè)道德，同時(shí)符合比較內(nèi)容可求證、比較方法和對(duì)象適當(dāng)、比較用語規(guī)范準(zhǔn)確、比較結(jié)果全面的具體要求，尊重競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的合法權(quán)益，不詆毀他人的商業(yè)信譽(yù)和商品信譽(yù)，不傳遞虛假或片面的信息，不使人產(chǎn)生歧義和誤解，方能使比較廣告合法合規(guī)。
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