網(wǎng)上投稿
2012年12月17日下午，上海律協(xié)國(guó)資國(guó)企業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主辦的“公司工商登記審查標(biāo)準(zhǔn)研討會(huì)”在律協(xié)報(bào)告廳召開(kāi)，來(lái)自上海市工商局靜安分局、上海市國(guó)資委、上海市高院以及上海律協(xié)等單位的120余名專(zhuān)家、代表參與了此次研討會(huì)。
研討會(huì)旨在針對(duì)與公司法密切相關(guān)的公司工商登記審查內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)、限度問(wèn)題交流各自的觀點(diǎn)和看法，并針對(duì)實(shí)踐中存在的各種爭(zhēng)議進(jìn)行探討研究，以尋求形成針對(duì)不同類(lèi)型的公司工商登記行為所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)及內(nèi)容的統(tǒng)一意見(jiàn)。
演講嘉賓
上海市國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)產(chǎn)權(quán)管理處副處長(zhǎng) 曹慶偉
上海市工商行政管理局靜安分局副局長(zhǎng) 李孝猛
上海市高級(jí)人民法院行政庭審判長(zhǎng) 婁正濤
上海市律師協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng) 管建軍
上海市律師協(xié)會(huì)國(guó)資國(guó)企業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任 洪 亮
主持人
上海市律師協(xié)會(huì)國(guó)資國(guó)企業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任 宋海佳
召開(kāi)背景
上海律協(xié)國(guó)資國(guó)企業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任、上海宋海佳律師事務(wù)所合伙人宋海佳律師作為主持人，首先對(duì)于研討會(huì)召開(kāi)背景進(jìn)行簡(jiǎn)單介紹，并對(duì)公司登記審查標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題提出看法，同時(shí)引出此次會(huì)議的諸多議題。
宋海佳律師認(rèn)為無(wú)論是公司設(shè)立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓還是資產(chǎn)重組，此類(lèi)業(yè)務(wù)最終形成的法律文本，包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、公司章程等，都需經(jīng)工商行政管理部門(mén)審查、認(rèn)可之后，才能完成最終的設(shè)立、變更登記。然而，實(shí)踐中針對(duì)工商行政管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)采用何種審查標(biāo)準(zhǔn)、具體審查哪些范圍等問(wèn)題還存在一定的爭(zhēng)議，許多企業(yè)為了避免與產(chǎn)生分歧，均采用了工商部門(mén)提供的范本進(jìn)行登記，由此也造成了如企業(yè)章程千篇一律的情況產(chǎn)生，這一情況在國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中尤為突出。此外，工商登記審查標(biāo)準(zhǔn)模糊這一實(shí)踐中存在的問(wèn)題還會(huì)導(dǎo)致其他負(fù)面影響，如增加企業(yè)進(jìn)行工商登記過(guò)程中所付出的成本，增加工商部門(mén)的行政成本，影響律師出具專(zhuān)業(yè)法律文件的效力，還可能增加股東糾紛產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。這一系列矛盾便是此次研討會(huì)召開(kāi)的初衷，因此，希望與會(huì)所有專(zhuān)家學(xué)者能分享經(jīng)驗(yàn)、提出問(wèn)題、各抒己見(jiàn)。
一、公司登記審查面臨的法律困境與解決
上海律協(xié)副會(huì)長(zhǎng)管建軍在致辭中提到，公司是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中最基本的經(jīng)濟(jì)細(xì)胞和最活躍的市場(chǎng)主體，對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及進(jìn)步有著舉足輕重的作用。而作為承擔(dān)了公共管理與服務(wù)的政府在為公司創(chuàng)造良好的環(huán)境的同時(shí)，還需要對(duì)公司進(jìn)行適度的行政管理。其中，公司登記審查制度就是重要方式之一。一家公司從“出生”、“成長(zhǎng)”到“消亡”的過(guò)程都需要經(jīng)過(guò)工商行政管理部門(mén)的“見(jiàn)證”、“確認(rèn)”。故而，公司登記審查制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)作是否科學(xué)、合理與公司有著密不可分的聯(lián)系。
然而，由于工商與司法審判標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)位等原因，實(shí)踐中工商行政管理部門(mén)通常會(huì)對(duì)于申請(qǐng)材料的內(nèi)容有高于形式上的要求，但這種要求在無(wú)形中降低了效率，增加了公司進(jìn)行各類(lèi)登記的成本，故而在實(shí)踐中產(chǎn)生了不少?zèng)_突。因此，在目前法律框架下，研究協(xié)調(diào)各方對(duì)于公司登記審查標(biāo)準(zhǔn)理解不一的問(wèn)題對(duì)于解決實(shí)踐問(wèn)題具有非常大的作用，希望通過(guò)此次各方專(zhuān)家的意見(jiàn)交流能對(duì)今后處理相關(guān)事宜有一定的啟發(fā)。
（一）公司工商登記審查的法律困境
第一位主題發(fā)言嘉賓宋海佳律師事務(wù)所的張莉以“公司登記審查面臨的法律困境與解決”為題進(jìn)行主題演講，就公司工商登記審查事宜分享了其執(zhí)業(yè)過(guò)程中所遇到的一些案例，并闡述了自己的觀點(diǎn)。
1、公司工商登記審查中存在的問(wèn)題
問(wèn)題：對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記，工商局應(yīng)采用形式審查還是實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)？具體應(yīng)對(duì)哪些材料進(jìn)行審查？若需實(shí)質(zhì)審查，材料提供至何種程度才需到位？若雖經(jīng)實(shí)質(zhì)審查，經(jīng)民事判決相關(guān)變更仍被撤銷(xiāo)，是否造成了司法資源與行政資源的雙重浪費(fèi)？
案例1：大小股東奪權(quán)，法定代表人變不變
一家公司有兩個(gè)自然人股東，大股東占有公司60%的股權(quán)，小股東占有40%的股權(quán)，小股東是公司的法定代表人和執(zhí)行董事，同時(shí)實(shí)際控制有公司的公章。公司成立不久之后，雙方在公司經(jīng)營(yíng)理念出現(xiàn)不和，于是大股東就想要更換法定代表人和執(zhí)行董事，從而控制公司。
大股東在竊取了公司公章，單方面作出了股東會(huì)決議后赴工商行政管理部門(mén)辦理法定代表人的變更。工商行政管理部門(mén)明確拒絕了大股東的申請(qǐng)，理由是這份股東會(huì)決議沒(méi)有小股東的簽字，工商部門(mén)無(wú)法確定股東會(huì)的通知、召集、召開(kāi)程序是否符合法律的規(guī)定。
于是大股東便著手重新召開(kāi)了一次股東會(huì)，并針對(duì)股東會(huì)的通知、召開(kāi)做出了4份公證，其中2份為郵寄公證，證明其向小股東的辦公地址及住址分別寄出了股東會(huì)會(huì)議召開(kāi)通知；1份是電話公證，證明其電話通知了小股東股東會(huì)會(huì)議召開(kāi)的時(shí)間地點(diǎn)；最后1份是股東會(huì)召開(kāi)公證，對(duì)股東會(huì)會(huì)議的召開(kāi)進(jìn)行了全程錄像，以證明會(huì)議召開(kāi)的事實(shí)。在完成了公證程序后，大股東再次來(lái)到了工商局申請(qǐng)辦理法定代表人變更。
在大股東第二次辦理工商變更的同時(shí)，小股東得知的相關(guān)情況，其當(dāng)然不同意變更，于是想工商部門(mén)發(fā)送了一份函件，表明：第一，公司從未作出過(guò)變更法定代表人的決議；第二，公司公章被竊，現(xiàn)已啟用新公章，原公章失去法律效力；第三，其從未參加過(guò)變更法定代表人的股東會(huì)?；谠撊c(diǎn)理由，工商部門(mén)應(yīng)拒絕受理大股東的變更申請(qǐng)。
最終，工商部門(mén)的回復(fù)意見(jiàn)為：大股東提交的申請(qǐng)材料齊全，符合法定要求，準(zhǔn)予變更。若雙方針對(duì)決議效力存有爭(zhēng)議，應(yīng)通過(guò)民事途徑解決。
雖然工商部門(mén)最終準(zhǔn)予了變更，但該案例仍不禁引發(fā)我們思考：該公司兩位股東一方為大股東，持有公司原公章，并作出決議，一方作為現(xiàn)法定代表人、執(zhí)行董事、主張?jiān)伦鲝U，且股東會(huì)召開(kāi)程序存在瑕疵。在這種情況下，工商局是否仍應(yīng)形式審查的標(biāo)準(zhǔn)作出準(zhǔn)予變更的決定？在利害關(guān)系人提出異議后，工商局是否應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)審慎審查程序？
問(wèn)題：工商部門(mén)對(duì)于國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的處理有什么特殊規(guī)定？是否只要轉(zhuǎn)讓方系法人，都需要提供不含國(guó)有成分的證明？對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)ど滩块T(mén)采用的審查標(biāo)準(zhǔn)是怎樣的？
案例2：股權(quán)變更，跑遍半個(gè)中國(guó)
這家公司也擁有兩個(gè)股東，一個(gè)法人股東，一個(gè)自然人股東。公司經(jīng)營(yíng)了一段時(shí)間后，法人股東想要將部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給自然人股東，雙方根據(jù)法律規(guī)定備齊所有轉(zhuǎn)讓材料后來(lái)到了工商部門(mén)辦理變更。
工商部門(mén)為對(duì)國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行審核，要求法人股東提供其股東的蓋章身份證明信息，如果股東還是法人，還需要向上繼續(xù)提供其股東信息，直至自然人為止。若審查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)該公司股東中含有國(guó)有成分，就不能直接辦理股權(quán)變更，需要評(píng)估及進(jìn)場(chǎng)交易。
由于相關(guān)法律并無(wú)相關(guān)規(guī)定，且該法人股東上級(jí)公司遍及北京、上海、重慶、成都、武漢及廣州，若依據(jù)工商部門(mén)意見(jiàn)提供材料，需要跑遍半個(gè)中國(guó)。且如果真出現(xiàn)了“國(guó)有遠(yuǎn)房親戚”，也不意味著必然需要進(jìn)場(chǎng)交易。于是，該公司與工商部門(mén)進(jìn)行了多次溝通。無(wú)奈工商行政管理部門(mén)始終堅(jiān)持需要提供股東信息材料。最終，公司花了將近半年調(diào)查全了股東信息，備齊了材料，才把變更辦下來(lái)。
該案例也引出了相關(guān)問(wèn)題：工商部門(mén)對(duì)于國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的處理有什么特殊規(guī)定？審查標(biāo)準(zhǔn)是怎樣的？相關(guān)處理是否有法律依據(jù)？
上述2個(gè)案例僅反映公司工商登記審查中的很小一部分問(wèn)題，除此之外，實(shí)踐中公司及辦案律師還存有其他許多困惑，如公司設(shè)立時(shí)，在符合法律規(guī)定的前提下，公司章程是否可以不拘泥與工商部門(mén)提供范本的形式及內(nèi)容？公司設(shè)立審查中，自然人股東是否需要到場(chǎng)？法人股東是否必須提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照正本原件？股權(quán)轉(zhuǎn)讓工商變更審查中，自然人股東是否必須全部到場(chǎng)？若股東因出國(guó)原因無(wú)法到場(chǎng)，工商部門(mén)是否可接受律師見(jiàn)證或公證？
2、公司工商登記審查問(wèn)題存在的原因
目前絕大多數(shù)工商登記審查糾紛出現(xiàn)的原因，其核心問(wèn)題便是：審查標(biāo)準(zhǔn)模糊。再深入分析標(biāo)準(zhǔn)模糊的原因，主要有如下三點(diǎn)：
（1）法律規(guī)定不明
《行政許可法》第34條第3項(xiàng)：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料進(jìn)行審查。申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式，行政機(jī)關(guān)能夠當(dāng)場(chǎng)作出決定的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)作出書(shū)面的行政許可決定?！薄案鶕?jù)法定條件和程序，需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查?！?/span>
也就是說(shuō)，對(duì)于行政許可事項(xiàng)，原則上采用的是形式審查的標(biāo)準(zhǔn)，若需要對(duì)材料內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)則需采用實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行核實(shí)。
《公司登記管理?xiàng)l例》對(duì)于公司設(shè)立登記、變更登記、注銷(xiāo)登記等程序做出了規(guī)定，該條例就審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定與《行政許可法》一致。
雖然基于上述法條可以看出，我國(guó)就公司登記審查，主要采取的是形式為主、實(shí)質(zhì)為輔的標(biāo)準(zhǔn)，但是對(duì)于兩者之間的界限約定不明。由此也導(dǎo)致了實(shí)踐中存在的種種問(wèn)題，包括哪些事項(xiàng)應(yīng)該進(jìn)行形式審查，哪些事項(xiàng)應(yīng)該進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查？形式審、實(shí)質(zhì)審應(yīng)該審查的內(nèi)容有哪些？應(yīng)該審查到什么程度呢？什么時(shí)候是其認(rèn)為有需要的時(shí)候呢？這就是實(shí)踐中產(chǎn)生混亂的原因。
（2）審查人員專(zhuān)業(yè)水平不一
法律規(guī)定不明從一定程度是造成了實(shí)踐中公司審查標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用混亂，然而，對(duì)于一些法律已有明確規(guī)定的事項(xiàng)。由于工商部門(mén)具體審查人員不同，常常對(duì)于公司登記事項(xiàng)所需材料有著不同的理解，甚至要求提供一些法律規(guī)定之外的材料，從而讓辦事人員屢屢感到無(wú)從下手，摸不到頭腦。
如同樣辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記，浦東工商局的要求可能到了靜安工商局就不能適用，所需的材料會(huì)有所差異。甚至，同一工商局的不同窗口人員的標(biāo)準(zhǔn)也存在不同，被這位窗口人員退回的材料，或許換個(gè)窗口便能被受理。
針對(duì)公司章程，目前工商部門(mén)所持觀點(diǎn)基本是必須采用工商機(jī)關(guān)提供的范本，如有少許差異即會(huì)被退回。這一情況造成了律師根據(jù)公司需求所起草的公司章程基本無(wú)法得到工商部門(mén)的認(rèn)可。從一點(diǎn)程度上縮小了公司意思自治的范圍，也同時(shí)間接增加了股東糾紛產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的可能。
（3）司法審判標(biāo)準(zhǔn)不同
除法律規(guī)定不明、審查人員專(zhuān)業(yè)水平不一的原因之外，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中針對(duì)公司登記審查行政訴訟裁判觀點(diǎn)的差異也間接導(dǎo)致了工商行政管理部門(mén)在審查中過(guò)于謹(jǐn)慎，從而增加公司登記的成本。
3、解決工商登記審查標(biāo)準(zhǔn)模糊問(wèn)題的思考
從上述三點(diǎn)原因出發(fā)，若要緩解目前公司工商登記審查存在的矛盾，減少公司及工商部門(mén)雙方的管理、行政成本，在現(xiàn)有法律框架下，建議可采取如下措施：
第一，在形式為主、實(shí)質(zhì)為輔的審查標(biāo)準(zhǔn)前提下，明確形式審查與實(shí)質(zhì)審查的界限。
第二，工商行政管理部門(mén)應(yīng)在內(nèi)部形成統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)注意與外部進(jìn)行協(xié)調(diào)。
第三，司法審判部門(mén)針對(duì)類(lèi)似案件明確審判意見(jiàn)，并可適時(shí)推出相關(guān)案例指導(dǎo)以供參考。
（二）嘉賓點(diǎn)評(píng)與建議
針對(duì)張莉律師所做的主題演講與經(jīng)驗(yàn)分享，上海律協(xié)國(guó)資國(guó)企業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任洪亮律師進(jìn)行了點(diǎn)評(píng)，分享了自身經(jīng)歷的相關(guān)案例及實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。
1、案例分享
案例1：股權(quán)轉(zhuǎn)讓審查價(jià)格是否合理
某公司擬通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式取得某房地產(chǎn)公司擁有的地產(chǎn)項(xiàng)目，雙方就股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)條款談妥后簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并赴工商機(jī)關(guān)辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。工商部門(mén)在審查材料的過(guò)程中對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格提出了異議，要求當(dāng)事人提供其股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格系合理價(jià)格的材料，同時(shí)將相關(guān)情況向稅務(wù)部門(mén)進(jìn)行了反映。
雖然最終，該公司提供了相應(yīng)的評(píng)估材料，但辦案律師對(duì)此也產(chǎn)生了疑惑：若基于形式審查的原則，審查股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格是否合理，是否屬于形式審查的范圍？工商部門(mén)的行為是否超越其職責(zé)范圍？若工商部門(mén)認(rèn)為對(duì)于該價(jià)格需進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，那么股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格合理與否是否系實(shí)質(zhì)審查的范圍？這些問(wèn)題都對(duì)辦案人員產(chǎn)生了一定的困擾，因?yàn)槿魞H基于現(xiàn)有法律及工商部門(mén)公布的文件要求，并未賦予工商部門(mén)審查轉(zhuǎn)讓價(jià)格是否合理的權(quán)限。
案例2：違反優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)撤銷(xiāo)工商登記
某中外合資企業(yè)3股東，分別為民營(yíng)、外方及國(guó)有企業(yè)。在公司經(jīng)營(yíng)的過(guò)程中，國(guó)有企業(yè)要求轉(zhuǎn)讓其股權(quán)。另2方股東簽署了放棄優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)承諾書(shū)，相關(guān)股權(quán)也完成了聯(lián)交所的招拍掛程序。在最終辦理工商變更登記的過(guò)程中，外方股東及民營(yíng)股東突然向工商部門(mén)提出了異議，認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議程序存在瑕疵，請(qǐng)求工商部門(mén)不予受理。原來(lái)，代表外方股東簽訂放棄優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)承諾書(shū)的代理人并未取得委托授權(quán)，系無(wú)權(quán)代理，因此，該承諾書(shū)應(yīng)當(dāng)無(wú)效，而根據(jù)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第10條規(guī)定，“中外合作者的一方轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)的，必須經(jīng)他方同意，并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！痹摋l系效力性強(qiáng)制性規(guī)定，此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓違反了這一規(guī)定。最終，工商機(jī)關(guān)未予辦理該股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記。
工商機(jī)關(guān)這一處理是否系采用實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)？實(shí)踐中，若利害關(guān)系人對(duì)登記事項(xiàng)提出異議，工商部門(mén)是否必然會(huì)做出不予變更的決定？工商部門(mén)如何履行相關(guān)實(shí)質(zhì)審查義務(wù)？這是該案例給我們帶來(lái)的疑問(wèn)。
案例3：股東代簽無(wú)效，股權(quán)轉(zhuǎn)讓被撤銷(xiāo)
這家公司的股東共有3人，都是同學(xué)，共同創(chuàng)業(yè)，各占三分之一股權(quán)。其中A股東和B股東全權(quán)委托了C股東辦理公司設(shè)立登記手續(xù)，其中申請(qǐng)材料上該2人的簽字都為C股東所簽。公司主要由C股東經(jīng)營(yíng)和管理。
通過(guò)幾年的經(jīng)營(yíng)，公司發(fā)展勢(shì)頭良好，實(shí)現(xiàn)了較為可觀的盈利。然而，C股東認(rèn)為其他2人除了投入資金外，并未對(duì)公司作出其他貢獻(xiàn)，這幾年的成功都是氣自己一手創(chuàng)造，故對(duì)于三分之一的份額感到不滿，其應(yīng)當(dāng)多分，并且在經(jīng)營(yíng)的過(guò)程中多次偽造其他兩人的簽字轉(zhuǎn)讓了3人的部分股權(quán)。A股東和B股東得知后，馬上訴至法院。要求撤銷(xiāo)相關(guān)轉(zhuǎn)讓行為。
在處理該案件時(shí)，法院方面也相當(dāng)謹(jǐn)慎，因?yàn)槠渲猩婕岸啻喂蓹?quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)渲杏行╇m不是A股東和B股東親自簽字，但2人對(duì)于該行為是認(rèn)可的，而有些的確是違背了2人的真實(shí)意思表示。若確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓無(wú)效，涉及面太廣。但最終，法院還是判決了撤銷(xiāo)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，恢復(fù)股權(quán)的原始狀態(tài)。然而，該判決結(jié)果雖從一定程度上保護(hù)了A股東和B股東的利益，但從社會(huì)成本角度來(lái)說(shuō)，造成了極大的資源浪費(fèi)。
從該案例，或許也需要反思，若當(dāng)初工商行政管理部門(mén)在登記時(shí)便仔細(xì)審核，則不會(huì)造成訴訟的后果。
案例4：增資要求全部股東簽字，延誤投標(biāo)失商機(jī)
某設(shè)計(jì)公司為參與一大型招投標(biāo)項(xiàng)目，需要將其注冊(cè)資本增至2000萬(wàn)元。該設(shè)計(jì)公司共有6方股東，在對(duì)于增資事項(xiàng)進(jìn)行決議是，其中1名擁有0.2%股權(quán)的自然人股東始終無(wú)法聯(lián)系上，于是，剩余股東同意增資的決議，表決比例完全符合《公司法》的規(guī)定和公司章程的約定。
該設(shè)計(jì)公司備齊所有增資材料后來(lái)到工商部門(mén)辦理變更登記手續(xù)，然而，工商部門(mén)人員稱(chēng)股東會(huì)決議需所有股東簽字認(rèn)可，現(xiàn)貴公司的股東會(huì)決議缺少了1名股東的簽字，無(wú)法辦理變更登記。于是，設(shè)計(jì)公司辦事人員和工商部門(mén)交流了無(wú)法找到改名股東的情況，然而工商部門(mén)稱(chēng)還是需要該名股東的簽字。
交涉無(wú)果后，設(shè)計(jì)公司尋思如何才能完善相關(guān)手續(xù)，后通過(guò)聯(lián)系，由該行業(yè)的另一政府主管部門(mén)出具了相關(guān)同意文件后，工商部門(mén)才辦理了增資變更。可此時(shí)，投標(biāo)的最佳時(shí)機(jī)已經(jīng)錯(cuò)過(guò)，該設(shè)計(jì)公司還是錯(cuò)失了這一大項(xiàng)目。
工商部門(mén)的要求十分合理？是否過(guò)于嚴(yán)謹(jǐn)？工商部門(mén)過(guò)于保護(hù)自身權(quán)益的同時(shí)是否會(huì)對(duì)企業(yè)造成一定的損失？這些問(wèn)題是這個(gè)案例給予我們的思考。
2、現(xiàn)存問(wèn)題及實(shí)務(wù)建議
（1）問(wèn)題存在的原因
上述4個(gè)案例帶給我們?cè)S多思考，從工商部門(mén)角度出發(fā)，可能為維護(hù)自身的權(quán)益，對(duì)于公司登記審查可能存在超出法律規(guī)定的要求。然而，這一行為在實(shí)踐中可能會(huì)極大地增加企業(yè)的成本，不利于效率。究其原因，即是因?yàn)榉梢?guī)定不明，給予工商部門(mén)辦事人員較大的自由裁量空間，而實(shí)踐中工商部門(mén)審查人員專(zhuān)業(yè)水平及判斷標(biāo)準(zhǔn)不一，導(dǎo)致了審查標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用混亂，糾紛頻發(fā)的現(xiàn)狀。
（2）實(shí)務(wù)建議
根據(jù)目前公司工商登記審查標(biāo)準(zhǔn)還不統(tǒng)一的現(xiàn)狀，對(duì)于辦案律師有如下幾點(diǎn)建議可供參考：
第一，辦理相關(guān)業(yè)務(wù)時(shí)，尋找熟悉的工商局，從而可以在一定范圍內(nèi)固定審查標(biāo)準(zhǔn)；
第二，在具體事項(xiàng)辦理過(guò)程中，若與窗口人員發(fā)生爭(zhēng)議，通過(guò)與有關(guān)人員溝通交涉等方法解決；
第三，盡量采用團(tuán)隊(duì)化的作業(yè)模式，在辦理事項(xiàng)前，可咨詢有經(jīng)驗(yàn)的人員，如此可提高成功的幾率與辦事效率。
二、企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易過(guò)程中國(guó)資監(jiān)管的要求
如前所述，目前公司在工商登記審查過(guò)程中存在許多爭(zhēng)議有待解決。然而，實(shí)踐中公司一旦涉及國(guó)有成分，則出現(xiàn)的問(wèn)題會(huì)更令人困擾。尤其是在國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)變更登記過(guò)程中，工商登記審查標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題更為明顯。對(duì)此，此次研討會(huì)邀請(qǐng)到了上海市國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)產(chǎn)權(quán)管理處曹慶偉副處長(zhǎng)就政府相關(guān)部門(mén)針對(duì)企業(yè)在國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易管理過(guò)程中應(yīng)當(dāng)注意的監(jiān)管要求等問(wèn)題進(jìn)行了介紹。
此外，在看到了國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易的巨大市場(chǎng)同時(shí)，作為中介機(jī)構(gòu)的律師事務(wù)所同樣需要進(jìn)行一定的思考：律師在國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易整個(gè)過(guò)程中究竟能起到多大的作用？律師是否能夠參與到包括動(dòng)議、定制方案到最終交易的整個(gè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易過(guò)程？除去立法及行政主導(dǎo)因素外，律師的自身素質(zhì)能否完成國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門(mén)的期望？
（一）企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易概況
2009-2011年3年期間，上海市企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易從總交易宗數(shù)上來(lái)看，數(shù)量較為平穩(wěn)，基本保持在900宗/年；從總成交金額上看，則波動(dòng)較大，2010年成交金額最高，達(dá)到了1778億元。
其中，由于非國(guó)有企業(yè)受讓國(guó)有產(chǎn)權(quán)涉及到資產(chǎn)性質(zhì)變更，因此相關(guān)交易是國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門(mén)的監(jiān)管重點(diǎn)。3年期間，非國(guó)有企業(yè)受讓占總交易宗數(shù)平均約為50%，占總成交金額分別為15%、7%及35%。
在掛牌交易方面，宗數(shù)也較為平穩(wěn)，平均為700宗/年，成交金額約為300億/年。其中，競(jìng)價(jià)交易雖然所占比例不高，然而，實(shí)踐中涉及競(jìng)價(jià)交易的項(xiàng)目卻較易產(chǎn)生糾紛，因此是國(guó)資監(jiān)管的重點(diǎn)。
2012年的數(shù)據(jù)還未進(jìn)行最終統(tǒng)計(jì)，但根據(jù)前11個(gè)月的數(shù)據(jù)估算，數(shù)字基本與2011年持平。
圖1：近三年總成交宗數(shù)走勢(shì)（單位：宗）
圖2：近三年總成交金額走勢(shì)（單位：億元）
圖3：近三年掛牌成交宗數(shù)走勢(shì)（單位：宗）
圖4：近三年掛牌成交金額走勢(shì)（單位：億元）
2013年，國(guó)有企業(yè)改制、重組的力度將有所加大，目前，政府已提出2013年將優(yōu)化國(guó)有股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整，推進(jìn)國(guó)資集聚，重點(diǎn)放在現(xiàn)代服務(wù)業(yè)和先進(jìn)制造業(yè)，對(duì)行業(yè)進(jìn)行收縮（2012年已將64個(gè)行業(yè)減至60個(gè)，2013年的計(jì)劃是減至55個(gè)）。同時(shí)，理順產(chǎn)權(quán)關(guān)系，收縮管理層級(jí)。相關(guān)改制計(jì)劃，都需要通過(guò)產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)完成，因此，2013年的國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易的市場(chǎng)預(yù)計(jì)將較2012年更為活躍。
（二）對(duì)企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易的監(jiān)管
1、關(guān)注點(diǎn)
（1）決策程序
目前，有權(quán)對(duì)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行決策的主體有三個(gè)，分別是政府、國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門(mén)以及國(guó)家出資監(jiān)管企業(yè)。其中，掛牌交易一般由國(guó)家出資監(jiān)管企業(yè)進(jìn)行決定；若國(guó)家出資監(jiān)管企業(yè)需轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)，則由國(guó)資委進(jìn)行決定；若國(guó)資委轉(zhuǎn)讓致使失去控股地位，則由同級(jí)人民政府決定。協(xié)議轉(zhuǎn)讓必須有省級(jí)以上國(guó)資委進(jìn)行審批。
（2）定價(jià)依據(jù)
關(guān)于定價(jià)依據(jù)，資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告僅是一個(gè)“門(mén)檻”，即最終價(jià)格并非以評(píng)估價(jià)格為準(zhǔn)，而是必須不低于評(píng)估價(jià)格。其中，應(yīng)當(dāng)特別注意競(jìng)價(jià)交易項(xiàng)目所產(chǎn)生的交易價(jià)格，由于該價(jià)格系通過(guò)市場(chǎng)形成的價(jià)格，一般來(lái)說(shuō)，國(guó)資委不允許企業(yè)通過(guò)其他任何形式來(lái)進(jìn)行調(diào)整。若雙方最終簽訂的合同價(jià)格與競(jìng)價(jià)交易價(jià)格不一致，則會(huì)對(duì)合同效力造成影響。
（3）職工安置
職工安置由于政策性非常強(qiáng)，因此歷來(lái)是國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易的關(guān)注重點(diǎn)。許多政府文件[1] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/2%E5%85%AC%E5%8F%B8%E5%B7%A5%E5%95%86%E7%99%BB%E8%AE%B0%E5%AE%A1%E6%9F%A5%E6%A0%87%E5%87%86%E7%A0%94%E8%AE%A8%E4%BC%9A%E7%BB%BC%E8%BF%B0.doc#_ftn1都對(duì)職工安置做出了詳細(xì)的說(shuō)明，包括職工的知情權(quán)、表決權(quán)、勞動(dòng)關(guān)系、社會(huì)福利等。因此，在國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易過(guò)程中，要求必須出具詳細(xì)的職工安置方案，并經(jīng)職工代表大會(huì)表決通過(guò)。應(yīng)當(dāng)注意的是修訂后《上海市職工代表大會(huì)條例》對(duì)職工代表大會(huì)召開(kāi)的有效性進(jìn)行了約定，因此，在之后的職工安置方案有效性判斷過(guò)程中，應(yīng)對(duì)職工代表大會(huì)的召開(kāi)、審議程序等相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行重點(diǎn)關(guān)注。
（4）債務(wù)處置
應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注金融債權(quán)，特別是在失去控股地位的情況下，必須征得債權(quán)人的同意。
（5）其他股東
與《公司法》的相關(guān)規(guī)定相同，企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓也應(yīng)當(dāng)注意優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)等問(wèn)題。
2、監(jiān)管方式
（1）工商部門(mén)支持
國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易最終需要在工商行政管理部門(mén)進(jìn)行變更登記，而程序是否合規(guī)、合法也需要工商部門(mén)配合進(jìn)行審核，包括審查聯(lián)交所出具的交割單及國(guó)資委的相關(guān)批文。工商部門(mén)的支持保證了國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理的到位以及協(xié)議轉(zhuǎn)讓過(guò)程的嚴(yán)格控制。
（2）產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)、律所、評(píng)估等中介服務(wù)
產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)引入了市場(chǎng)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)了國(guó)有資產(chǎn)和社會(huì)資本的優(yōu)化配置。而包括律師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的客觀立場(chǎng)及專(zhuān)業(yè)能力能夠有效地規(guī)范國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，為國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易保駕護(hù)航。
（3）監(jiān)督檢查、產(chǎn)權(quán)登記
①監(jiān)督檢查
對(duì)于例行的國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易，國(guó)資委產(chǎn)權(quán)交易管理辦公室每月會(huì)聯(lián)合市國(guó)資委監(jiān)察室進(jìn)行檢查，比例約為20%。
②產(chǎn)權(quán)登記
2012年，國(guó)務(wù)院國(guó)資委頒布了《國(guó)家出資企業(yè)產(chǎn)權(quán)登記管理暫行辦法》（29號(hào)令），對(duì)《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記業(yè)務(wù)辦理規(guī)則》（《辦理規(guī)則》）進(jìn)行的修訂，規(guī)范了產(chǎn)權(quán)交易管理制度，完成了基本形成到基本完善的轉(zhuǎn)變。
從上海市來(lái)看，2012年市屬?lài)?guó)有企業(yè)需要基本完成產(chǎn)權(quán)登記，2012年上半年，所有區(qū)屬?lài)?guó)有企業(yè)也需完成相關(guān)登記。新、舊產(chǎn)權(quán)登記區(qū)別如下表所示：
| 區(qū)別 |
29號(hào)令 |
辦理規(guī)則 |
| 工作定位 |
對(duì)國(guó)家出資企業(yè)產(chǎn)權(quán)狀況進(jìn)行登記管理的行為（非確權(quán)行為） |
對(duì)占有、使用國(guó)有資產(chǎn)的實(shí)收資本等產(chǎn)權(quán)狀況進(jìn)行登記，依法確認(rèn)產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系的行為 |
| 表證作用 |
作用：辦結(jié)證明、記載企業(yè)產(chǎn)權(quán)狀況基本信息的文件 發(fā)放程序：國(guó)資委向國(guó)家出資企業(yè)核發(fā)產(chǎn)權(quán)登記證、國(guó)資委或國(guó)資委授權(quán)國(guó)家出資企業(yè)向所屬企業(yè)核發(fā)產(chǎn)權(quán)登記表 |
作用：權(quán)屬憑證、資信證明文件 發(fā)放程序：國(guó)資委核發(fā)產(chǎn)權(quán)登記表證 |
| 資本分類(lèi) |
國(guó)家出資人、國(guó)有出資人、國(guó)有絕對(duì)控股出資人、國(guó)有實(shí)際控制出資人、其他出資人 |
國(guó)家資本、國(guó)有法人資本、個(gè)人資本等 |
| 登記范圍 |
境內(nèi)：實(shí)際控制下登一級(jí) 境外：境內(nèi)外辦法統(tǒng)一，對(duì)境外特殊目的公司、個(gè)人代持股等情況做特別規(guī)定 事業(yè)單位：參照企業(yè)進(jìn)行登記 |
境內(nèi)：純國(guó)有企業(yè)下登一級(jí) 境外：未登記 事業(yè)單位：未登記 |
| 登記內(nèi)容 |
企業(yè)基本信息 企業(yè)產(chǎn)權(quán)狀況信息 相關(guān)經(jīng)濟(jì)行為過(guò)程信息 |
企業(yè)基本信息 企業(yè)產(chǎn)權(quán)狀況信息 |
| 登記程序 |
辦理方式：網(wǎng)上申報(bào)、網(wǎng)上審核 辦理流程：企業(yè)逐級(jí)上報(bào)-國(guó)家出資企業(yè)審核-國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)審核-核發(fā)產(chǎn)權(quán)登記表、證-工商登記-補(bǔ)錄工商登記資料 |
辦理方式：人工報(bào)送 辦理流程：企業(yè)逐級(jí)上報(bào)-國(guó)家出資企業(yè)審核-國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)審核-核發(fā)產(chǎn)權(quán)登記表、證-工商登記 |
（三）企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律服務(wù)
1、對(duì)轉(zhuǎn)讓行為的合規(guī)性提出意見(jiàn)
對(duì)國(guó)資監(jiān)管的要求，即國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易環(huán)節(jié)需提供法律意見(jiàn)書(shū)。
2、對(duì)交易條款表述的準(zhǔn)確性、嚴(yán)謹(jǐn)性、完整性提出意見(jiàn)
針對(duì)產(chǎn)權(quán)交易個(gè)案中的相關(guān)法律文件的條款提出專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)。
三、公司工商登記審查標(biāo)準(zhǔn)
關(guān)于公司工商登記審查標(biāo)準(zhǔn)，作為直接受理公司工商變更登記申請(qǐng)材料并決定是否做出準(zhǔn)予登記決定的工商行政管理部門(mén)最有發(fā)言權(quán)。此次研討會(huì)有請(qǐng)到了上海市工商行政管理局靜安分局的李孝猛副局長(zhǎng)針對(duì)公司登記審查的類(lèi)型、現(xiàn)存的爭(zhēng)議、現(xiàn)有的法律規(guī)范、公司登記的審慎審查標(biāo)準(zhǔn)以及困境的解決等問(wèn)題表達(dá)了其相關(guān)看法：
（一）公司登記審查標(biāo)準(zhǔn)的類(lèi)型
1、公司登記審查的三種類(lèi)型
公司登記審查標(biāo)準(zhǔn)，是指公司登記機(jī)關(guān)看待和處理公司登記工作的基本準(zhǔn)則。標(biāo)準(zhǔn)就是原則，但是均有法定的例外。
雖然《公司法》等法律法規(guī)并未對(duì)具體公司審查的標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，但是實(shí)踐中明確具體的審查標(biāo)準(zhǔn)非常有意義，能夠作為一個(gè)原則指引具體審查人員的具體實(shí)務(wù)操作。且明確相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于應(yīng)申請(qǐng)而作出的行政行為都具有意義，如婚姻登記、房地產(chǎn)登記等。
法學(xué)界普遍認(rèn)為存在三種審查標(biāo)準(zhǔn)：形式審查標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)、折衷審查標(biāo)準(zhǔn)。
2、三種審查標(biāo)準(zhǔn)的法律內(nèi)涵
通過(guò)研究我國(guó)500多個(gè)相關(guān)案例后，李孝猛局長(zhǎng)對(duì)于三種審查標(biāo)準(zhǔn)作出了如下理解與總結(jié)：
（1）形式審查標(biāo)準(zhǔn)
公司登記機(jī)關(guān)只對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行書(shū)面的、案卷式、形式上的審查。即，材料是否齊全，內(nèi)容有無(wú)遺漏。
（2）實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)
公司登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)材料形式上是否完備齊全，內(nèi)容是否真實(shí)合法有效進(jìn)行審查。即除了提供的書(shū)式材料外，公司登記機(jī)關(guān)還需對(duì)實(shí)際內(nèi)容是否與提供內(nèi)容一致進(jìn)行核實(shí)。
（3）折衷審查標(biāo)準(zhǔn)
公司登記機(jī)關(guān)具有實(shí)質(zhì)審查職權(quán)，但無(wú)須履行實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，不承擔(dān)實(shí)質(zhì)審查的法律責(zé)任。本質(zhì)上折衷審查標(biāo)準(zhǔn)仍屬形式審查標(biāo)準(zhǔn)，只是賦予公司登記機(jī)關(guān)更大裁量權(quán)，確保申請(qǐng)材料的真實(shí)性、合法性。也就是說(shuō)，原則上應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，但若發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，也可進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，但是對(duì)于實(shí)質(zhì)審查的結(jié)果不承擔(dān)行政責(zé)任。
3、形式審查與實(shí)質(zhì)審查的區(qū)別
（1）審查要求不同
實(shí)質(zhì)審查嚴(yán)于形式審查。
（2）程序和內(nèi)容不同
形式審查當(dāng)場(chǎng)受理、當(dāng)場(chǎng)決定。實(shí)質(zhì)審查經(jīng)過(guò)形式審查和實(shí)質(zhì)審查兩個(gè)階段。
（3）審查方法不同
形式審查以書(shū)面進(jìn)行；實(shí)質(zhì)審查更包含實(shí)地核查、當(dāng)面詢問(wèn)等方式。
（4）審查責(zé)任不同
實(shí)質(zhì)審查必須對(duì)申請(qǐng)材料內(nèi)容的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)；形式審查只對(duì)申請(qǐng)材料形式上的合法性負(fù)責(zé)。
4、其他主要國(guó)家（地區(qū)）相關(guān)程序
| 形式審查標(biāo)準(zhǔn)的主要國(guó)家（地區(qū)） |
|||||
|
|
英國(guó) |
美國(guó) |
日本 |
香港 |
|
| 登記機(jī)關(guān) |
貿(mào)工部下屬 英國(guó)公司注冊(cè)署 |
州政府州務(wù)卿 辦公室 |
法務(wù)省下屬 地方法務(wù)局 |
香港公司注冊(cè)總署 |
|
| 主辦人員 |
代理注冊(cè)官 |
州務(wù)卿 |
登記官 |
注冊(cè)官 |
|
| 登記程序 |
審核申請(qǐng)材料并作出同意登記或駁回之決定；如同意，發(fā)給開(kāi)業(yè)證明并公告 |
與英國(guó)登記程序基本相同；但開(kāi)業(yè)證明后還附有公司章程復(fù)印件 |
審核申請(qǐng)人書(shū)面材料，核準(zhǔn)后記載于登記簿、加蓋登記官印章、公告并發(fā)給登記簿謄本 |
由總署行政組收取文件后分送新公司注冊(cè)組，注冊(cè)官審核申請(qǐng)人書(shū)面材料，核準(zhǔn)后發(fā)給公司注冊(cè)證書(shū) |
|
| 審查標(biāo)準(zhǔn) |
僅審查材料形式上是否符合法律規(guī)定 |
僅審查是否按法律規(guī)定提供了文件，不審真實(shí)性、合法性 |
僅審查材料形式上是否符合法律規(guī)定 |
登記只是為必備要件提供行政服務(wù)，無(wú)須確證文件的合法性、真實(shí)性 |
|
| 其他 |
申報(bào)實(shí)行全代理制；材料真實(shí)合法性實(shí)行承諾制；注冊(cè)資本申報(bào)制；所有專(zhuān)項(xiàng)審批后置；材料真實(shí)性由申請(qǐng)人承擔(dān)，會(huì)計(jì)師、律師承擔(dān)連帶責(zé)任 |
第三人可以自行委托律師調(diào)查核實(shí)公司登記材料的真實(shí)性和合法性 |
登記官只是負(fù)責(zé)登記，無(wú)權(quán)審查申請(qǐng)材料的真實(shí)性；即便有疑問(wèn)，也要登記，因?yàn)榈怯浌贈(zèng)]有公司登記民事法律關(guān)系的裁判權(quán) |
申請(qǐng)人須宣誓或者聲明遵守法定事項(xiàng)，同時(shí)有一個(gè)見(jiàn)證人簽名即可推定真實(shí)有效，且見(jiàn)證人無(wú)需特別身份 |
|
| 評(píng)價(jià) |
程序快捷，可以節(jié)約登記成本，有利于公司的快速設(shè)立，從而有利于交易效率。但是形式審查標(biāo)準(zhǔn)不能保障公司登記信息的真實(shí)性、合法性，容易使不合格的公司產(chǎn)生和不合格的公司信息出現(xiàn)，威脅市場(chǎng)交易的安全，從而在總體上減弱公司登記制度的效能。西方國(guó)家大都通過(guò)公司設(shè)立無(wú)效或撤銷(xiāo)制度，來(lái)對(duì)第三人利益加以保護(hù)。 |
||||
| 實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)的主要國(guó)家（地區(qū)） |
|||||
|
|
德國(guó) |
法國(guó) |
|||
| 登記部門(mén) |
地方法院 |
地方法院/商業(yè)法庭 |
|||
| 主辦人員 |
法官、書(shū)記員 |
法官、書(shū)記員 |
|||
| 登記程序 |
審核申請(qǐng)材料并作出同意登記或者駁回之決定；如同意，將公司登記事項(xiàng)登記于商事登記簿并公告，即完成登記 |
與德國(guó)登記程序基本相同，但地方法院須將登記文件副本交存國(guó)家專(zhuān)利事務(wù)所的全國(guó)商事登記簿 |
|||
| 審查標(biāo)準(zhǔn) |
主要審查申請(qǐng)人的權(quán)利能力、申請(qǐng)的形式效力、申請(qǐng)材料的法律效力 |
核實(shí)申請(qǐng)材料是否符合正常手續(xù)要求 |
|||
| 其他 |
登記材料及簽字全部需經(jīng)公證；德國(guó)工商會(huì)有權(quán)審查個(gè)人或企業(yè)的資信狀況，并決定其能否進(jìn)入特定行業(yè)。只有征得工商會(huì)同意，才可取得法院頒發(fā)的注冊(cè)證明 |
地方法院和工業(yè)所有權(quán)局兩次登記，實(shí)行法院和行政機(jī)關(guān)共同主管制 |
|||
| 法律依據(jù) |
德國(guó)《股份法》第38條規(guī)定，法院應(yīng)審查公司是否按照規(guī)定設(shè)立和申報(bào)，如果未依規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)拒絕登記。法院可因公司章程條款的瑕疵、欠缺或者無(wú)效而拒絕登記，也可因董事會(huì)的報(bào)告不正確或者不完整，或者不符合法律規(guī)定而拒絕登記 |
法國(guó)《商事公司法》第6條也規(guī)定：在有關(guān)商業(yè)和公司注冊(cè)的法律和條例規(guī)定的條件下，在管轄法庭的書(shū)記室審查組建公司的合法性后，公司方可進(jìn)行注冊(cè) |
|||
| 評(píng)價(jià) |
可以保障公司登記信息的真實(shí)、合法，有利于對(duì)公司市場(chǎng)準(zhǔn)入和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的監(jiān)控，從而有利于交易的安全。但是程序苛嚴(yán)，增加了登記成本，不利于公司的快速設(shè)立，從而有損交易的效率，并且還可能為權(quán)力“尋租”提供溫床。 |
||||
（二）公司登記審查標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議
1、法學(xué)界的不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)
（1）形式審查標(biāo)準(zhǔn)
應(yīng)松年教授：公司登記審查應(yīng)以形式審查為主，特定情況下采取實(shí)質(zhì)審查。
（2）實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)
章劍生教授：目前的實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)是正確選擇。
（3）折衷審查標(biāo)準(zhǔn)
姜明安教授：公司登記機(jī)關(guān)既要履行形式審查義務(wù)，又要履行審慎審查義務(wù)。
劉俊海教授：形式審查不是不審查，必須遵循審慎審查標(biāo)準(zhǔn)。
趙旭東教授：審慎審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與職責(zé)、能力相適應(yīng)。
2、公司登記機(jī)關(guān)的立場(chǎng)
國(guó)家工商總局《公司登記機(jī)關(guān)是否應(yīng)對(duì)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資報(bào)告的真實(shí)性承擔(dān)審查責(zé)任問(wèn)題的答復(fù)》：因驗(yàn)資證明內(nèi)容不真實(shí)所引起的法律責(zé)任和后果，應(yīng)當(dāng)由其驗(yàn)資機(jī)構(gòu)承擔(dān)。公司登記機(jī)關(guān)只審查是否合法有效，是否屬于法定的驗(yàn)資部門(mén)出具，而不承擔(dān)驗(yàn)資報(bào)告真實(shí)性責(zé)任。
國(guó)家工商總局《關(guān)于登記主管機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提交的材料真實(shí)性是否承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任問(wèn)題的答復(fù)》：公司登記主管機(jī)關(guān)的責(zé)任是對(duì)申請(qǐng)人提交的有關(guān)申請(qǐng)材料和證明文件是否齊全，以及申請(qǐng)材料和證明文件及其所記載的事項(xiàng)是否符合有關(guān)登記管理法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行審查。因申請(qǐng)材料和證明文件不真實(shí)所引起的后果，公司登記主管機(jī)關(guān)不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
根據(jù)上述規(guī)定，公司登記機(jī)關(guān)主要采用的是形式審查標(biāo)準(zhǔn)。
3、法院裁判態(tài)度不同：形式審查標(biāo)準(zhǔn)
（1）王煜訴廣州市工商局變更登記案
原告王煜與呂向陽(yáng)等作為發(fā)起人，經(jīng)被告核準(zhǔn)成立天新公司。后第三人天新公司向被告提供一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》由張加祥收購(gòu)原告持有的3％的股權(quán)，申請(qǐng)將股東由王煜變更為張加祥。被告受理了第三人的申請(qǐng)，并予以核準(zhǔn)登記。后經(jīng)司法鑒定申請(qǐng)材料中王煜的簽名系偽造。
在判決書(shū)中，法院認(rèn)為：被告在決定是否給第三人進(jìn)行變更登記時(shí)，依法只負(fù)責(zé)形式審查的義務(wù)，即只對(duì)第三人是否依法提交了變更登記所需的材料，變更登記事項(xiàng)有無(wú)違反法律的禁止性規(guī)定，申請(qǐng)材料內(nèi)容之間是否一致等進(jìn)行審查，而無(wú)須對(duì)第三人所提供材料的真實(shí)性進(jìn)行審查。
（2）吳成彬訴寧波市工商局鄞州分局變更登記案
原告認(rèn)為，被告寧波市工商行政管理局鄞州分局在沒(méi)有原告本人到場(chǎng)、沒(méi)有原告授權(quán)委托書(shū)、沒(méi)有原告身份證明文件、沒(méi)有原告本人簽名的情況下，準(zhǔn)予變更寧波市鄞州七重天發(fā)展有限公司的法定代表人、股東和股權(quán)登記，屬于違法登記。因此，請(qǐng)求寧波市鄞州區(qū)人民法院撤銷(xiāo)被告的公司變更登記行為。
法院認(rèn)為：公司登記機(jī)關(guān)在辦理股權(quán)變更登記時(shí)，只負(fù)有形式審查義務(wù)，申請(qǐng)人申請(qǐng)登記的民事法律關(guān)系在實(shí)質(zhì)上處于何種狀態(tài)，不是公司登記機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)的審查范圍，申請(qǐng)材料的真實(shí)性應(yīng)當(dāng)由申請(qǐng)人負(fù)責(zé)。申請(qǐng)材料中的“吳成彬”簽名是否真實(shí)，不屬于公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記時(shí)應(yīng)當(dāng)予以審查的對(duì)象。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)法律關(guān)系是否真實(shí)有效，雙方當(dāng)事人可以另行通過(guò)民事訴訟予以解決。
（3）武立雪等訴江蘇省邳州市工商局變更登記案
邳州市法院認(rèn)為：根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》、《企業(yè)登記程序規(guī)定》的規(guī)定，公司登記機(jī)關(guān)依法僅對(duì)申請(qǐng)材料是否具備形式要件進(jìn)行審查，其職責(zé)是審查申請(qǐng)材料和證明文件是否齊全，以及申請(qǐng)材料和證明文件記載的事項(xiàng)是否符合法律、行政法規(guī)規(guī)定。被告審查變更登記申請(qǐng)材料時(shí)，依法只是承擔(dān)形式審查的義務(wù)，即只對(duì)第三人是否依法提交了變更登記所需的材料、變更登記的事項(xiàng)有無(wú)違反法律禁止性規(guī)定、申請(qǐng)材料內(nèi)容之間是否一致等進(jìn)行審查，而無(wú)須對(duì)第三人提供的申請(qǐng)材料的真實(shí)性進(jìn)行審查。據(jù)此，判決駁回原告訴訟請(qǐng)求。
徐州市中院二審后認(rèn)為，公司變更登記是公司登記機(jī)關(guān)依申請(qǐng)的行政行為，申請(qǐng)人對(duì)其提交材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)。公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料和證明文件是否齊全、申請(qǐng)材料和證明文件的記載事項(xiàng)是否符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，即在審查公司登記申請(qǐng)時(shí)側(cè)重于對(duì)申請(qǐng)材料是否符合形式要件進(jìn)行審查。據(jù)此，維持原判。
4、法院裁判態(tài)度不同：實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)
（1）李金華訴海南省洋浦經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)工商局變更登記案
法院認(rèn)為：第三人光華資產(chǎn)管理有限公司申請(qǐng)股東變更登記，向被告提交有關(guān)申請(qǐng)材料中，并沒(méi)有依照《公司法》作出的變更決議等材料。盡管有《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，但在該協(xié)議中蓋有的原告的印鑒與原告于1998年受讓股權(quán)時(shí)所留在檔案材料中的印鑒不一樣。此外，原告既否認(rèn)其簽訂過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，又否認(rèn)辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)在場(chǎng)，被告對(duì)此又未能提供證據(jù)予以證明。因此，被告僅憑股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議就確認(rèn)光華資產(chǎn)管理有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)成立，是缺乏主要證據(jù)予以證實(shí)的。
二審法院認(rèn)為：公司登記機(jī)關(guān)既然要審查記載的事項(xiàng)是否符合法律法規(guī)的規(guī)定，就必須審查內(nèi)容的真實(shí)與否。原判認(rèn)定上訴人對(duì)申請(qǐng)人提供的材料的真實(shí)性負(fù)有審核義務(wù)，符合法律精神，是正確的。
（2）屠嘯鳴訴嘉興市工商局工商變更登記案
法院認(rèn)為：根據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》的規(guī)定，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)審查當(dāng)事人提交的文件、證件和填報(bào)的登記注冊(cè)書(shū)的真實(shí)性、合法性、有效性。被告在審查“三立中心”提交的材料時(shí)，未把復(fù)印件與原件核對(duì)，誤把“三立中心”偽造的文件作有效文件認(rèn)定，這是被告工作中的失誤。
（3）耿小英訴北京市工商局平谷分局變更登記案
法院認(rèn)為：企業(yè)進(jìn)行股東變更登記，向工商行政管理機(jī)關(guān)提交修改后的組織章程，股東會(huì)議決議，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等文件材料應(yīng)是真實(shí)、合法、有效的。北京市鑫譽(yù)盛建筑工程處向平谷工商局申請(qǐng)變更股東登記所提交的股東會(huì)議決議和股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議上耿小英的簽字均為姜東海代簽，現(xiàn)耿小英表示不同意轉(zhuǎn)讓自己的股權(quán)、變更股東，而此代理行為沒(méi)有耿小英明確有效的授權(quán)、委托，故該“股東會(huì)議決議”和“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”失去合法、有效性。被告據(jù)此作出的變更登記即失去事實(shí)根據(jù)，應(yīng)予撤銷(xiāo)。
5、司法審查面臨裁判困境
法院審理公司登記案件存在司法不統(tǒng)一的現(xiàn)狀造成了實(shí)踐中工商機(jī)關(guān)的困惑。而法院判決公司登記機(jī)關(guān)承擔(dān)實(shí)質(zhì)審查責(zé)任的另一副作用便是公司登記機(jī)關(guān)則加重申請(qǐng)人舉證責(zé)任，這一行為在另一方面，降低了行政效率，增加了社會(huì)成本。
（三）公司登記審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范分析
1、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》：實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)
1988年，國(guó)務(wù)院《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第38條第2款對(duì)“審查”的解釋?zhuān)簩彶樘峤坏奈募?、證件和填報(bào)的登記注冊(cè)書(shū)的真實(shí)性、合法性和有效性，并核實(shí)有關(guān)登記事項(xiàng)和開(kāi)辦條件。顯然，當(dāng)時(shí)公司登記審查工作的立法和實(shí)踐奉行實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，即公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查申請(qǐng)材料的真實(shí)性、合法性和有效性。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)核實(shí)有關(guān)公司登記事項(xiàng)和開(kāi)辦條件。
2000年，國(guó)務(wù)院修訂《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》，將上述規(guī)定修改為“審查提交的文件、證件和填報(bào)的登記注冊(cè)書(shū)是否符合有關(guān)登記管理規(guī)定，并核實(shí)有關(guān)登記事項(xiàng)和開(kāi)辦條件”。公司登記機(jī)關(guān)從審查文件的“真實(shí)性、合法性和有效性”到只需審查申請(qǐng)文件“是否符合有關(guān)規(guī)定”的轉(zhuǎn)變，說(shuō)明對(duì)公司登記審查方式的規(guī)定已經(jīng)逐步向“形式審查標(biāo)準(zhǔn)”傾斜。但是，保留“核實(shí)有關(guān)事項(xiàng)和開(kāi)辦條件的規(guī)定”，因此公司登記機(jī)關(guān)需對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)條件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。
2、《行政許可法》：折衷審查標(biāo)準(zhǔn)
由于公司登記在所有行政許可事項(xiàng)中所占比例最高（151項(xiàng)前置許可，就上海而言，只有15%的公司會(huì)涉及），《行政許可法》對(duì)于公司登記尤為關(guān)注。
行政許可審查一般規(guī)定：申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式，行政機(jī)關(guān)能夠當(dāng)場(chǎng)作出決定的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)作出書(shū)面的行政許可決定。根據(jù)法定條件和程序，需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行核查。
公司登記特殊規(guī)定：實(shí)施《行政許可法》第12第5項(xiàng)所列事項(xiàng)的行政許可，申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)予以登記。需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)依照第34條第3款的規(guī)定辦理。而第12第5項(xiàng)的規(guī)定是，企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)?？梢?jiàn)，對(duì)需要確定企業(yè)主體資格的公司登記，《行政許可法》專(zhuān)門(mén)作出規(guī)定，且規(guī)定的是形式審查標(biāo)準(zhǔn)。
同時(shí)，又規(guī)定公司登記機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)審查裁量權(quán)，第56條規(guī)定“需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的”，“需要”兩字授予公司登記機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)審查的裁量權(quán)。
3、《企業(yè)登記程序規(guī)定》 ：折衷審查標(biāo)準(zhǔn)
《企業(yè)登記程序規(guī)定》規(guī)定：“公司登記機(jī)關(guān)依法對(duì)申請(qǐng)材料是否齊全、是否符合法定形式進(jìn)行審查。根據(jù)法定條件和程序，需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，依法進(jìn)行核實(shí)?！庇忠?guī)定：“登記機(jī)關(guān)收到登記申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)材料是否齊全、是否符合法定形式進(jìn)行審查。申請(qǐng)材料齊全是指國(guó)家工商總局依照公司登記法律、行政法規(guī)和規(guī)章公布的要求申請(qǐng)人提交的全部材料。申請(qǐng)材料符合法定形式是指申請(qǐng)材料符合法定時(shí)限、記載事項(xiàng)符合法定要求、文書(shū)格式符合規(guī)范?！?/span>
《企業(yè)登記程序規(guī)定》第十條規(guī)定：申請(qǐng)材料齊全并符合法定形式，但申請(qǐng)材料需要核實(shí)的，應(yīng)當(dāng)決定予以受理，同時(shí)書(shū)面告知申請(qǐng)人需要核實(shí)的事項(xiàng)、理由及時(shí)間。第十一條規(guī)定：公司登記機(jī)關(guān)認(rèn)為需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，應(yīng)當(dāng)派兩名以上工作人員，對(duì)申請(qǐng)材料予以核實(shí)。經(jīng)核實(shí)后，提交申請(qǐng)材料核實(shí)情況報(bào)告書(shū)，根據(jù)核實(shí)情況作出是否準(zhǔn)予登記的決定。
4、李孝猛局長(zhǎng)的觀點(diǎn)：新折衷審查標(biāo)準(zhǔn)
公司登記機(jī)關(guān)主要履行形式審查的法定義務(wù)；同時(shí)，公司登記機(jī)關(guān)需要履行一定“核實(shí)”義務(wù)，亦即實(shí)質(zhì)審查義務(wù)。因此，我國(guó)法律規(guī)定的是，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)實(shí)施折衷審查標(biāo)準(zhǔn)，或者說(shuō)是更加接近于折衷審查標(biāo)準(zhǔn)。
諸多司法判決表明法院的立場(chǎng)是，公司登記機(jī)關(guān)既享有折衷審查的法定權(quán)力，又必須承擔(dān)折衷審查的法律責(zé)任。在此種意義上，我國(guó)公司登記審查標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)既不是完全意義上的形式審查標(biāo)準(zhǔn)，又不是完全意義上的實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，也不是完全意義上的折衷審查標(biāo)準(zhǔn)，而是一種具有中國(guó)特色的折衷審查標(biāo)準(zhǔn)。因此，可將此種中國(guó)特色的折衷審查標(biāo)準(zhǔn)，稱(chēng)之為新折衷審查標(biāo)準(zhǔn)。
新折衷審查標(biāo)準(zhǔn)有兩方面的具體要求：受拘束的形式合法性審查要求和可裁量的實(shí)質(zhì)合法性審查要求。
5、新折衷審查標(biāo)準(zhǔn)：形式合法性審查要求
（1）“數(shù)量上的形式”是否合法
審查申請(qǐng)人是否提交法定的全部材料。如果申請(qǐng)材料缺少，則意味著材料不齊全，登記機(jī)關(guān)就沒(méi)有盡到形式審查義務(wù)。
（2）“時(shí)間上的形式”是否符合法
從形式上判斷申請(qǐng)材料的形成時(shí)間必須有效。如申請(qǐng)材料中不能出現(xiàn)股東會(huì)決議書(shū)上股東簽名的時(shí)間在前、股東大會(huì)決議的時(shí)間在后。
（3）“內(nèi)容上的形式”是否合法
審查申請(qǐng)材料所記載事項(xiàng)的內(nèi)容是否按照法律規(guī)定予以明確記載以及記載的事項(xiàng)內(nèi)容是否合法。例如，公司章程中的法定記載事項(xiàng)，注冊(cè)資本必須記載，且其記載必須合法：有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本不能記載為3萬(wàn)元以下。
（4）“形式上的形式”是否合法
審查申請(qǐng)材料的外在表現(xiàn)形式是否符合法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。如，申請(qǐng)材料的書(shū)面形式、書(shū)面格式；規(guī)定申請(qǐng)材料必須提交原件的，不能允許提交復(fù)印件。
6、新折衷審查標(biāo)準(zhǔn)：實(shí)質(zhì)合法性的審查要求
（1）實(shí)質(zhì)審查范圍
一是可能危及公共安全、社會(huì)利益和人民群眾生命健康安全的公司登記事項(xiàng)；二是可能損害利害關(guān)系人權(quán)益的公司登記事項(xiàng)；三是公司登記審查過(guò)程中或者公司登記行為作出后，利害關(guān)系人提出異議、群眾舉報(bào)的公司登記事項(xiàng)；四是在公司登記審查過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)人有提供虛假證明材料嫌疑的登記事項(xiàng)；五是申請(qǐng)材料上的簽字或者蓋章明顯與公司登記檔案留存?zhèn)浒傅牟灰恢隆?/span>
（2）實(shí)質(zhì)審查前提
公司登記機(jī)關(guān)存在對(duì)申請(qǐng)材料的合法性存在合理懷疑：有適當(dāng)?shù)睦碛蓱岩缮暾?qǐng)材料存在真實(shí)性、有效性等適法問(wèn)題。
（3）實(shí)質(zhì)審查程序
兩名以上工作人員，形成核實(shí)報(bào)告。
（4）實(shí)質(zhì)審查責(zé)任
根據(jù)報(bào)告作出決定；主要是程序性責(zé)任，而非結(jié)果性責(zé)任。
（四）公司登記的審慎審查標(biāo)準(zhǔn)
1、審慎審查標(biāo)準(zhǔn)的法律內(nèi)涵
公司登記機(jī)關(guān)及其工作人員主觀上盡到合理注意義務(wù)，客觀上采取適當(dāng)措施以防止危害后果發(fā)生。
審慎審查標(biāo)準(zhǔn)與其他審查標(biāo)準(zhǔn)存在如下區(qū)別：
第一，形式審查與實(shí)質(zhì)審查是相對(duì)性質(zhì)、并列性質(zhì)，審慎審查標(biāo)準(zhǔn)與形式審查標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)是補(bǔ)充性質(zhì)。
第二，審慎審查標(biāo)準(zhǔn)與形式審查標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)審查對(duì)登記機(jī)關(guān)的審查義務(wù)要求不同。
第三，審慎審查貫穿于整個(gè)形式審查或者實(shí)質(zhì)審查過(guò)程之中。
2、審慎審查標(biāo)準(zhǔn)的法理基礎(chǔ)
行政機(jī)關(guān)對(duì)任何行政管理行為均負(fù)有合理注意義務(wù)。
3、審慎審查標(biāo)準(zhǔn)的法理基礎(chǔ)
怠于履行行政義務(wù)的主要包括五種形式，即：拒絕作為；不予答復(fù)；拖延作為；沒(méi)有實(shí)施防止危害的行為；沒(méi)有防止危害結(jié)果的發(fā)生。
4、審慎審查標(biāo)準(zhǔn)的法律要求
何為盡到合理注意義務(wù)，即公司登記機(jī)關(guān)及其工作人員主觀上盡到專(zhuān)業(yè)化要求的注意義務(wù)；客觀上采取了適當(dāng)?shù)拇胧灶A(yù)防和制止危害后果。
未盡合理注意義務(wù)主要包括如下三種情形：
第一，放任危險(xiǎn)的發(fā)生。
第二，未判斷出一般人都能判斷的虛假材料。
第三，未及時(shí)核實(shí)，導(dǎo)致?lián)p害利害關(guān)系人權(quán)益。
5、審慎審查標(biāo)準(zhǔn)的法律責(zé)任
公司登記機(jī)關(guān)雖然不對(duì)材料實(shí)質(zhì)內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，但是仍然具有“審慎審查”的義務(wù)。
審慎審查標(biāo)準(zhǔn)要求從主觀上有無(wú)過(guò)錯(cuò)、客觀上按照工作人員的知識(shí)范圍和工作經(jīng)驗(yàn)應(yīng)盡的注意義務(wù)是否盡到等來(lái)判斷公司登記機(jī)關(guān)及其工作人員的行為是否正確，并由此決定是否承擔(dān)法律責(zé)任以及如何承擔(dān)法律責(zé)任。
公司登記機(jī)關(guān)未履行審慎審查義務(wù)的糾錯(cuò)責(zé)任；未履行審慎審查義務(wù)的賠償責(zé)任。
（五）公司登記審查標(biāo)準(zhǔn)的難題及解決
1、公司登記審查面臨的法律困境
目前，公司登記審查存在5對(duì)矛盾，即：效率與實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)、審查手段與實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)、法定材料與實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)、審查程序與實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)、審查責(zé)任與實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)。
2、公司登記審查標(biāo)準(zhǔn)的脫困路徑
路徑1：堅(jiān)持新折衷標(biāo)準(zhǔn)。
路徑2：制定審查裁量基準(zhǔn)。
路徑3：嚴(yán)懲騙取登記行為。
四、公司登記合法性司法審查標(biāo)準(zhǔn)
經(jīng)過(guò)了律師、國(guó)資監(jiān)管部門(mén)及工商部門(mén)針對(duì)公司登記審查標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的探討，司法審判部門(mén)作為最終的判決機(jī)關(guān)可以從另一角度給予相關(guān)從業(yè)人員一些解答。此次研討會(huì)請(qǐng)到了上海市高級(jí)人民法院行政庭婁正濤審判長(zhǎng)針對(duì)公司工商登記案件的司法審查概況及審判標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了介紹：
（一）公司工商登記案件司法審查概況
1、工商登記案件數(shù)量不多
上海市全市法院每年行政案件約2000件，工商登記近幾年約30件左右。
2、登記機(jī)關(guān)敗訴案件數(shù)和敗訴率均比較低
下表為2008-2011年期間上海全市法院工商登記行政訴訟案件受理、審結(jié)、敗訴率、原因及與行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中整體敗訴率的對(duì)比情況統(tǒng)計(jì)：
| 時(shí)間 |
受理 案件 |
審結(jié) 案件 |
敗訴 案件 |
敗訴率 |
敗訴原因 |
行政機(jī)關(guān) 敗訴率 |
| 2008年 |
27 |
28 |
2 |
7.14% |
申請(qǐng)人提供虛假材料、對(duì)于法律規(guī)定要件認(rèn)定不清 |
6.8% |
| 2009年 |
27 |
31 |
0 |
0 |
/ |
/ |
| 2010年 |
43 |
38 |
1 |
2.63% |
申請(qǐng)人提供虛假材料 |
7.1% |
| 2011年 |
30 |
29 |
1 |
3.45% |
未按照上位法規(guī)定對(duì)登記材料進(jìn)行審核 |
6.8% |
敗訴率包括判決敗訴案件及被告改變具體行政行為后原告撤訴的案件，但是也有相當(dāng)一部分案件為通過(guò)法院調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)調(diào)和解，原告達(dá)到訴訟目的后撤訴，該種案件在上海占30%。且上海撤訴案件不存在法院向原告施加壓力從而撤訴的情況，基本40%的案件中原告能夠達(dá)到訴訟目的。
3、敗訴原因
包括：申請(qǐng)人提供虛假材料致登記錯(cuò)誤；未按照法定要件審查致登記錯(cuò)誤。
（二）工商登記案件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)
1、受欺詐公司登記行為的司法審查
受欺詐公司登記行為主要發(fā)生在依申請(qǐng)的行政行為中，所謂受欺詐公司登記行為主要是指因申請(qǐng)人的欺詐行為使行政機(jī)關(guān)造成了錯(cuò)誤，并且基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)做出了行政行為，主要存在于房地產(chǎn)登記、婚姻登記及公司登記等依申請(qǐng)的行政行為中。
（1）行政機(jī)關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)與法院司法審查標(biāo)準(zhǔn)的錯(cuò)位
行政機(jī)關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)：形式審查為主，實(shí)質(zhì)審查為輔。
法院的司法審查標(biāo)準(zhǔn)：合法性標(biāo)準(zhǔn)，即以被訴行政行為在作出時(shí)是否符合法律規(guī)定的要件。主要基于，從實(shí)質(zhì)解決行政爭(zhēng)議標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，糾正客觀事實(shí)與登記事項(xiàng)存在的偏差。
受欺詐登記行為的基本判決方式：
①一般方式：撤銷(xiāo)工商登記行為；同時(shí)將受欺詐的事實(shí)在“本院認(rèn)為”部分進(jìn)行表述，主要是為了可能存在的行政賠償行為；
②欺詐事實(shí)存在，自行撤銷(xiāo)行政行為，原告不撤訴的情況：判決工商登記行為違法。
（2）行政行為違法與行政機(jī)關(guān)過(guò)錯(cuò)的不對(duì)應(yīng)
①行政訴訟中確認(rèn)違法判決中的“違法”
從民法侵權(quán)理論來(lái)看，“違法”一般為客觀要件，“過(guò)錯(cuò)”為主觀要件。而行政訴訟中確認(rèn)違法判決中的“違法”僅包含客觀違法。
②行政賠償歸責(zé)原則中的“違法”
既包含客觀違法，同時(shí)包括主觀過(guò)錯(cuò)。即在客觀上存在違法且行政機(jī)關(guān)存在主觀錯(cuò)誤的情況下才進(jìn)行行政賠償。
（3）民事問(wèn)題與行政問(wèn)題的交叉
①民事意思表示不真實(shí)，行政機(jī)關(guān)盡到了審查義務(wù)
雖然符合了合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，但是基于基礎(chǔ)的民事意思表示基礎(chǔ)，法院一般會(huì)判決撤銷(xiāo)工商登記行為。
②民事意思表示真實(shí)，行政機(jī)關(guān)未盡到審查義務(wù)
如簽字卻非本人所簽，但其他證據(jù)表明當(dāng)事人認(rèn)可了相關(guān)行為。這種情況下，可視為當(dāng)事人的事后追認(rèn)，可判決確認(rèn)行政行為違法或駁回原告訴訟請(qǐng)求。
2、公司登記結(jié)果錯(cuò)誤的司法審查
（1）因登記行為違法而登記結(jié)果錯(cuò)誤的司法審查
主要包括登記機(jī)關(guān)未盡到法定審查義務(wù)所導(dǎo)致的登記結(jié)果錯(cuò)誤，如未根據(jù)法定的登記要件進(jìn)行審查、未適用上位法的規(guī)定等。一般判決：撤銷(xiāo)被訴行政行為。
（2）公司登記形式上合法而結(jié)果錯(cuò)誤的司法審查
該情況主要由于工商登記行為完成后發(fā)生了新的法律事實(shí)，如基于股東會(huì)決議進(jìn)行了工商登記后，相關(guān)決議被判撤銷(xiāo)或無(wú)效。法院一般會(huì)基于民事意思表示進(jìn)行判決。然而，實(shí)踐中該類(lèi)案件還可能涉及對(duì)善意第三人的保護(hù)問(wèn)題。法院對(duì)于這類(lèi)案件，法院還未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。
五、互動(dòng)討論
問(wèn)：法人股股權(quán)變更過(guò)程中是否需要提交不具有國(guó)有成分的證明？如具有國(guó)有成分，是否必須進(jìn)行進(jìn)場(chǎng)交易？
答（曹慶偉處長(zhǎng)）：關(guān)于法人股股權(quán)變更過(guò)程中是否需要提交不具有國(guó)有成分的證明的問(wèn)題，目前，從我國(guó)法律法規(guī)來(lái)看，并沒(méi)有類(lèi)似要求。上海市國(guó)資委和工商部門(mén)也沒(méi)有規(guī)定要求法人股東在股權(quán)變更中必須提交相關(guān)證明。
關(guān)于是否需進(jìn)場(chǎng)交易的判斷，國(guó)資委基本是以《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（3號(hào)令）為準(zhǔn)，對(duì)于國(guó)有全資、控股企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)翢o(wú)疑問(wèn)必須進(jìn)場(chǎng)交易；對(duì)于國(guó)有小比例參股企業(yè)，則一般根據(jù)公司治理結(jié)構(gòu)決定，只要國(guó)有股東在公司針對(duì)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的股東會(huì)議上表明需進(jìn)行進(jìn)場(chǎng)交易，即使最終表決決定不必進(jìn)行進(jìn)場(chǎng)交易，則從國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)來(lái)看，該行為已符合國(guó)資監(jiān)管的要求。
問(wèn)：公司注銷(xiāo)過(guò)程中，工商局是否有權(quán)要求公司提供債務(wù)清償責(zé)任承擔(dān)的承諾文件，工商局提供的格式文件效力如何？公司章程中是否能夠?qū)η鍍斒Ｓ嘭?cái)產(chǎn)的分配比例進(jìn)行約定？
答（李孝猛局長(zhǎng)）：注銷(xiāo)登記時(shí)提供承諾書(shū)在部分區(qū)縣工商部門(mén)可能會(huì)要求提供，從法律角度來(lái)說(shuō)，并不違反規(guī)定，因?yàn)楣ど叹轴槍?duì)具有合理懷疑的事項(xiàng)，有權(quán)要求提交補(bǔ)充文件，這是工商部門(mén)所具有的自由裁量權(quán)。
而對(duì)于公司章程中是否能夠?qū)η鍍斒Ｓ嘭?cái)產(chǎn)的分配比例進(jìn)行約定的問(wèn)題，只要相關(guān)約定不違背《公司法》等法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則工商部門(mén)都應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。
目前，工商部門(mén)提供的范本文件主要是針對(duì)我國(guó)目前企業(yè)投資人法律專(zhuān)業(yè)水平普遍較低的狀況所作出的，若公司能在《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》等法律強(qiáng)制性規(guī)定框架下進(jìn)行意思自治的約定，工商部門(mén)是予以認(rèn)可的。
問(wèn)：某公司有2名股東，1位股東是集體所有制企業(yè)，擁有20%股權(quán)，另一位股東是事業(yè)單位，擁有80%股權(quán)，現(xiàn)集體企業(yè)欲將其20%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給一國(guó)有企業(yè)，該過(guò)程國(guó)資監(jiān)管部門(mén)是否有特殊的監(jiān)管要求？
答（曹慶偉處長(zhǎng)）：判斷是否需要進(jìn)場(chǎng)交易并非以標(biāo)的公司為主體進(jìn)行判斷，應(yīng)當(dāng)判斷擬轉(zhuǎn)讓股東欲轉(zhuǎn)讓的股權(quán)比例。
該案例中，擬轉(zhuǎn)讓股東為集體所有制企業(yè)，集體所有制企業(yè)處理相對(duì)復(fù)雜。在上海，城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)參照國(guó)有企業(yè)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行操作，及該集體所有制企業(yè)若為城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)，則其應(yīng)當(dāng)進(jìn)行進(jìn)場(chǎng)交易。
而對(duì)于國(guó)有受讓?zhuān)覈?guó)目前沒(méi)有特殊規(guī)定，一般參照國(guó)有對(duì)外投資相關(guān)規(guī)定進(jìn)行。
問(wèn)：某公司為城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)，現(xiàn)其三級(jí)公司（孫子公司）享有某中外合資企業(yè)10%股權(quán)，若其轉(zhuǎn)讓該10%的股權(quán)，是否仍需按照企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)規(guī)定履行相關(guān)程序？
答（曹慶偉處長(zhǎng)）：判斷是否需要進(jìn)場(chǎng)交易并非以標(biāo)的公司為主體進(jìn)行判斷，應(yīng)當(dāng)判斷擬轉(zhuǎn)讓股東及轉(zhuǎn)讓方的成分及股權(quán)比例。該案例中，應(yīng)判斷該三級(jí)公司是否系國(guó)有全資或國(guó)有控股企業(yè)，若是，則需履行相關(guān)程序。（上海律協(xié)國(guó)資國(guó)企業(yè)務(wù)研究委員會(huì)供稿）
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
