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2012 年7月25日，針對《上海市審計條例（草案）》第十二條將審計結(jié)果作為工程竣工結(jié)算依據(jù)的條款，上海市律師協(xié)會建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會、上海市市政公路行業(yè)協(xié)會三家單位共同舉辦了一次座談會，協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)、建設(shè)工程領(lǐng)域的資深律師，以及會員企業(yè)代表共同就該條款可能造成的影響與修改建議進(jìn)行了評估與討論，現(xiàn)將討論結(jié)果與相關(guān)建議整理如下：
一、在立法技術(shù)上的問題
1、有違上位法依據(jù)
依據(jù)《審計法》第二十二條、《審計法實施條例》第二十條等規(guī)定，上位法僅規(guī)定審計機(jī)關(guān)可以對工程項目的預(yù)算執(zhí)行情況和決算進(jìn)行審計監(jiān)督，并未授權(quán)地方政府可以建立建設(shè)工程責(zé)任審計制度，更沒有允許將這一義務(wù)強(qiáng)加給施工企業(yè)。
而且，《審計法》和《條例》明確了審計機(jī)關(guān)的職責(zé)是審計監(jiān)督，是針對特定對象的事后的監(jiān)督行政權(quán)力，這兩部法律法規(guī)都沒有設(shè)定可以針對具體經(jīng)濟(jì)交易行為進(jìn)行定價的權(quán)力。所以，《草案》第十二條第三款的規(guī)定，實質(zhì)是行政權(quán)力的擴(kuò)張，超越了上位法限制，直接介入了具體經(jīng)濟(jì)活動，有越權(quán)立法之嫌。
2、與民商事主體間的平等性與公平性相矛盾
施工合同的簽訂與履行屬于民商事行為，即使是政府項目，合同雙方也應(yīng)受到法律的平等保護(hù)，政府不能享有特權(quán)。現(xiàn)由審計機(jī)關(guān)作為民商事交易的定價者，其實是以行政權(quán)力干涉民商事活動，強(qiáng)行排除了施工企業(yè)基于“契約自由”的基本原則與建設(shè)單位協(xié)商價款、借助市場進(jìn)行定價的可能?，F(xiàn)行的招投標(biāo)制度也因此失去了意義。投標(biāo)報價、投標(biāo)控制價、計價規(guī)則等都不再需要了。而且，審計機(jī)關(guān)與作為被審計單位的政府投資主體屬于同一政府的不同部門，之間有著直接的利益關(guān)系，理論上也不排除審計機(jī)關(guān)可以通過壓低價格來幫助政府投資主體贏得更多的“政績”。該條款已經(jīng)造成施工企業(yè)與政府投資主體間存在不平等。
其次，“有權(quán)利必有救濟(jì)”是立法的基本原則和法理。審計監(jiān)督介入具體經(jīng)濟(jì)活動，一旦審計機(jī)關(guān)的定價不合理或有拖延定價等情況出現(xiàn)，施工企業(yè)將無法向發(fā)包方主張權(quán)利，因為合同已約定由審計機(jī)關(guān)最終定價，發(fā)包方并無過錯。如果向?qū)徲嫏C(jī)關(guān)主張權(quán)利，審計機(jī)關(guān)并非合同相對人，所以無法通過民事訴訟主張權(quán)利。如果要提起行政訴訟，這又是一個民事交易行為，審計機(jī)關(guān)依“法”審計，并未向合同相對人做出某類具體行政行為，法院是否受理還無定論。而即使法院受理行政訴訟，經(jīng)常承接政府項目的一些企業(yè)都表示，向政府機(jī)關(guān)提起行政訴訟對他們這些企業(yè)來說并不現(xiàn)實。從權(quán)利救濟(jì)上來說，該條款也會造成不公平。
最后，行政審計與工程審價存在著很大區(qū)別。審計的目的在于監(jiān)督建設(shè)單位的財政、財務(wù)收支是否真實、合法、有效，是對建設(shè)單位項目預(yù)算與決算的一種行政監(jiān)督權(quán)，接受審計本應(yīng)是建設(shè)單位應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任?，F(xiàn)在該條款將審計對建設(shè)單位的監(jiān)督作用擴(kuò)大至對雙方間定價的決定作用，其實是強(qiáng)加給了施工企業(yè)不必要的義務(wù)，這也是不公平的。
3、條款制定的出發(fā)點與真實情況存在偏差
從立法的出發(fā)點上看，該條款的制定意在監(jiān)督政府項目的資金使用，防止納稅人資產(chǎn)流失。審計單位錯誤地認(rèn)為，工程價款突破預(yù)算是因為施工企業(yè)會高估冒算，從而竊取了國有資產(chǎn)，因而希望借助該條款糾正這類行為。而現(xiàn)實情況是，政府工程的立項具有特殊性，為了不突破預(yù)算，建設(shè)單位會減小概算爭取先立項，然后再尋求其他理由突破概算，增加的那部分工程款并非為施工企業(yè)所攫取。而事實上，材料價格逐年上漲，人工費(fèi)用也已高于定額，市政施工企業(yè)的利潤率一直在降低，近三年毛利率為5.21%、2.39%、3.18%。審計單位制定該條款的出發(fā)點與現(xiàn)實情況恰好相反。
而且，作為一種行政監(jiān)督權(quán)力，其已經(jīng)為《審計法》等法律法規(guī)所創(chuàng)設(shè)，無需再借助合同條款予以確認(rèn)。若經(jīng)審計發(fā)現(xiàn)合同雙方有惡意串通、損害國家利益的行為，可以借助行政法甚至刑法予以懲處，合同也可能被法院判定無效。所以，即使沒有該條款，也不影響審計對國有資金的監(jiān)督作用。
綜上所述，該條款在立法依據(jù)、立法原則、立法出發(fā)點上都存在一定問題。作為正建設(shè)“三個中心”以及正推動“依法治市”的上海，立法技術(shù)反映著決定一個城市競爭力與吸引力的軟實力，不建議因“其他城市也有相關(guān)規(guī)定”就作為立法正當(dāng)性的依據(jù)，而應(yīng)從《立法法》等上位法的規(guī)定以及基本的立法原則與法律理念出發(fā)，做出細(xì)致的論證與研究。
二、與當(dāng)前的司法審判實踐不符
在當(dāng)前建設(shè)工程領(lǐng)域的司法實踐中，針對“結(jié)算依據(jù)如何確定”這個問題，從最高院到地方法院，都遵循著“契約自由”的基本準(zhǔn)則。如最高院在[2001]民一他字第2號文中明確表示，審計，不影響合同的效力，當(dāng)雙方當(dāng)亊人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時，應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為判決依據(jù)。而江蘇、浙江、廣東、四川等地高院出臺的指導(dǎo)意見也有此類規(guī)定，其基本審判原則可歸納為：
第一，原則上，當(dāng)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的審價結(jié)果與審計結(jié)果不同時，以審價結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，除非合同雙方明確約定以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的；第二，對合同一方依據(jù)審計結(jié)果要求調(diào)整合同所約定工程價款的主張，不予支持；第三，當(dāng)合同約定不明確，無法確定結(jié)算依據(jù)時，可以以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)；第四，當(dāng)出現(xiàn)合同雙方惡意串通、損害國家利益導(dǎo)致合同無效等情形時，可以以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)。
由此可見，在司法審判實踐中，經(jīng)雙方認(rèn)可的審價結(jié)果要優(yōu)先于審計結(jié)果，因而該條款的設(shè)立與當(dāng)前司法實踐相背離，一旦通過，容易在司法實踐中引發(fā)爭議、造成困惑，反而不利于立法的嚴(yán)肅性。
三、可能對建筑市場和工程管理造成負(fù)面影響
1.可能成為建設(shè)單位克扣、拖欠工程款的“合法”理由
當(dāng)前，我國的建筑市場是一個典型的“賣方市場”。施工企業(yè)處于明顯弱勢地位。在政府投資項目中，建設(shè)單位以行政審計為由拖延結(jié)算、拖欠工程款的情況屢見不鮮。在場的幾家企業(yè)代表也都反映了其政府投資項目因?qū)徲嬙斐删揞~虧損或?qū)徲嬀猛喜粵Q造成大量工程款被拖欠的實際案例。
這一規(guī)定的出臺很可能為惡意克扣、拖欠工程款披上合法的外衣，并造成總包企業(yè)拖欠分包、供應(yīng)商的資金，影響民工工資的支付，引起社會的不穩(wěn)定，甚至有可能將這種矛盾引向政府部門。這與《草案》中的“維護(hù)財政經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益”，“保障國民經(jīng)濟(jì)和社會健康發(fā)展”的立法目的也相背離。
2、審計很難反映工程項目的全過程，可能造成審計結(jié)果有誤
建設(shè)工程造價是在一個完整的承發(fā)包過程中形成的，并非在竣工結(jié)算時才形成。建設(shè)工程造價最初由項目概算決定，這由發(fā)改委主管，審計部門并未參與。進(jìn)入招投標(biāo)階段，投標(biāo)控制價由建設(shè)單位或建設(shè)單位委托的造價咨詢機(jī)構(gòu)編制，審計部門也未參與。合同履約過程中，大量的設(shè)計變更、工程簽證、索賠都是竣工結(jié)算的重要內(nèi)容，審計部門也未參與?！?span>08計價規(guī)范》1.0.3條款規(guī)定：“全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設(shè)項目必須采用工程量清單計價?！痹诠こ塘壳鍐斡媰r模式下，工程竣工結(jié)算價格實際上就是投標(biāo)綜合單價×工程量+簽證、索賠。因此，審計部門如要對竣工結(jié)算價進(jìn)行審計，就需要負(fù)責(zé)投標(biāo)控制價的編制及履約過程中所有涉及造價的變更、簽證、索賠管理工作，否則只根據(jù)工程的最終狀態(tài)給出一個最終結(jié)果，對施工企業(yè)而言顯然意味著必然產(chǎn)生的損失。而如要對整個工程跟蹤審計，這其中的工作量又極為巨大。
3、審計任務(wù)繁重，久拖不決，會給施工企業(yè)造成損失
當(dāng)前政府投資規(guī)模巨大，而法律法規(guī)和合同對工程價款審定期限是有明確規(guī)定的，審計機(jī)關(guān)對此是否有現(xiàn)實的操作性？作為負(fù)責(zé)審計的責(zé)任主體，審計機(jī)關(guān)對建設(shè)工程項目進(jìn)行審計，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行當(dāng)事人合同約定的時間和國家有關(guān)工程造價審定的期限規(guī)定。在工程實踐中，未按時完成竣工結(jié)算經(jīng)常造成工程款拖欠進(jìn)而拖欠農(nóng)民工工資。一些會員企業(yè)也確實遇到過審計久拖不決的情況。在這種情況下分包商提起訴訟要求企業(yè)支付工程款，法院一般都會判決企業(yè)向分包方支付工程款，但現(xiàn)在工程價款因?qū)徲媶栴}而尚未確定，企業(yè)該如何支付？付多少？一旦審計結(jié)束發(fā)現(xiàn)超付了，應(yīng)當(dāng)如何處理？這些在事實上都成為操作難點，而且一旦超付事實上也很難尋求救濟(jì)。
另據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，本市工程項目2010年正式立項84項，計劃投資額1024億；2011年正式立項44項，計劃投資1002億；2012年正式立項95項，計劃投資1037億，三年累計223項，投資總額3063億。如此龐大的投資和工程量，審計機(jī)關(guān)有可能按時完成嗎？而如果審計機(jī)關(guān)委托造價咨詢機(jī)構(gòu)承擔(dān)審計任務(wù)，那么這與目前的審價制度就沒有實質(zhì)性區(qū)別，而且由此產(chǎn)生的審價費(fèi)用就應(yīng)當(dāng)由審計部門承擔(dān)，因為這是由行政部門委托的審計。
4、政府機(jī)關(guān)可能直接成為矛盾一方，給審計機(jī)關(guān)造成負(fù)面影響
審計機(jī)關(guān)成為工程結(jié)算的定價者，其實也是把政府機(jī)關(guān)直接拉入到可能的糾紛與矛盾中。特別是在工程款拖欠仍然普遍的當(dāng)前，中立地位的消失，導(dǎo)致任何涉及工程款支付的爭議，都可能把矛頭引向?qū)徲嫏C(jī)關(guān)提供的審計結(jié)果，政府部門直接成為矛盾的一方，甚至有可能直接面對農(nóng)民工討薪的社會矛盾。
在這方面，值得借鑒的是建設(shè)工程的質(zhì)量驗收。以前是由政府建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理部門直接驗收，各地質(zhì)監(jiān)部門充當(dāng)這一角色，以至于合同當(dāng)事人均在合同中約定，工程質(zhì)量最終達(dá)到了何種標(biāo)準(zhǔn)和能不能通過質(zhì)量驗收，以當(dāng)?shù)刭|(zhì)監(jiān)部門的結(jié)論為準(zhǔn)。這也讓各地質(zhì)監(jiān)部門容易因工程質(zhì)量問題而遭受負(fù)面影響。2000年后，各地工程建設(shè)質(zhì)量行政主管部門的職責(zé)，由“運(yùn)動員”變?yōu)榱恕安门袉T”，不再直接參與各個具體工程的質(zhì)量驗收與評定，而是作為市場質(zhì)量的監(jiān)管者，實現(xiàn)了權(quán)力歸位，極大降低了直接卷入社會矛盾和輿論風(fēng)口浪尖的可能。
四、針對該條款的修改建議
針對該條款，與會人員主要提出了以下幾條修改建議：
1、刪除該條款，即第十二條第三款。因為如上述分析，該條款負(fù)面影響比較大，而且即使刪除了該條款也并不影響審計機(jī)關(guān)依據(jù)《審計法》等既有法律法規(guī)對相關(guān)工程項目的資金使用情況進(jìn)行監(jiān)督。
2、將條款修改為：
“審計機(jī)關(guān)對前款規(guī)定的建設(shè)項目進(jìn)行審計時，應(yīng)當(dāng)對直接有關(guān)的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、造價咨詢、招標(biāo)代理、供貨等單位取得建設(shè)資金的真實性、合法性進(jìn)行調(diào)查。
政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目，按照國家和本市規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)審計機(jī)關(guān)審計的，建設(shè)單位或者代建單位可以在招標(biāo)文件以及與施工單位簽訂的合同中明確以審計結(jié)果作為工程竣工結(jié)算的依據(jù)?！?span>
3、針對該條款制定相關(guān)配套性的規(guī)定，特別是對審計單位的約束性規(guī)定，包括：
（1）應(yīng)對審計期限作出明確約定，及若出現(xiàn)審計拖延，審計機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任；
（2）應(yīng)明確若審計結(jié)果有誤，施工企業(yè)的救濟(jì)途徑，及審計機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任；
（3）由于外地存在多級審計的情況，在上海則至少有兩級，應(yīng)明確最終審計結(jié)果的確定方式。
（上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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