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2021年1月15日、1月22日，由上海律協(xié)一帶一路業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主辦的“中國(guó)企業(yè)應(yīng)對(duì)海外爭(zhēng)議和合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)”系列講座第一期和第二期在上海律協(xié)報(bào)告廳舉行。本次系列講座通過(guò)騰訊會(huì)議同步直播，得到數(shù)百名國(guó)內(nèi)執(zhí)業(yè)律師的參與和積極響應(yīng)。
本次“中國(guó)企業(yè)應(yīng)對(duì)海外爭(zhēng)議和合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)”系列講座邀請(qǐng)美國(guó)GT國(guó)際律師事務(wù)所上海辦公室的管理合伙人漆俊律師、管理合伙人張丹律師及資深律師阮雨清律師作為主講嘉賓。三位律師分別就中美跨境訴訟、美國(guó)訴訟中的證據(jù)開(kāi)示以及中國(guó)企業(yè)應(yīng)對(duì)美國(guó)貨物和技術(shù)出口管制策略等當(dāng)前國(guó)際爭(zhēng)議解決領(lǐng)域的熱點(diǎn)問(wèn)題分享了知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)。
在首期講座中，漆俊律師以《中美跨境訴訟》為主題，介紹了美國(guó)法院與其訴訟程序，并就中國(guó)企業(yè)赴美起訴或應(yīng)訴的相關(guān)事項(xiàng)，與聽(tīng)眾分享了建議：
1. 中國(guó)企業(yè)是否應(yīng)赴美應(yīng)訴：雖然美國(guó)法院的判決很難在中國(guó)得到承認(rèn)和執(zhí)行，但可以在很多其他國(guó)家和地區(qū)得到承認(rèn)和執(zhí)行，可以執(zhí)行財(cái)產(chǎn)、發(fā)往當(dāng)?shù)氐呢浳?、?dāng)?shù)乜蛻?hù)的應(yīng)收賬款等。如果企業(yè)不應(yīng)訴會(huì)對(duì)企業(yè)聲譽(yù)造成一定的影響。再者，雖然原則上美國(guó)法院不能執(zhí)行企業(yè)高管或股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)，但是可以在執(zhí)行程序中向高管發(fā)出作證通知，如果高管拒絕作證，對(duì)方當(dāng)事人可以向法院申請(qǐng)傳票甚至到庭逮捕令，這將對(duì)高管的海外旅行產(chǎn)生一定的影響。因此，如果中國(guó)企業(yè)在美國(guó)以及其他海外市場(chǎng)有實(shí)質(zhì)性資產(chǎn)或業(yè)務(wù)，在被訴之后，建議赴美應(yīng)訴。
2. 審理法院的選擇：美國(guó)法院分為聯(lián)邦法院和州法院，美國(guó)聯(lián)邦法院分為：地區(qū)法院、上訴法院（巡回法院）、最高法院，州法院系統(tǒng)各不相同。一般來(lái)說(shuō)，聯(lián)邦法院更有利于外國(guó)當(dāng)事人，一方面，聯(lián)邦法官素質(zhì)、水平更高，且擁有Diversity管轄權(quán)。另一方面，聯(lián)邦法院所在的城市為較大城市，選擇出來(lái)的陪審員具有更廣泛的代表性。同時(shí)，建議中國(guó)當(dāng)事人關(guān)注法院某類(lèi)案件勝訴率，例如：在德州東區(qū)聯(lián)邦法院進(jìn)行專(zhuān)利侵權(quán)訴訟，專(zhuān)利權(quán)人/原告勝訴率高達(dá)81%，且陪審團(tuán)判決的侵權(quán)賠償金額特別高，幾千萬(wàn)美元甚至上億美元的賠償十分常見(jiàn)。
3. 如何應(yīng)對(duì)送達(dá)不當(dāng)：在中國(guó)當(dāng)事人沒(méi)有被按照《海牙送達(dá)公約》送達(dá)時(shí)，不宜對(duì)美國(guó)訴訟程序置之不理。中國(guó)當(dāng)事人應(yīng)密切關(guān)注案件狀態(tài)，因?yàn)橐坏┓ㄔ罕辉嫱ㄖ淹瓿伤瓦_(dá)，在沒(méi)有人反對(duì)的情況下，法院不會(huì)實(shí)質(zhì)審核送達(dá)的有效性，那么美國(guó)法院有可能會(huì)對(duì)中國(guó)當(dāng)事人進(jìn)行缺席判決，并且在其他國(guó)家和地區(qū)執(zhí)行中國(guó)當(dāng)事人的資產(chǎn)。
4. 上訴不中止一審判決執(zhí)行：在美國(guó)訴訟程序中，上訴并不中止一審判決的執(zhí)行，如果要中止執(zhí)行，需要向法院支付保證金，一般相當(dāng)于一審判決金額的110%至120%，在大多數(shù)情況下，若一審敗訴會(huì)使被告處于不利地位，甚至影響上訴。
5. 避免陪審團(tuán)審理：在美國(guó)大多數(shù)民事訴訟案件中，當(dāng)事人雙方均享有美國(guó)憲法賦予的陪審團(tuán)審理的權(quán)利。然而，雙方也可放棄其享有的由陪審團(tuán)審理案件的權(quán)利，同意將案件交由一位法官審理。中美關(guān)系對(duì)中國(guó)企業(yè)在美訴訟有一定的影響，雖然法官比較中立和理性，但要盡量避免進(jìn)行陪審團(tuán)審理，陪審員多為“外行”，很多教育水平不高，很難理解復(fù)雜的跨境商事和知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，而且陪審員容易受到非理性因素的影響，中國(guó)企業(yè)在美訴訟過(guò)程中應(yīng)當(dāng)盡量避免進(jìn)行陪審團(tuán)審理。
6. 選擇替代的糾紛解決方式：總的來(lái)說(shuō)，中國(guó)當(dāng)事人在美國(guó)訴訟中面臨語(yǔ)言、偏見(jiàn)、成本、不熟悉美國(guó)訴訟程序等諸多挑戰(zhàn)，特別是美式的證據(jù)開(kāi)示。中國(guó)當(dāng)事人可以通過(guò)選擇國(guó)際仲裁、約定法院管轄、息訴（協(xié)商、和解）等替代方式解決糾紛。
現(xiàn)今越來(lái)越多的中國(guó)企業(yè)赴美應(yīng)訴或提起訴訟，增強(qiáng)對(duì)于美國(guó)法院和訴訟程序的了解，可以在一定程度上規(guī)避中國(guó)企業(yè)在美訴訟的不利影響，更好的保障中國(guó)企業(yè)的權(quán)益。
在首期講座的下半場(chǎng)，張丹律師以《美國(guó)訴訟中的證據(jù)開(kāi)示》為主題，在美國(guó)訴訟程序的框架下，進(jìn)一步為聽(tīng)眾介紹美國(guó)的證據(jù)開(kāi)示程序，揭示美國(guó)雙向證據(jù)開(kāi)示背后的邏輯基礎(chǔ)及中美證據(jù)規(guī)則的區(qū)別：
1. 美國(guó)的披露和證據(jù)開(kāi)示（Disclose and Discovery）程序由當(dāng)事人主導(dǎo)、法院通常不參與證據(jù)開(kāi)示，該程序的法律原理為雙方最大限度的披露基本問(wèn)題和事實(shí)。
2. 美國(guó)證據(jù)開(kāi)示的特點(diǎn)為：（1）證據(jù)開(kāi)示工作量大，平均一個(gè)美國(guó)訴訟開(kāi)示的證據(jù)達(dá)到近500萬(wàn)頁(yè)；（2）費(fèi)用高昂，訴訟當(dāng)事人用于證據(jù)開(kāi)示的支出平均在$621,880—$2,993,567，甚至可能達(dá)到$2,354,868—$9,759,900的區(qū)間；（3）專(zhuān)業(yè)度高，可能需要第三方服務(wù)團(tuán)隊(duì)；（4）涉及面廣，客戶(hù)出于團(tuán)隊(duì)穩(wěn)定、商業(yè)秘密、業(yè)務(wù)發(fā)展的考慮，可能會(huì)抵觸該程序。但不遵守該程序后果嚴(yán)重，不遵守的一方當(dāng)事人可能面臨罰金、證據(jù)排除、相反推測(cè)、直接敗訴等后果。
3. 在庭外作證（Depositions）的過(guò)程中，證人需要獨(dú)立回答問(wèn)題，但中國(guó)證人在接受對(duì)方律師質(zhì)詢(xún)的過(guò)程中常面臨語(yǔ)言障礙。
4. 在被要求提交文件（Request for Production）的過(guò)程中，可能會(huì)被要求提交包含公司服務(wù)器、本地硬盤(pán)、垃圾箱、移動(dòng)儲(chǔ)存設(shè)備、員工通訊工具、社交軟件等內(nèi)容。但證據(jù)開(kāi)示中頁(yè)存在特權(quán)保護(hù)，如：律師客戶(hù)特權(quán)（Attorney Client Privilege）、工作成果豁免（Work Product Privilege）。
5. 在證據(jù)開(kāi)示提交材料的過(guò)程中要注意國(guó)內(nèi)個(gè)人信息、重要數(shù)據(jù)出境相關(guān)規(guī)則的遵守。建議中國(guó)律師積極使用訴訟作為武器，為客戶(hù)提供保護(hù)。
在中美摩擦加劇的背景下，美國(guó)商業(yè)、社會(huì)甚至司法系統(tǒng)的確會(huì)在一定程度上對(duì)中國(guó)企業(yè)產(chǎn)生偏見(jiàn)，在這樣的背景下，律師團(tuán)體，包括中國(guó)執(zhí)業(yè)律師，應(yīng)更積極主動(dòng)地幫助客戶(hù)，使用訴訟作為武器，為客戶(hù)提供保護(hù)。
在第二期講座中，阮雨清律師以《中國(guó)企業(yè)應(yīng)對(duì)美國(guó)貨物和技術(shù)出口管制策略》為主題，就美國(guó)出口管制規(guī)則以及中國(guó)企業(yè)的應(yīng)對(duì)方法進(jìn)行了講解：
首先梳理了從2012年到2020年美國(guó)出口管制與中國(guó)企業(yè)的大事件，包括中興因向伊朗企業(yè)轉(zhuǎn)出口美國(guó)原產(chǎn)產(chǎn)品遭到美國(guó)商務(wù)部調(diào)查，被美國(guó)商務(wù)部列入實(shí)體名單；華為在內(nèi)的中國(guó)企業(yè)被美國(guó)加入管制清單等大事件。并引入包括實(shí)體清單等出口管制法中的基本概念。
隨后，對(duì)美國(guó)出口管制制度進(jìn)行了介紹：美國(guó)商務(wù)部頒布《出口管理?xiàng)l例》，針對(duì)門(mén)類(lèi)眾多的美國(guó)商品和技術(shù)的銷(xiāo)售、出口和再出口制定了限制和許可要求。尤其重要的是，這些商品永久地、在世界范圍內(nèi)、受限于美國(guó)出口管制法律的司法管轄。這意味著任何商品在美國(guó)生產(chǎn)、開(kāi)發(fā)、或者從美國(guó)出口的商品，將永久性地受美國(guó)出口法管制，即便這些商品之后已運(yùn)離美國(guó)并且成為非美國(guó)公司或個(gè)人的財(cái)產(chǎn)。
之后，介紹了美國(guó)經(jīng)濟(jì)制裁和出口管制概念的聯(lián)系和區(qū)別。出口管制主要為針對(duì)敏感物項(xiàng)的出口許可證制度，而經(jīng)濟(jì)制裁重點(diǎn)禁止美國(guó)人與特定國(guó)家、公司和個(gè)人進(jìn)行交易，可采取的限制措施既包括出口管制，也包括更廣泛的貿(mào)易禁運(yùn)、凍結(jié)資產(chǎn)、切斷金融服務(wù)等措施。簡(jiǎn)言之，出口管制是經(jīng)濟(jì)制裁的方式之一，而違反出口管制可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)制裁。
關(guān)于中國(guó)企業(yè)在業(yè)務(wù)活動(dòng)中可能遇到受美國(guó)出口管制法影響的四類(lèi)業(yè)務(wù)：
1. 就進(jìn)口業(yè)務(wù)而言，中國(guó)企業(yè)在進(jìn)口來(lái)源于美國(guó)的物項(xiàng)時(shí)，需要結(jié)合受管制物項(xiàng)種類(lèi)、是否位于管制清單（CCL）、進(jìn)口活動(dòng)是否屬于受控活動(dòng)以及是否可申請(qǐng)?jiān)S可例外等四個(gè)方面進(jìn)行分析，才可得出是否需要出口許可證的結(jié)論。阮律師對(duì)每一個(gè)方面涉及的出口管制具體規(guī)則進(jìn)行了詳細(xì)分析。
2. 就出口業(yè)務(wù)而言，中國(guó)企業(yè)則需要分析本地生產(chǎn)產(chǎn)品是否利用了來(lái)源于美國(guó)的敏感技術(shù)和軟件，并分析出口的目的國(guó)、最終用途和最終用戶(hù)以及是否存在可用的許可例外，對(duì)是否需要申請(qǐng)美國(guó)出口許可證進(jìn)行判斷。阮律師重點(diǎn)對(duì)最低美國(guó)含量規(guī)則和直接生產(chǎn)產(chǎn)品規(guī)則進(jìn)行了講解。
3. 就被列入管制清單的企業(yè)而言，阮律師重點(diǎn)介紹了四類(lèi)管制清單的區(qū)別：實(shí)體清單、待核實(shí)清單、軍事企業(yè)清單和被拒絕實(shí)體清單，并就四類(lèi)企業(yè)如何申請(qǐng)移除或修改管制條件進(jìn)行了介紹。例如，對(duì)于列入實(shí)體清單的企業(yè)，可以考慮向美國(guó)商務(wù)部申請(qǐng)修改監(jiān)管條件，從推定拒絕許可證條件修改為逐案審批，或者將部分必須商品從受限商品中移除。
4. 就與被列入管制企業(yè)交易的其他中國(guó)企業(yè)，阮律師重點(diǎn)介紹了哪些交易行為并不受管制。例如，對(duì)于列入實(shí)體清單的企業(yè)，與該企業(yè)進(jìn)行無(wú)關(guān)產(chǎn)品的交易，或者向該類(lèi)企業(yè)提供金融或其他服務(wù)，并不受任何限制。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)一帶一路業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆人：喻劼 北京觀韜中茂（上海）律師事務(wù)所
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