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導(dǎo)語
2022年上海因疫情采取封控措施，長期封控也逐漸影響實體經(jīng)濟領(lǐng)域，也影響著通過上海進出港的外貿(mào)業(yè)務(wù)。中韓之間作為重要的貿(mào)易伙伴，韓國的經(jīng)濟活動也因此受到或多或少的影響。現(xiàn)階段的情況來看，疫情防控還要持續(xù)一段時間，長三角的各制造行業(yè)和貿(mào)易、物流體系的運營都會受到影響，長三角地區(qū)與韓國進行國際貿(mào)易的企業(yè)也不少，使得中韓之間國際貿(mào)易領(lǐng)域發(fā)生大量爭議的可能性增大，給從事國際貿(mào)易領(lǐng)域業(yè)務(wù)的律師們也提出了加強相關(guān)法律問題的理解與分析的迫切要求。
本文簡要介紹國際條約、韓國法律下對不可抗力的規(guī)定，以及韓國司法實踐中的判例，也算是拋磚引玉，供各位同仁一起探討。
一、對不可抗力的法律規(guī)定
1. 國際條約對不可抗力的規(guī)定
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第七十九條第(1)項規(guī)定：當事人如果能證明不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果，則對不履行義務(wù)不承擔責任。但是該條第（3）項也同時規(guī)定不可抗力導(dǎo)致的免責在這些障礙存在的期間內(nèi)有效；而且第（4）項規(guī)定了遭受不可抗力一方的通知義務(wù)，要求不履行義務(wù)的一方必須將障礙及其對履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此一障礙后一段合理時間內(nèi)仍未被另一方收到，則遭受不可抗力的一方對由于另一方未收到通知而造成的損害應(yīng)負賠償責任。
《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》（UNIDROIT principles of international commercial contracts）第7.1.7條第（1）項也對不可抗力做了相關(guān)規(guī)定：若不履行的一方當事人證明，其不履行是由于非他所能控制的障礙所致， 而且在合同訂立之時該方當事人無法合理地預(yù)見，或不能合理地避免或克服該障礙及其后果，則不履行方應(yīng)予免責。而該條第（2）項也確認了不可抗力有時效性，規(guī)定：若障礙只是暫時的，則在考慮到這種障礙對合同履行影響的情況下，免責只在一段合理的期間內(nèi)具有效力。第（3）項也規(guī)定了遭受不可抗力一方的通知義務(wù)，內(nèi)容與上述《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的相關(guān)規(guī)定大同小異。
2. 韓國法律對不可抗力的規(guī)定
先說結(jié)論，韓國在關(guān)于不可抗力的立法方面，并沒有統(tǒng)一適用于所有合同關(guān)系的不可抗力通用條款。這有些讓人不可思議，但是事實。
韓國《民法》在三個條款中規(guī)定了關(guān)于不可抗力的相關(guān)內(nèi)容。
(一) 韓國《民法》第314條第①項規(guī)定，傳貰權(quán)標的物的全部或部分因不可抗力滅失的，其滅失部分的傳貰權(quán)予以消滅。這里的“傳貰權(quán)”是韓國特有的一項物權(quán)制度，是指傳貰權(quán)人向房東支付較高的保證金（一般是房價的50%-80%，各別房屋的保證金比達到房價的100%）后，可以使用該房屋，使用房屋期間不繳納租金的制度。
(二) 韓國《民法》第308條規(guī)定，傳貰權(quán)人將傳貰權(quán)標的物轉(zhuǎn)傳貰或轉(zhuǎn)租給第三人后發(fā)生不可抗力損失，如果在沒有轉(zhuǎn)傳貰或轉(zhuǎn)租的情況下本可以避免不可抗力損失的，傳貰權(quán)人應(yīng)當對該損失承擔責任。
(三) 韓國《民法》第336條規(guī)定，質(zhì)押權(quán)人在其權(quán)利范圍內(nèi)可以轉(zhuǎn)質(zhì)押。轉(zhuǎn)質(zhì)押后發(fā)生不可抗力損失，如果在沒有轉(zhuǎn)質(zhì)押的情況下本可以避免不可抗力損失的，質(zhì)押權(quán)人應(yīng)當對該損失承擔責任。
關(guān)于上述三個規(guī)定，韓國的很多學(xué)者和司法界人士，普遍認為是沒有實際意義的條款。首先，傳貰權(quán)在韓國民法上屬于特殊的物權(quán)制度，因此韓國《民法》第314條的上述規(guī)定其實是多余的，因為根據(jù)物權(quán)的基本原則，標的物滅失后基于標的物的物權(quán)也是隨之滅失的，因此上述第304條規(guī)定在法律上沒有太大意義。至于第308條和第336條，韓國學(xué)界和司法界普遍認為這個條款是為了確定對傳貰權(quán)人和質(zhì)押權(quán)人的無過失責任而制定的，既然是無過失責任，那么可以將條款簡化為“如果在沒有轉(zhuǎn)傳貰或轉(zhuǎn)租的情況下本可以避免不可抗力損失的，傳貰權(quán)人應(yīng)當對該損失承擔責任”，不一定要寫上“不可抗力損失”，因為不可抗力制度是為了減免義務(wù)方的責任而產(chǎn)生的，這種加重義務(wù)人責任的條款中寫上“不可抗力損失”，顯得文不對題，畫蛇添足的感覺。而且，上述三個條款是僅限于物權(quán)和質(zhì)押權(quán)領(lǐng)域的，韓國《民法》并沒有明確規(guī)定適用于整個合同關(guān)系領(lǐng)域的不可抗力條款。
不過，韓國《民法》第390條有一條比較有爭議的規(guī)定，該條規(guī)定，債務(wù)人沒有按照債務(wù)內(nèi)容履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求賠償損失；但是非因債務(wù)人故意或過失的情形導(dǎo)致債務(wù)人無法履行的情況除外。韓國的學(xué)術(shù)界和司法界普遍認為，雖然該條款規(guī)定的是非因履行義務(wù)方的原因?qū)е聼o法履行下免除義務(wù)方責任的情形，但是這里的“非因義務(wù)方原因”可以包括不可抗力，因此可以在大多數(shù)情況下將該條款作為不可抗力的依據(jù)條款。
再來看韓國《商法》，韓國的法律體系將民法和商法予以區(qū)分，制定了專門的《商法》，各類商業(yè)活動、公司法、保險、海商、航空運輸?shù)阮I(lǐng)域全部歸入商法的范圍。但是，韓國《商法》也沒有規(guī)定適用于全部商業(yè)活動的不可抗力條款，只是在海運和航空運輸領(lǐng)域規(guī)定了承運人對不可抗力事件的免責情形和不可免責情形（具體條款在此就不贅述了），而且韓國商法中的這幾個條款所提到的不可抗力，其具體內(nèi)涵也不盡相同，造成對法條理解的混亂。韓國學(xué)術(shù)界及司法界也基本認為對這些不可抗力的規(guī)定應(yīng)按照每個條款的立法背景和立法意圖來分別對待。
二、韓國司法實踐中對不可抗力的認定及其效力
1、 韓國判例中對不可抗力的認定
韓國雖然是大陸法系國家，但是韓國也引進了英美法系國家的判例制度，韓國大法院（韓國大法院相當于中國的最高人民法院）會在網(wǎng)上公布全部裁判文書。由于韓國的審判制度是采用“三級三審制”的，因此除非當事人調(diào)解或放棄上訴，絕大部分的案件都是由韓國大法院出具裁判文書后才最終生效。因此這些韓國大法院公布的裁判文書都會形成各種判例，雖然不能像英美法系那樣將其視為法律的組成部分，但是這些判例可供下級法院判決時參考，韓國律師在寫法律意見書和代理詞時，可以直接引用這些判例作為論據(jù)。
韓國大法院于2002年公布了一個關(guān)于承包合同糾紛的判決【2002年9月4日宣判，案號：2001DA1386】，該案件是關(guān)于非因施工承包人的原因延誤工期的糾紛，韓國大法院在該判決中提到：因天災(zāi)或類似于這些災(zāi)難的經(jīng)濟環(huán)境急劇變動等不可抗力，導(dǎo)致竣工延誤，承包人沒有義務(wù)支付滯納金，但是金融危機（是指1997年亞洲金融危機）的程度不能視為“類似于災(zāi)難的經(jīng)濟環(huán)境急劇變動”。這一判決是根據(jù)上面提到過的《民法》第390條作出的，雖然這個判決并沒有嚴格定義不可抗力，但是該判決中對韓國《民法》390條的“非因債務(wù)人故意或過失的情形導(dǎo)致債務(wù)人無法履行的情況”做了嚴格限定，確認了僅僅是發(fā)生金融危機的情況不能認定為不可抗力。該判例提高了對不可抗力的認定門檻。
后來，韓國大法院于2008年公布的一個判決【2008年7月10日宣判，案號：2008DA15940】比較好的解決了不可抗力的概念問題。該判決提到：如果房地產(chǎn)開發(fā)商以不可抗力為由主張不承擔交房延誤的滯納金，應(yīng)該證明延誤的原因是開發(fā)商不可控制的領(lǐng)域發(fā)生、而且開發(fā)商窮盡通常手段也不可能預(yù)見和防止的事件。該判例解釋了不可抗力限于當事人無法預(yù)測和無法克服的事件，與大陸法系的普遍主張趨同。
2、 新冠疫情是否屬于不可抗力？
新冠疫情的爆發(fā)誰也無法預(yù)見，即使是履約義務(wù)人盡了最大的注意義務(wù)。但是，按照韓國法院的判例，僅僅是發(fā)生疫情本身，不足以認定為不可抗力事件，這一點在2020年新冠疫情發(fā)生后韓國一個地方法院的判決中也有所體現(xiàn)。這個案件中，一家韓國的A旅行社常年包租濟州島B酒店的60個房間，專門供中國游客使用。但是2020年初因為疫情導(dǎo)致中國游客數(shù)量大幅度減少，這家A旅行社以不可抗力為由向B酒店要求減免租金，B酒店不同意，于是雙方訴至法院。韓國當?shù)胤ㄔ赫J為，新冠病毒疫情的爆發(fā)導(dǎo)致游客減少，可以視為不可預(yù)測的事實，但是游客的數(shù)量本身就有較大的不確定性，而且包租協(xié)議不是以A旅行社能夠招募足夠的游客為前提的，因此原合同應(yīng)繼續(xù)履行。該案件還沒有到韓國大法院審理階段，因此地方法院的判決還沒最終生效，但是韓國司法界人士也普遍認同該判決。他們認為，只是由于疫情擴散，還不足以認為是不可抗力或客觀狀況發(fā)生變化，但是也同時強調(diào)，如果是因為疫情擴散，政府采取強制措施，導(dǎo)致原合同無法正常履行，可以主張適用不可抗力。
從韓國法院的判決和司法界的主張我們可以看到，韓國司法實踐中對不可抗力的認定比較謹慎，也可以看作是不可抗力的發(fā)生和合同無法履行之間的因果關(guān)系的認定極為嚴格，即使是發(fā)生了不可抗力，但是不能充分證明其與合同履行不能之間的因果關(guān)系，是不能被認定為履行不能的免責事由；即使是有一部分因果關(guān)系，但是不構(gòu)成合同履行不能的絕對主要原因，也不會被認定為合同履行的免責事由。由此可見韓國法院對不可抗力的認定標準比中國的司法慣例嚴格一些。2003年“非典”爆發(fā)時，最高人民法院曾經(jīng)發(fā)布《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》，該通知規(guī)定，因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》關(guān)于不可抗力的規(guī)定妥善處理。從最高人民法院的上述通知可以看出，中國的司法實踐中對疫情爆發(fā)導(dǎo)致合同不能履行，可以認定為不可抗力，但是韓國的司法實踐中要求不僅是疫情爆發(fā)，還需要有相關(guān)的政府強制措施導(dǎo)致不能履行，才可以認定為免責事由。
綜上，雖然本次上海疫情的嚴重程度超過2003年的“非典”，但是如果與本次疫情有關(guān)的訴訟在韓國法院進行，則履約義務(wù)人僅憑疫情爆發(fā)本身主張不可抗力，可能不會被韓國法院接受，只有在履約義務(wù)人不能完整履行合同的原因是由于中國政府采取強制措施或者韓國政府采取限制出入境措施等導(dǎo)致的，而且這種強制措施是構(gòu)成合同不能履行的絕對重要原因，才可以被韓國法院認定為不可抗力。
3、 不可抗力的效力
前面提到，韓國《民法》第390條規(guī)定了非因債務(wù)人故意或過失的情形導(dǎo)致債務(wù)人無法履行的情況可以免除債務(wù)人的賠償損失。韓國法院的判例中對因不可抗力事件免除責任，也大都是依據(jù)該條款。因此，如果被法院認定為不可抗力，履約義務(wù)人是可以免除相關(guān)責任的。但是根據(jù)韓國《民法》第308條、第336條的立法意圖可以看出，這種不可抗力的免除是以認真履行了原合同為前提的，如果履約義務(wù)人擅自變更或遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。
三、對中方企業(yè)采取應(yīng)對措施的建議
韓國《民法》、《商法》都沒有通用的不可抗力條款，因此對不可抗力事件發(fā)生以后的相關(guān)措施，也沒有明確的通用條款予以規(guī)定。但是《民法》第314條第②項，要求傳貰權(quán)人在遇到不可抗力后及時通知房東，從該條款的立法意圖來看，遭受不可抗力的一方還是要及時通知對方，并采取合理措施減損。如果合同準據(jù)法是中國法律或者是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，那就更應(yīng)該及時通知對方當事人，并且采取合理的減損措施。需要注意的是，中國企業(yè)向韓國企業(yè)通知不可抗力時，最好采取書面方式通知，并注意保留往來電子郵件、信件等書面證據(jù)材料；有條件的企業(yè)，建議向當?shù)卣块T或貿(mào)促會申請出具不可抗力事實證明。如果遇到韓國企業(yè)不予認可不可抗力的情況，就要及時做好訴訟準備，做最壞的打算、盡最大的努力減少損失。
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