商建剛：用終身事業(yè)的心態(tài)迎接法官生涯

來源：上海法治聲音（微信訂閱號）     日期：2015-07-21     作者：無    閱讀：12,295次

快過40歲生日的商建剛這些天一直有點難眠，自從“千萬律師”轉(zhuǎn)行當(dāng)法官的消息傳出去后，他每天都會看到各種各樣的聲音刷屏。他沒有辯解，只是遵從自己內(nèi)心的選擇，作為中國首位通過遴選擬成為法官的律師，他成了從0到1的開創(chuàng)者，與他當(dāng)年作為數(shù)學(xué)系優(yōu)秀生非要轉(zhuǎn)到法律系的直覺一樣，法律更能改變社會。如今，從律師轉(zhuǎn)做法官也一樣，又是從0到1，為了實現(xiàn)更大的社會價值。

今天下午，在市政法委面對眾多媒體采訪時，商建剛坦言“亞歷山大”，但他說，大環(huán)境可能難改變，小環(huán)境可自己創(chuàng)造，融入并不是問題，自己是報著終身事業(yè)的心態(tài)來對待即將展開的法官生涯。

個人職業(yè)發(fā)展崇尚“從0到1”

從數(shù)學(xué)系到法律系，從律師到法官

6月30日，當(dāng)商建剛在朋友圈發(fā)出“別了，律師界”時，整個業(yè)界轟動了。

早在本次司法改革之初，上海一位大律師就曾坦言，如果法院能夠拿出具有吸引力的崗位來面向資深律師招聘，即便薪酬較低，律師們也未必不會心動。如果一個已經(jīng)有了很好經(jīng)濟基礎(chǔ)的律師，他為了理想、尊榮感而去法院工作，理應(yīng)是正直且抗腐蝕能力很強的。

的確如此，一名成功的律師當(dāng)法官意味著什么?如果不是真的抱有情懷，沒必要如此大動作。舍棄掉多年積累的客戶，意味著“財源斷了”，而這是很多律師苦苦尋找的，也是很多法官轉(zhuǎn)型到律師隊伍之后首先要尋找的。這也是為什么商建剛此次轉(zhuǎn)型引發(fā)轟動。用他太太的話說，理想真的很昂貴。

盡管很多人對于商建剛進入法院系統(tǒng)直接遴選為三高法官頗有微詞，但優(yōu)秀律師當(dāng)法官的積極意義不容忽視。誠如一位知名法學(xué)教授所言，“衣食足，知榮辱”，腰纏萬貫的法官對于賄賂的抵御能力就會強得多，而諳熟律師技巧的職業(yè)積淀，對于法庭上的律師也是一種無聲的告誡：在法官面前不要?；ㄕ?，那無疑是班門弄斧——他能夠坐到法官席上正是因為他曾經(jīng)是最卓越的律師。別看他老僧坐定，不動聲色，實際上你的那些花招哪里迷惑得了他那敏銳的眼光！

學(xué)法律的人，可能都心懷正義，胸懷法官夢想。盡管，我們的司法改革才剛剛起步，還有很艱難的路，需要前行。

“一定有更好的辦法，和更好的世界。即使我做出的一切都看不到所謂的成效，即使這改變在我活著的時候甚至也看不到。但我不會停下對好的東西的向往，還有向光明的地方行走的腳步?！?/span>

或許，他原本就是這樣一名理想主義者。

就像多年前，被出租車撞倒后臥床休養(yǎng)的那段時光，在解答了所有數(shù)學(xué)命題后，這個數(shù)學(xué)系大一男生始終得不出車禍責(zé)任認(rèn)定的正確答案。為什么左腿脛骨和腓骨粉碎性骨折的自己會是這場交通事故的責(zé)任方，法律究竟做出了怎樣的規(guī)定？曾經(jīng)癡迷于數(shù)學(xué)的從0到1的奧妙，讓他移情到社會科學(xué)當(dāng)中，從0到1意味著從無到有，從虛無到存在，從摸索發(fā)現(xiàn)到開拓創(chuàng)新!

一百天后，當(dāng)男生從病床上站起來時，他做出了改變自己一生的決定。原本應(yīng)該步入大二的他，坐在了法律系大一新生的課堂上?！拔覍幙勺鲆粋€蹩腳的律師也不做一位著名的數(shù)學(xué)家?！彼哉J(rèn)為，這個社會對法律的需求肯定會遠遠大于對數(shù)學(xué)的需求。

這一年，商建剛18歲，那是他的“成人禮”。

專業(yè)領(lǐng)域崇尚“從0到1”：

一場辯護推動一條司法解釋

商建剛把自己定位一名學(xué)者型、管理型和專家型的法律從業(yè)者，在過去的16年律師生涯中，商建剛在TMT行業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)以及PE/VC領(lǐng)域等法律服務(wù)方面進行了深入研究和長期實踐經(jīng)驗。作為法律人，他一直期待整個行業(yè)的秩序和利益受到保護，試圖通過自己的努力推動法治進步。

作為北京大成（上海）律師事務(wù)所信息化專業(yè)委員會副主任、信息化建設(shè)委員會副主任及專業(yè)化建設(shè)委員會副主任，商建剛在TMT行業(yè)內(nèi)有著極高的影響力，是TMT行業(yè)內(nèi)公認(rèn)的專業(yè)骨干。

事實上，早在2001年，商建剛就已經(jīng)為在網(wǎng)絡(luò)法律服務(wù)方面的事業(yè)做起了準(zhǔn)備。當(dāng)時，網(wǎng)絡(luò)上流行著一種“網(wǎng)絡(luò)無版權(quán)”的錯誤觀念，一個和商建剛有著相似網(wǎng)絡(luò)業(yè)余寫手身份的網(wǎng)友找到了他，請他作自己的代理律師，狀告某網(wǎng)站在沒有知會當(dāng)事人的情況下隨意轉(zhuǎn)載了自己的4篇文章。案件最終勝訴，法院支持作者享有網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，商建剛也因此贏得了自己執(zhí)業(yè)以來第一個有較大社會影響力的案件。

這起案件被《文匯報》評為上海首例個人狀告網(wǎng)站網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案，而它的更深遠影響在于提供了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)“法定最低賠償金”。面對成功，年輕的商建剛表現(xiàn)得很淡定，“我希望自己是生產(chǎn)保健品的律師，而不是抗生素”。

商建剛真正在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的律師界閃亮登場，是從參與全國首例網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”刑事案件并擔(dān)任了該案的辯護人開始的。

2005年10月12日，備受關(guān)注的全國首例網(wǎng)游私服涉嫌侵犯著作權(quán)案開庭。此前一年，國家相關(guān)部委就開始發(fā)文打擊網(wǎng)游行業(yè)的私服和外掛，但由于取證、管轄等問題，很多案件懸而未決。因此，這起案件的判決將對盜版者私自架設(shè)服務(wù)器向玩家提供服務(wù)是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任以及量刑標(biāo)準(zhǔn)帶來示范性影響。

在當(dāng)時來看，無論是涉案金額，還是被害人數(shù)量，以及當(dāng)時的政策環(huán)境，都不利于被告人。然而，商建剛提出了全新角度的辯護主張。法庭上，他緊緊抓住刑法中關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪條文中的規(guī)定，“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的”。在他看來，條文中“復(fù)制”和“發(fā)行”并非兩個并列行為，如果構(gòu)成這一犯罪必須兩者同時兼?zhèn)洌景傅谋桓嫒藘H僅實施了其中一個行為。

最終，這個原本被告人可能會被處以侵犯著作權(quán)罪最高刑7年的案件，以宣告緩刑終結(jié)。被告人當(dāng)時在被羈押了7個月之后，宣判當(dāng)日就獲得了人身自由。隨后，該案例入選了“中國知識產(chǎn)權(quán)十大案件”。

隨后，因為商建剛提出的對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪相關(guān)法條的不同理解，“兩高”專門為這一條文作出了司法解釋，明確針對“復(fù)制發(fā)行”的概念提出了解釋。

通過這個案子，商建剛不僅贏得了當(dāng)事人家屬的肯定，更使他在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域聲名鵲起。

“作為辯護人，我不希望全國首例網(wǎng)絡(luò)游戲私服刑事案件被賦予太多的社會責(zé)任。但是作為法律人，我期待整個行業(yè)的秩序和利益受到保護，整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法治能不斷進步?！鄙探▌傉f。

商建剛一直希望用標(biāo)準(zhǔn)化來推動行業(yè)的進步，也正因為此，在大成所的五年時間里，他總共代理了600多件案件，團隊積累了100G的數(shù)據(jù)資料，所有交易的法律文本已經(jīng)標(biāo)準(zhǔn)化。

（圖片說明:2014年3月，商建剛參加由上海報業(yè)集團新媒體發(fā)展研究中心、上海法治聲音主辦的“新媒體法治文化沙龍”，聚焦個人信息安全保護）

 

學(xué)術(shù)研究崇尚“從0到1”

將實踐研究著書立說參與立法

商建剛把自己定位為一名學(xué)者型的法律從業(yè)者。

他善于刻苦鉆研，總結(jié)經(jīng)驗，已出版5本合著、專著，并在國內(nèi)著名期刊上發(fā)表13篇專業(yè)文章、論文，在擔(dān)任上海市律師協(xié)會信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會主任期間還起草了3份律師業(yè)務(wù)指引，并于2010年獲得第八屆華東律師論壇二等獎，于2013年獲得十一屆華東律師論壇二等獎，于2014年獲得第一屆上海律師學(xué)術(shù)大賽“論文和調(diào)研課題報告類”優(yōu)秀獎。

作為學(xué)者，商建剛積極領(lǐng)銜承擔(dān)上海經(jīng)濟和信息化委員會《中國網(wǎng)絡(luò)信息安全政策與法律實證調(diào)研》的課題研究，積極參與立法，并實地深入企業(yè)，進行行業(yè)調(diào)研考察，為行業(yè)發(fā)展出謀劃策。同時，商建剛受上海市公安局、上海市司法局、上海市科學(xué)技術(shù)協(xié)會、上海防災(zāi)安全策略研究中心的共同委托，參與并策劃了第三屆、第四屆、第五屆《上海網(wǎng)絡(luò)安全論壇》并先后在論壇上作專題報告。此外，商建剛結(jié)合其在域名爭議法律服務(wù)領(lǐng)域的實踐積累的經(jīng)驗，開展了廣泛的學(xué)術(shù)研究，并在《域名》等雜志上開設(shè)專欄，積極參與域名爭議解決機制、爭議解決規(guī)則的完善工作。

在社會責(zé)任方面，商建剛熱衷社會公益事業(yè)，免費為共青團湖北省委駐上海市工作委員會、上海綠梧桐公益促進中心、上海啟明書社、上海防災(zāi)安全策略研究中心、上海民族民俗民間文化創(chuàng)意推廣中心、上海市普陀區(qū)歸國華僑聯(lián)合會、上海久牽志愿者服務(wù)社和上海夏征農(nóng)民族文化教育發(fā)展基金會和上?，F(xiàn)代農(nóng)業(yè)科技產(chǎn)業(yè)化促進中心等12個非盈利組織提供法律服務(wù)。

在行業(yè)責(zé)任感方面，商建剛也承肩共進，推動行業(yè)向前發(fā)展，他不僅擔(dān)任上海市律師協(xié)會信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會主任，推動律師行業(yè)的信息化和專業(yè)化發(fā)展，還擔(dān)任上海市律師協(xié)會律師學(xué)院特聘講師、上海市律師協(xié)會會員部實習(xí)律師面試考官，為政府相關(guān)部門、企事業(yè)單位、公檢法機關(guān)、學(xué)校、律師等各類專家、學(xué)者進行系統(tǒng)培訓(xùn)，促進行業(yè)的整體發(fā)展。同時，商建剛還是上海青年信息化人才協(xié)會理事，他積極參與TMT行業(yè)政策法規(guī)的制定，推動了《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》出臺，先后參與《上海市促進電子商務(wù)發(fā)展規(guī)定》、《上海市信息化條例》等立法工作。

此外，商建剛也是上海市僑聯(lián)委員，上海市普陀區(qū)政協(xié)委員、僑聯(lián)副主席、青聯(lián)委員。在政協(xié)會議上，商建剛一共提出了“政府應(yīng)開微博”、“建立政府的首席信息官”、“建立區(qū)內(nèi)中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)托管服務(wù)中心”、“建立區(qū)內(nèi)中小企業(yè)國際軟件集中采購磋商平臺”等4條提案，受到了區(qū)政協(xié)的高度重視，其中2條提案被提交上海市政協(xié)。

 

上海首次探索從律師、法學(xué)專家中選拔高級法官、檢察官

背景材料

上海邁出了選拔優(yōu)秀律師、法學(xué)專家擔(dān)任法官、檢察官的第一步。經(jīng)選拔，北京大成（上海）律師事務(wù)所高級合伙人、著名律師商建剛擬任市二中院三級高級法官，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授白江擬任市檢察二分院三級高級檢察官，目前已2人通過政審、體檢和社會公示，正報市人大常委會，準(zhǔn)備予以任命。

從社會遴選高級法官、高級檢察官沒有先例可循，建立和完善一套可復(fù)制、可推廣的制度既是中央和市委的要求，也是這次上海司法體制改革的題中應(yīng)有之義。從2014年7月起，市委政法委牽頭承擔(dān)起公開選任高級法官、高級檢察官的制度設(shè)計、組織實施等工作，多次聽取市委組織部、市公務(wù)員局、市高級法院、市檢察院、市司法局、市法學(xué)會，以及律師等法律工作者意見和建議。在此基礎(chǔ)上，經(jīng)反復(fù)研究討論、修改完善，并征求各方意見，起草形成了《關(guān)于首次向社會公開選任高級法官、高級檢察官有關(guān)遴選工作的意見》、《上海市向社會公開選任高級法官、高級檢察官實施辦法（試行）》、《2015年上海市向社會公開選任高級法官、高級檢察官公告》等規(guī)定?！蛾P(guān)于首次向社會公開選任高級法官、高級檢察官有關(guān)遴選工作的意見》還經(jīng)市法官、檢察官遴選委員會第二次主任會議審議通過，為做好公開遴選工作打下了扎實基礎(chǔ)、提供了制度保障。

根據(jù)公開選任高級法官、高級檢察官實施方案，市高級法院、市檢察院分別計劃公開選任市第二中級人民法院三級高級法官1名，市人民檢察院第二分院三級高級檢察官1名。

2015年4月16日至30日，市高級法院、市檢察院通過多家媒體發(fā)布了公開選任高級法官、高級檢察官公告，并在“21世紀(jì)人才網(wǎng)”和“上海市公務(wù)員局網(wǎng)”進行網(wǎng)上報名。截止報名結(jié)束共有21人報名，其中9人報考高級法官，12名報考高級檢察官。經(jīng)資格審查，法院系統(tǒng)通過資格審查5人，檢察院系統(tǒng)通過資格審查9人。

5月9日，市法官遴選工作辦公室、市檢察官遴選工作辦公室對通過資格審查的報考人組織筆試。考題范圍既包括法律實務(wù)經(jīng)驗，也包括法學(xué)理論知識，法治理念認(rèn)知。經(jīng)筆試，5名報考高級法官崗位、4名報考高級檢察官崗位的人員筆試合格。

5月31日，市法官、檢察官遴選委員會召開第四次全體會議，對9名筆試合格的人員進行面試。經(jīng)面試，有3名人員合格，其余人員均不合格。隨后，遴選委員會對3名面試合格人員進行投票表決，最終商建剛、白江分別作為三級高級法官、三級高級檢察官的建議人選，由遴選委員會向兩院致函推薦。

為了確保首次公開遴選高級法官、高級檢察官工作順利推進，相關(guān)部門各司其職，圍繞遴選相關(guān)環(huán)節(jié)，指定專人跟進，明確工作內(nèi)容、時間節(jié)點和工作責(zé)任，積極、穩(wěn)妥、有序開展各項工作。市高院、市檢察院堅持從大局出發(fā)，做實做細基礎(chǔ)工作，積極配合市委政法委、市法官、檢察官遴選委員會開展工作。市委組織部、市公務(wù)員局等相關(guān)職能部門加強政策解讀、積極給予支持，相關(guān)媒體單位整合宣傳平臺、強化宣傳，各單位、各部門積極履職、密切配合、通力協(xié)作，形成了工作合力，確保首次選任工作得到有力有序推進，并取得了理想結(jié)果。

對此，市委政法委副書記、上海司法體制改革試點工作推進小組辦公室主任王教生說，從律師法學(xué)家中遴選法官和檢察官，是這次上海司法體制改革的一個亮點，是貫徹落實十八屆四中全會精神的具體舉措。選拔優(yōu)秀律師和法學(xué)家到司法實務(wù)一線工作，有利于發(fā)揮他們的職業(yè)優(yōu)勢和專業(yè)特長，提升司法工作的整體水平，有利于推進法官、檢察官專業(yè)化、職業(yè)化建設(shè)，有利于進一步暢通人才交流渠道促使法官、檢察官內(nèi)部增強競爭機制，優(yōu)勝劣汰。

上海邁出了選拔優(yōu)秀律師、法學(xué)專家擔(dān)任法官、檢察官的第一步，今后還將繼續(xù)探索完善，不斷廣聚人才、優(yōu)化隊伍。

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