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2016年7月15日下午，上海律協(xié)國際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會在律協(xié)第一會議室召開“南海仲裁法律問題”研討會。會議由國際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會主任、金誠同達(dá)（上海）律師事務(wù)所趙平律師主持，30多名律師參加。俞衛(wèi)鋒會長致辭。
俞衛(wèi)峰會長在致辭中提到，本次研討會作為上海律師界組織的活動，對此次裁決的有效性以及存在的錯(cuò)誤，要發(fā)出律師行業(yè)自己的聲音。這個(gè)發(fā)聲不同于其他行業(yè)，主要是從法律層面進(jìn)行分析，分析裁決有無管轄權(quán)、事實(shí)認(rèn)定是否清晰、法律適用是否有錯(cuò)誤，最后還要指出中國以及中國律師應(yīng)該怎么做。本次研討會的目的，是代表律師行業(yè)提出意見，具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。本屆上海律協(xié)任務(wù)之一是推動律師國際化，這不僅包括幫中國企業(yè)走出去、為中國境外投資保駕護(hù)航，也包括律師要參與國家規(guī)則的制定，參與國際規(guī)則的解釋與執(zhí)行。
國際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會主任趙平律師、上海市海華永泰律師事務(wù)所徐珊珊律師、北京盈科（上海）律師事務(wù)所沈彥煒律師、君合律師事務(wù)所上海分所陳魯明律師3位副主任以及上海市光大律師事務(wù)所張潔律師、金誠同達(dá)（上海）律師事務(wù)所李廣益律師、北京大成（上海）律師事務(wù)所李新立律師（書面發(fā)言）、上海市光明律師事務(wù)所付永生律師4位委員就7月12日所謂南海仲裁裁決的內(nèi)容，從管轄權(quán)、程序和實(shí)體上對仲裁裁決進(jìn)行分析。趙平律師介紹了南海仲裁的由來和仲裁裁決的主要內(nèi)容，剖析了仲裁裁決事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤；張潔律師對《聯(lián)合國海洋法公約》及其適用范圍和中國政府的保留條款進(jìn)行了說明；徐珊珊律師介紹了《聯(lián)合國海洋法公約》的爭議解決機(jī)制，重點(diǎn)解釋其在南海仲裁中使用的關(guān)鍵性條款；李廣益律師對南海仲裁中仲裁庭管轄權(quán)的問題發(fā)表了見解；沈彥煒律師提出仲裁裁決法律適用所存在的問題；陳魯明律師從菲律賓有沒有滿足提出仲裁的前提條件以及仲裁庭的組成程序瑕疵等方面探討了仲裁的程序問題；李新立律師分析了國際法關(guān)于裁決執(zhí)行的規(guī)定，并探討了菲律賓將會如何申請執(zhí)行所謂南海仲裁案裁決；付永生律師對我國如何應(yīng)對南海裁決提出了建設(shè)性意見。
一、趙平：所謂南海仲裁的基本情況
1、所謂南海仲裁的過程和裁決主要內(nèi)容
南海仲裁于2013年1月22日由菲律賓提起。2014年12月7日，中國政府發(fā)布《中國政府關(guān)于菲律賓所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件》。仲裁庭于2015年7月就管轄權(quán)和可受理性問題進(jìn)行了開庭審理，并于2015年10月29日作出了《關(guān)于管轄權(quán)和可受理性問題的裁決》。2015年11月24日至30日，在中國缺席的情況下，仲裁庭對實(shí)體問題進(jìn)行了開庭審理。2016年7月12日，仲裁庭作出所謂最終仲裁裁決。
所謂最終裁決的主要內(nèi)容為：
（1）關(guān)于“歷史性權(quán)利”和“九段線”：仲裁庭認(rèn)為，其對當(dāng)事雙方涉及南海的歷史性權(quán)利和海洋權(quán)利淵源的爭端具有管轄權(quán)。在實(shí)體問題上，仲裁庭認(rèn)為，《聯(lián)合國海洋法公約》（下稱“《公約》”）對海洋區(qū)域的權(quán)利作了全面的分配，考慮了對資源的既存權(quán)利的保護(hù)，但并未將其納入條約。仲裁庭認(rèn)為，中國對“九段線”內(nèi)海洋區(qū)域的資源主張歷史性權(quán)利沒有法律依據(jù)。
（2）島礁的地位：仲裁庭審議了海洋區(qū)域的權(quán)利和島礁的地位并得出結(jié)論，認(rèn)為南沙群島無一能夠產(chǎn)生延伸的海洋區(qū)域。仲裁庭還認(rèn)為南沙群島不能夠作為一個(gè)整體共同產(chǎn)生海洋區(qū)域。在認(rèn)定中國主張的島礁無一能夠產(chǎn)生專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)之后，仲裁庭認(rèn)為它可以在不劃分邊界的情況下裁定某些海洋區(qū)域位于菲律賓的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)，因?yàn)檫@些區(qū)域與中國任何可能的權(quán)利并不重疊。
（3）中國行為的合法性：仲裁庭在認(rèn)定特定區(qū)域位于菲律賓的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的基礎(chǔ)上，裁定中國的以下行為違法了（侵犯了）菲律賓在其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)享有的主權(quán)權(quán)利：（a）妨礙菲律賓的捕魚和石油開采；（b）建設(shè)人工島嶼；（c）未阻止中國漁民在該區(qū)域的捕魚活動。仲裁庭還認(rèn)為，菲律賓漁民（如中國漁民一樣）在黃巖島有傳統(tǒng)的漁業(yè)權(quán)利，而中國限制其進(jìn)入該區(qū)域從而妨礙了這些權(quán)利的行使。仲裁庭進(jìn)一步認(rèn)為，中國執(zhí)法船對菲律賓船只進(jìn)行攔截的行為非法地造成了嚴(yán)重的碰撞危險(xiǎn)。
（4）對海洋環(huán)境的損害：仲裁庭考慮了中國近期在南沙群島七個(gè)島礁上的大規(guī)模填海和人工島嶼建設(shè)對海洋環(huán)境的影響，認(rèn)為中國對珊瑚礁環(huán)境造成了嚴(yán)重?fù)p害，違反了其保全和保護(hù)脆弱的生態(tài)系統(tǒng)以及衰竭、受威脅或有滅絕危險(xiǎn)的物種的生存環(huán)境的義務(wù)。仲裁庭還認(rèn)為，中國官方對中國漁民在南海（使用對珊瑚礁環(huán)境造成嚴(yán)重?fù)p害的方法）大量捕撈有滅絕危險(xiǎn)的海龜、珊瑚及大硨磲的行為知情，卻未履行其阻止此類活動的義務(wù)。
（5）爭端的加?。鹤詈螅俨猛徸h了中國自本仲裁啟動之后的行為是否加劇了當(dāng)事雙方之間的爭端。仲裁庭認(rèn)為，中國近期大規(guī)模的填海和建設(shè)人工島嶼的活動不符合締約國在爭端解決程序中的義務(wù)，因?yàn)橹袊鴮Ｑ蟓h(huán)境造成了不可恢復(fù)的損害，在菲律賓專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)建設(shè)大規(guī)模的人工島嶼，并破壞了構(gòu)成雙方部分爭端的南海島礁自然狀態(tài)的證據(jù)。
2、中華人民共和國政府關(guān)于在南海的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益的聲明
所謂南海仲裁裁決公布后，中國政府發(fā)布“中華人民共和國政府關(guān)于在南海的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益的聲明”，聲明的主要內(nèi)容為：
“一、中國南海諸島包括東沙群島、西沙群島、中沙群島和南沙群島。中國人民在南海的活動已有2000多年歷史。中國最早發(fā)現(xiàn)、命名和開發(fā)利用南海諸島及相關(guān)海域，最早并持續(xù)、和平、有效地對南海諸島及相關(guān)海域行使主權(quán)和管轄，確立了在南海的領(lǐng)土主權(quán)和相關(guān)權(quán)益。
第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，中國收復(fù)日本在侵華戰(zhàn)爭期間曾非法侵占的中國南海諸島，并恢復(fù)行使主權(quán)。中國政府為加強(qiáng)對南海諸島的管理，于1947年審核修訂了南海諸島地理名稱，編寫了《南海諸島地理志略》和繪制了標(biāo)繪有南海斷續(xù)線的《南海諸島位置圖》，并于1948年2月正式公布，昭告世界。
二、中華人民共和國1949年10月1日成立以來，堅(jiān)定維護(hù)中國在南海的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益。1958年《中華人民共和國政府關(guān)于領(lǐng)海的聲明》、 1992年《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》、1998年《中華人民共和國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》以及1996年《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于批準(zhǔn)〈聯(lián)合國海洋法公約〉的決定》等系列法律文件，進(jìn)一步確認(rèn)了中國在南海的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益。
三、基于中國人民和中國政府的長期歷史實(shí)踐及歷屆中國政府的一貫立場，根據(jù)中國國內(nèi)法以及包括《公約》在內(nèi)的國際法，中國在南海的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益包括：
（一）中國對南海諸島，包括東沙群島、西沙群島、中沙群島和南沙群島擁有主權(quán)；
（二）中國南海諸島擁有內(nèi)水、領(lǐng)海和毗連區(qū)；
（三）中國南海諸島擁有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架；
（四）中國在南海擁有歷史性權(quán)利。
中國上述立場符合有關(guān)國際法和國際實(shí)踐。
四、中國一向堅(jiān)決反對一些國家對中國南沙群島部分島礁的非法侵占及在中國相關(guān)管轄海域的侵權(quán)行為。中國愿繼續(xù)與直接有關(guān)當(dāng)事國在尊重歷史事實(shí)的基礎(chǔ)上，根據(jù)國際法，通過談判協(xié)商和平解決南海有關(guān)爭議。中國愿同有關(guān)直接當(dāng)事國盡一切努力作出實(shí)際性的臨時(shí)安排，包括在相關(guān)海域進(jìn)行共同開發(fā)，實(shí)現(xiàn)互利共贏，共同維護(hù)南海和平穩(wěn)定。
五、中國尊重和支持各國依據(jù)國際法在南海享有的航行和飛越自由，愿與其他沿岸國和國際社會合作，維護(hù)南海國際航運(yùn)通道的安全和暢通。”
3、中華人民共和國外交部關(guān)于應(yīng)菲律賓共和國請求建立的南海仲裁案仲裁庭所作裁決的聲明
中華人民共和國外交部于7月12日發(fā)布“關(guān)于應(yīng)菲律賓共和國請求建立的南海仲裁案仲裁庭所作裁決的聲明”，內(nèi)容為：
“關(guān)于應(yīng)菲律賓共和國單方面請求建立的南海仲裁案仲裁庭（以下簡稱“仲裁庭”）于2016年7月12日作出的裁決，中華人民共和國外交部鄭重聲明，該裁決是無效的，沒有拘束力，中國不接受、不承認(rèn)。
一、 2013年1月22日，菲律賓共和國時(shí)任政府單方面就中菲在南海的有關(guān)爭議提起仲裁。2013年2月19日，中國政府鄭重宣布不接受、不參與菲律賓提起的仲裁，此后多次重申此立場。2014年12月7日，中國政府發(fā)表《中華人民共和國政府關(guān)于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件》，指出菲律賓提起仲裁違背中菲協(xié)議，違背《公約》，違背國際仲裁一般實(shí)踐，仲裁庭不具有管轄權(quán)。2015年10月29日，仲裁庭作出管轄權(quán)和可受理性問題的裁決。中國政府當(dāng)即聲明該裁決是無效的，沒有拘束力。中國上述立場是明確的、一貫的。
二、菲律賓單方面提起仲裁，目的是惡意的，不是為了解決與中國的爭議，也不是為了維護(hù)南海的和平與穩(wěn)定，而是為了否定中國在南海的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益。菲律賓提起仲裁的行為違反國際法。一是菲律賓提起仲裁事項(xiàng)的實(shí)質(zhì)是南沙群島部分島礁的領(lǐng)土主權(quán)問題，有關(guān)事項(xiàng)也必然涉及中菲海洋劃界，與之不可分割。在明知領(lǐng)土問題不屬于《公約》調(diào)整范圍，海洋劃界爭議已被中國2006年有關(guān)聲明排除的情況下，菲律賓將有關(guān)爭議刻意包裝成單純的《公約》解釋或適用問題。二是菲律賓單方面提起仲裁，侵犯中國作為《公約》締約國享有的自主選擇爭端解決程序和方式的權(quán)利。中國早在2006年即根據(jù)《公約》第298條將涉及海洋劃界、歷史性海灣或所有權(quán)、軍事和執(zhí)法活動等方面的爭端排除出《公約》強(qiáng)制爭端解決程序。三是菲律賓單方面提起仲裁，違反中菲兩國達(dá)成并多年來一再確認(rèn)的通過談判解決南海有關(guān)爭議的雙邊協(xié)議。四是菲律賓單方面提起仲裁，違反中國與包括菲律賓在內(nèi)的東盟國家在2002年《南海各方行為宣言》（以下簡稱 《宣言》）中作出的由直接有關(guān)當(dāng)事國通過談判解決有關(guān)爭議的承諾。菲律賓單方面提起仲裁，違反了《公約》及其適用爭端解決程序的規(guī)定，違反了“約定必須遵守”原則，也違反了其他國際法原則和規(guī)則。
三、仲裁庭無視菲律賓提起仲裁事項(xiàng)的實(shí)質(zhì)是領(lǐng)土主權(quán)和海洋劃界問題，錯(cuò)誤解讀中菲對爭端解決方式的共同選擇，錯(cuò)誤解讀《宣言》中有關(guān)承諾的法律效力，惡意規(guī)避中國根據(jù)《公約》第298條作出的排除性聲明，有選擇性地把有關(guān)島礁從南海諸島的宏觀地理背景中剝離出來并主觀想象地解釋和適用《公約》，在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上存在明顯錯(cuò)誤。仲裁庭的行為及其裁決嚴(yán)重背離國際仲裁一般實(shí)踐，完全背離《公約》促進(jìn)和平解決爭端的目的及宗旨，嚴(yán)重?fù)p害《公約》的完整性和權(quán)威性，嚴(yán)重侵犯中國作為主權(quán)國家和《公約》締約國的合法權(quán)利，是不公正和不合法的。
四、中國在南海的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益在任何情況下不受仲裁裁決的影響，中國反對且不接受任何基于該仲裁裁決的主張和行動。
五、中國政府重申，在領(lǐng)土問題和海洋劃界爭議上，中國不接受任何第三方爭端解決方式，不接受任何強(qiáng)加于中國的爭端解決方案。中國政府將繼續(xù)遵循《聯(lián)合國憲章》確認(rèn)的國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則，包括尊重國家主權(quán)和領(lǐng)土完整以及和平解決爭端原則，堅(jiān)持與直接有關(guān)當(dāng)事國在尊重歷史事實(shí)的基礎(chǔ)上，根據(jù)國際法，通過談判協(xié)商解決南海有關(guān)爭議，維護(hù)南海和平穩(wěn)定。”
二、主要研討內(nèi)容
（一）張潔：《聯(lián)合國海洋法公約》概況
《聯(lián)合國海洋法公約》是聯(lián)合國經(jīng)過三次海洋法會議后在1982年簽署的。主要內(nèi)容分成17部分，包括9個(gè)附件有446條，規(guī)定了領(lǐng)海、毗鄰區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架、群島國出入海洋的權(quán)利、海創(chuàng)資源歸屬、海洋科研、海洋爭端解決等術(shù)語的法律范圍和概念，此公約被評價(jià)為開始了新的海洋秩序。到目前為止，152個(gè)國家和地區(qū)簽署和批準(zhǔn)這個(gè)公約，26個(gè)國家和地區(qū)簽署但沒批準(zhǔn)，美國未批準(zhǔn)。《公約》的制定背景是，很多國家當(dāng)時(shí)使用3海里領(lǐng)海的概念以及公海自由航行；至20世紀(jì)中期后，傳統(tǒng)公海概念開始混淆；30年代初，開始討論如何約束各國在海洋上的行為，并于1956年在第一次海洋會議上制訂了《領(lǐng)海和毗鄰區(qū)公約》、《大陸架公約》、《公海公約》和《捕魚及養(yǎng)護(hù)公海生物資源公約》；第二次海洋法會議召開于60年代，未形成決議；第三次海洋法會議召開于1973年，一直到1982年形成一個(gè)整合性的《聯(lián)合國海洋法公約》。
與仲裁案有關(guān)的，首先是領(lǐng)?；€這一概念。張潔律師表示，據(jù)其個(gè)人的理解，目前對領(lǐng)?；€并無清楚的判斷，所以才會引起其他國家對中國九段線的說法不予接受，認(rèn)為中國違反《公約》的規(guī)定。
其次，中國加入此公約之時(shí)，做了一定保留，并在簽署公約時(shí)列了四項(xiàng)聲明，其中的第三項(xiàng)聲明是確定對中國的《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》第二條所列群島及島嶼的主權(quán)。這條保留聲明確定了南沙群島是中國的領(lǐng)土。
最后，2006年8月25日，中國提交聲明，排除了對爭議解決方式的適用。這個(gè)排除是排除接受《公約》的第15部分第二節(jié)的任何程序，包括一個(gè)導(dǎo)致有約束力裁判的強(qiáng)制程序以及一些解決爭端的程序包括國際海洋法法庭、國際法院、按照附件七所組成的仲裁法庭（南海仲裁案即在此列）、按照附件八組成的處理一類或一類以上的爭端的特別仲裁法庭。根據(jù)《公約》第298條，一國在簽署和批準(zhǔn)加入公約時(shí)可以在任何時(shí)間，在不妨礙其他條款的情況下以書面聲明的方式不接受第二節(jié)所規(guī)定的一些程序。根據(jù)此條款，中國此聲明合法有效。
（二）徐珊珊：對《聯(lián)合國海洋法公約》關(guān)鍵性條款的理解
爭端解決條款的結(jié)構(gòu)，分成三部分：一是一般性規(guī)定，主要是合并解決國際爭端；二是什么情形下根據(jù)《公約》可以排除強(qiáng)制性管轄的例外；三是國家可以根據(jù)自己選擇排除強(qiáng)制性管轄。其中比較關(guān)鍵的是第二部分。
《公約》第287條規(guī)定了導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制力程序，具體規(guī)定這幾種情形項(xiàng)下可以導(dǎo)致出有拘束力裁決。其中第c項(xiàng)可能就是現(xiàn)在面臨的局面，即按照附件七組成的仲裁法庭作出的仲裁裁決。南海案屬于程序性選擇的第五項(xiàng)，其規(guī)定是如果爭端各方未接受同意程序解決這項(xiàng)爭端，則除各方另有協(xié)議外，爭端可提交按附件七規(guī)定的仲裁庭。第288條第一項(xiàng)和第二項(xiàng)是爭議的關(guān)鍵之處，一是管轄權(quán)，其提到第287條所提到的法院和法庭對于按照本部分向其提出的有關(guān)本公約的解釋或適用的任何爭端具有管轄權(quán)；二是不僅是《公約》，對于按照本公約的目的有關(guān)的國際協(xié)定向其提出的有關(guān)該協(xié)定的解釋或適用的任何爭端也適用，即具有管轄權(quán)。菲律賓按第288條，把相關(guān)問題法律化，然后以公約的名義提出來。另一方面，根據(jù)293條的規(guī)定，從仲裁庭來講，有適用本公約和其它與本公約不相沖突的所有國際法規(guī)則的權(quán)力，還包括公允善良原則。以上諸條對中國不是很有利。
但是，對于這些強(qiáng)制性的管轄權(quán)，中國完全有理由提出不適用：一是對第298條作出的保留，二是第297條項(xiàng)下規(guī)定的關(guān)于主權(quán)權(quán)利或管轄權(quán)發(fā)生的對于本公約的解釋或適用的爭端，不適用《公約》?？偟膩碚f，爭議的焦點(diǎn)在于南海問題是不是主權(quán)性問題。這個(gè)問題，以及裁決第一第二第三項(xiàng)的一個(gè)前置性的問題，應(yīng)當(dāng)是中國立場最為關(guān)鍵的點(diǎn)。實(shí)際上海洋法的一個(gè)基礎(chǔ)是在領(lǐng)土、領(lǐng)海和毗連區(qū)基本劃定的情況下的面積，是基于一個(gè)已劃定的情況。尤其是第二項(xiàng)島礁問題，本身就對中國九段線做了預(yù)裁，按照歷史形成的九段線劃分領(lǐng)海的方法和《公約》是不一樣的，所以焦點(diǎn)在于多大范圍內(nèi)是我們的領(lǐng)土和領(lǐng)海。如果第一個(gè)問題解決，那么第二、第三都不是問題，因?yàn)閸u礁不是爭議焦點(diǎn)，在一國領(lǐng)海內(nèi)部沒有爭論其島礁歸屬的必要。
（三）李廣益：仲裁請求的本質(zhì)仍是主權(quán)和劃界糾紛
《公約》的爭端解決機(jī)制下，如果海洋法公約成員國沒有就爭議達(dá)成一致，解決爭議的方式只有根據(jù)附件七所設(shè)的仲裁庭，這意味著一個(gè)強(qiáng)制仲裁，其機(jī)制是一方當(dāng)事國發(fā)起就可以進(jìn)入仲裁程序。中國政府對此條款聲明保留，其內(nèi)容是：“關(guān)于《公約》第298條第一款3項(xiàng)所說的爭端海域劃界、歷史性海灣、所有權(quán)軍事和執(zhí)法活動以及安理會執(zhí)行聯(lián)合國憲章所賦予的職務(wù)的爭端，中華人民共和國不接受《公約》第15部分第二節(jié)規(guī)定的任何程序。”因此這個(gè)爭議涉及主權(quán)和劃界糾紛的話，這個(gè)強(qiáng)制仲裁對中國是沒有效力的。
關(guān)于南海問題，菲律賓提起的請求：一為否認(rèn)中國提出的九段線具有的國際法基礎(chǔ)；二為將南海某些地、物定性為礁巖（之所以提礁巖，因?yàn)橹挥袓u嶼可以劃分領(lǐng)海，礁巖不能）；三是要求中國停止在某些島礁及附近海域的開發(fā)。表面上，這幾個(gè)請求都不涉及主權(quán)糾紛和劃界，但實(shí)際問題是，對請求認(rèn)定中國九段線違法甚至否認(rèn)九段線的判定，需要相關(guān)主權(quán)問題解決后才能給與合理解答；其次，對與島嶼島礁的判定，都會涉及海岸相向或相鄰國家專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架劃定問題。因此，南海仲裁案實(shí)際上與主權(quán)和劃界問題是分不開。
最后，《公約》第281條規(guī)定，作為本公約解釋和適用的爭端各方的締約國，如果引用協(xié)議自行選擇的和平方式解決，只有在訴諸這種方法沒有解決或爭端各方協(xié)議并不排除其他程序的情況下才適用。但在2002年，中國同菲律賓以及東盟國家已經(jīng)發(fā)表了南海行動宣言，宣言規(guī)定有關(guān)各方承諾，根據(jù)公認(rèn)的國際法原則，有直接有關(guān)主權(quán)國家友好協(xié)商并以和平方式解決，菲律賓在沒有確認(rèn)雙方不能和平解決的情況下，直接提起仲裁顯然沒有依據(jù)。
綜上所述，與中國的領(lǐng)土主權(quán)和劃界的問題仲裁庭沒有管轄權(quán)，所做的裁決對中國也是無效的。
（四）趙平：仲裁的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤
從已經(jīng)公布的南海仲裁裁決內(nèi)容看，其事實(shí)認(rèn)定部分存在嚴(yán)重錯(cuò)誤，主要如下：
1、九段線的問題。《公約》的最終版本只保留了有限獲取漁業(yè)資源的權(quán)利，所以仲裁庭認(rèn)為中國對資源歷史性權(quán)利的主張與《公約》不相適用，中國即使在南海水域享有歷史性權(quán)利，這個(gè)權(quán)利已因與《公約》不符而隨《公約》的生效而消滅。在這一點(diǎn)上，裁決的錯(cuò)誤在于沒有對歷史性權(quán)利概念本身進(jìn)行深入地分析，也沒有仔細(xì)分析中國歷史性權(quán)利到底是有是無，就直接認(rèn)定《公約》不承認(rèn)歷史性權(quán)利，這屬于故意遺漏重要事實(shí)的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。
2、仲裁庭認(rèn)為，“在《公約》之前，在領(lǐng)海之外的南海海域在法律上是公海的一部分，任何國家的船只均可自由航行和捕魚。因此，仲裁庭得出結(jié)論，中國歷史上在南海海域的航行和捕魚反映的是對公海自由而非歷史性權(quán)利的行使，并且沒有證據(jù)表明中國歷史上對南海海域行使排他性的控制或者阻止了其他國家對資源的開發(fā)”，以及“盡管歷史上中國以及其他國家的航海者和漁民利用了南海的島嶼，但并無證據(jù)顯示歷史上中國對該水域或其資源擁有排他性的控制權(quán)”，系對歷史和事實(shí)不了解的情況下作的結(jié)論，這個(gè)認(rèn)定是完全錯(cuò)誤的。中國自古以來一直對南海進(jìn)行管理，并且隨著抗日戰(zhàn)爭的結(jié)束，升級為行政和軍事上的管轄，對此，仲裁庭整體地忽略了中國于1945年后派軍艦去南海以及對南海進(jìn)行管轄的事實(shí)。這是仲裁庭對事實(shí)的故意遺漏和曲解。
3、關(guān)于南海島礁，仲裁庭無論是事實(shí)上還是分析上都存在問題。最明顯的是，仲裁庭根據(jù)《公約》第121條的規(guī)定“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟(jì)生活的巖礁，不應(yīng)有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架”。仲裁庭的最終結(jié)論是南沙群島所有高潮時(shí)高于水面的島嶼，如太平島等在法律上均為無法產(chǎn)生專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架的巖礁。其實(shí)南海很多島嶼當(dāng)然可以維持人類生存和基本生活。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，很多已成為獨(dú)立國家的小島也不適合人類居住。在這一點(diǎn)上仲裁庭無視中國對島嶼管理和利用的現(xiàn)狀，獨(dú)斷決定這些島嶼系不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟(jì)生活的巖礁，顯然是錯(cuò)的。
4、中國在南海的活動本身是否侵犯到菲律賓對經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的主權(quán)。
首先，菲律賓在南海有沒有大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的權(quán)利，包括島嶼、領(lǐng)土、毗連區(qū)的位置，仲裁庭并未給出明確認(rèn)定。仲裁庭應(yīng)該在這些概念得到明確的基礎(chǔ)上再判斷中國是不是侵犯了它的權(quán)利，缺乏基本的概念就作出判斷，這顯然違背了邏輯學(xué)的基本原理。
其次，在中國的活動對于海洋環(huán)境影響的問題上，仲裁庭指定了三位專家協(xié)助評定，認(rèn)為中國近期在南沙群島大規(guī)模的填海和人工島嶼的建設(shè)導(dǎo)致對珊瑚礁環(huán)境的嚴(yán)重破壞。對于這一點(diǎn)，應(yīng)該從兩個(gè)角度看待開發(fā)、破壞和保護(hù)三者之間的關(guān)系：適當(dāng)?shù)拈_發(fā)利于保護(hù)，掠奪性的開發(fā)才會造成破壞。如果單純從狹義的破壞這個(gè)角度考慮，任何開發(fā)都會造成破壞，仲裁庭單獨(dú)強(qiáng)調(diào)了破壞的一面，而沒有強(qiáng)調(diào)保護(hù)的一面；另一方面，菲律賓、越南在島嶼上也存在建造活動，艦艇有靠泊、機(jī)場在建、油井在開發(fā)，不能說菲律賓建機(jī)場是保護(hù)和合理利用，中國建機(jī)場就是破壞。仲裁庭的評估缺乏客觀性和公正性。
5、中國的行為是否加劇爭端。仲裁庭認(rèn)為中國的執(zhí)法船多次高速接近菲律賓船只并試圖通過，制造了嚴(yán)重碰撞危險(xiǎn)，違反了海峽安全的義務(wù)；中國建設(shè)人工島嶼的行為對珊瑚礁造成了破壞，并且永久消滅了相關(guān)的證據(jù)，違反了爭端當(dāng)事方防止?fàn)幎思觿U(kuò)大的義務(wù)。這些認(rèn)定均不符合事實(shí)。
（五）沈彥煒：仲裁裁決的法律適用錯(cuò)誤
南海仲裁案最大的法律適用錯(cuò)誤，在于能否接受關(guān)于領(lǐng)土主權(quán)的仲裁以及在裁決過程中是否應(yīng)對涉及相應(yīng)領(lǐng)土主權(quán)的問題。
首先，最重要是領(lǐng)土主權(quán)問題?；境ＷR是仲裁不可以涉及主權(quán)的問題，因此，菲律賓把仲裁請求分割開，確保形式上若干部分均不涉及主權(quán)爭議。相應(yīng)地，仲裁庭在裁決這些爭議的時(shí)候也盡量避免或者應(yīng)當(dāng)避免所有涉及主權(quán)爭議的問題。但事實(shí)上，仲裁庭的裁決并沒有做到這一點(diǎn)。如九段線問題，菲律賓提出一個(gè)主張，不論九段線內(nèi)的島礁，只主張中國基于九段線權(quán)利作為歷史性權(quán)利與《公約》不符。九段線以內(nèi)，確實(shí)不完全是歷史權(quán)利，因?yàn)榫哦尉€內(nèi)還存在大量中國歷來主張對其具有完全領(lǐng)土權(quán)利的其他島礁，對于這部分島礁，基于領(lǐng)土權(quán)利，中國還主張基于其而產(chǎn)生的200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。九段線內(nèi)剩下的、可能不在上述島礁的200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的區(qū)域，通常稱之為歷史性權(quán)利，是基于歷史原因形成的長久管轄的權(quán)利。所以九段線內(nèi)的權(quán)利包括歷史性權(quán)利和基于領(lǐng)土的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)權(quán)利。但是仲裁庭沒有這樣區(qū)分，而是依據(jù)菲律賓的主張，把中國的權(quán)利縮小了。這個(gè)邏輯直接侵害了中國基于主權(quán)主張的對這些島礁的200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)權(quán)利，侵害了中國對島礁行使主權(quán)的權(quán)利。這是仲裁庭適用法律較大的錯(cuò)誤，沒有避開主權(quán)問題。
另一個(gè)涉及主權(quán)問題的是，菲律賓認(rèn)為中國行使權(quán)利干涉了菲律賓享有的自由和權(quán)利。這里需要厘清中國所行使的權(quán)利是否基于主權(quán)行使200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)權(quán)利。因?yàn)?span lang="EN-US">200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)權(quán)利的基礎(chǔ)是領(lǐng)土權(quán)利，如果中國有200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)權(quán)利，那就不可能侵犯菲律賓在《公約》下的權(quán)利。仲裁庭在沒有考慮中國對這些島礁是否享有領(lǐng)土權(quán)利的情況下，就認(rèn)為中國行使這些權(quán)利侵犯了菲律賓的權(quán)利。
第二個(gè)主要適用法律錯(cuò)誤是中國對《公約》保留條款的解釋。中國提出的保留條款是對海洋劃界的保留。只要涉及海洋劃界中國都保留。仲裁裁決認(rèn)為九段線內(nèi)都是礁而非島，即使中國享有海洋權(quán)利也是12海里領(lǐng)海權(quán)，而非200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)權(quán)利。這里的關(guān)鍵是島還是礁的認(rèn)定是否屬于海洋劃界的問題。海洋劃界是一個(gè)廣義的概念，《公約》規(guī)定了仲裁庭有權(quán)解釋《公約》，仲裁庭利于此權(quán)力，認(rèn)為海洋劃界僅指海洋劃界本身，而中菲之間沒有就海洋劃界進(jìn)行談判，因此現(xiàn)在的糾紛不屬于海洋劃界，即對中國做出的排除《公約》適用進(jìn)行了人為的縮小。這種縮小對很多國家都不利。如果本案作為對《公約》解釋的先例，絕大多數(shù)海洋爭議事實(shí)上對中國都是無效的，因?yàn)榭梢哉J(rèn)為只有雙方劃界談判中的糾紛才是劃界爭議糾紛。這一點(diǎn)是《公約》對法律適用一個(gè)比較大的錯(cuò)誤，需要中國未來在其他平臺上進(jìn)行進(jìn)一步的抗?fàn)帯?span lang="EN-US">
（六）陳魯明：仲裁程序的問題
程序問題主要包括兩個(gè)問題：仲裁庭的組成有無瑕疵和仲裁庭的裁決是否超裁。
1、仲裁庭的組成問題很大。柳井俊二是海洋法院的院長，是日本人，日本和中國存在釣魚島爭議，柳井與中國存在利益沖突，應(yīng)當(dāng)回避，不能成為指定的仲裁員。另外，在國際仲裁中，被指定為仲裁員的人，相對來說是替指定者說話的，而南海仲裁案中的仲裁員荷蘭人松斯，代中國方指定他的原因是他的觀點(diǎn)與菲律賓的觀點(diǎn)不同：他一直認(rèn)為島礁的爭議和主權(quán)是沒有關(guān)系的，其之前寫的文章中也認(rèn)為島礁的問題和主權(quán)是分開的。但是他后來整個(gè)觀點(diǎn)反轉(zhuǎn)，全部支持菲律賓。這是仲裁庭組成和仲裁員的瑕疵。
2、關(guān)于《公約》第298條保留的問題。菲律賓提的15條仲裁請求，前面7條是《公約》下的是有仲裁庭管轄權(quán)的，但是仲裁庭并不能將15個(gè)仲裁請求都裁定，如果仲裁庭要對所有請求都裁定，應(yīng)當(dāng)在管轄權(quán)裁定中予以說明，其明顯違反了《公約》第298條的規(guī)定。
（七）李新立：對仲裁裁決的履行
《公約》中的仲裁裁決執(zhí)行有三種情況：1）自動履行；2）對執(zhí)行方式大家不確定時(shí)，由原仲裁庭進(jìn)一步作出決定；3）當(dāng)事方另行達(dá)成協(xié)議，或提交另一法院裁決。
仲裁庭宣告中國對九段線無權(quán)利，這是宣告確認(rèn)的裁決，但是后面例如中國造人工島嶼的指控，因?yàn)榇嬖趽p害，仲裁庭認(rèn)為中國不能繼續(xù)進(jìn)行，如果中國不接受，就涉及到2）和3）中原仲裁庭進(jìn)一步作出決定或交由另外一個(gè)法院來裁決。
前面提到，中國認(rèn)為仲裁裁決無效，但菲律賓可能認(rèn)為裁決有效并要求中國履行該裁決。通過外交的手段，如果中國不予理會，菲律賓會遞交原仲裁庭或其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決，例如聯(lián)合國海洋法法庭。中國對這方面利用不多，例如中國一直不承認(rèn)國際法院的管轄權(quán)，不認(rèn)可強(qiáng)制管轄權(quán)，自愿管轄權(quán)也沒有例子。在這種情況下，菲律賓要求執(zhí)行就要根據(jù)《聯(lián)合國憲章》提交安理會，但是提交安理會，中國是有否決權(quán)的，安理會常任理事國有雙重否決權(quán)，第一它認(rèn)為這是程序性還是實(shí)體性，對這個(gè)問題常任理事國是有否決權(quán)的，對實(shí)體性還有一個(gè)否決權(quán)，對程序性就沒有否決權(quán)。
中國已堅(jiān)決表示不認(rèn)可、不執(zhí)行裁決，故菲律賓申請執(zhí)行南海仲裁案裁決可能采取的措施是：外交抗議；通過國際輿論給中國施壓（這一點(diǎn)很重要，因?yàn)榉坡少e排除了中國對九段線的權(quán)利，就意味著任何人都可以去，就把中國的國際的空間進(jìn)一步壓縮，中國在這方面應(yīng)當(dāng)制定預(yù)案，否則將陷入被動）；提請仲裁庭進(jìn)一步對執(zhí)行事宜做出決定；提請聯(lián)合國安理會處理；提請聯(lián)合國大會處理。
（八）付永生：對于所謂南海仲裁裁決的應(yīng)對
中國政府可以借助各國領(lǐng)事館、各國政府、友好國家政黨對中國的聲援，這是一個(gè)輿論攻勢。
一種設(shè)想是，中國可以聯(lián)合友好國家和國際組織，如上合組織俄羅斯，單獨(dú)成立一個(gè)法院，如亞太法院或南太平洋法院，以法庭和仲裁庭的名稱都可以。這一設(shè)想首先具有必要性，因?yàn)橹袊母镩_放后與國際接觸很多，隨著“一帶一路”的鋪開，中國越來越多地融入亞非拉美的各個(gè)國家、地區(qū)和經(jīng)濟(jì)，甚至間接影響各國政治的走勢，同時(shí)也面臨更多的爭議和糾紛，如國外的辱華事件、貿(mào)易事件。目前中國大多的處理方式是私下進(jìn)行調(diào)解和談判。那么，從法律角度，是否可以成立一個(gè)獨(dú)立性的法院。第二，中國具有成立該種法院的能力。中國在亞太地區(qū)（如東盟國家和上合組織）具有相當(dāng)?shù)挠绊懥?，?xí)近平總書記提出的“一帶一路”戰(zhàn)略，得到了很多國家和地區(qū)的響應(yīng)，中國對于周邊國家來說是很大的貿(mào)易伙伴。經(jīng)濟(jì)上，中國已經(jīng)牽頭成立了亞洲投資銀行，在法律上，也可以考慮牽頭成立一個(gè)亞太法院或類似法院。
另外，中國可以考慮擴(kuò)大島礁的實(shí)際控制和占有的狀態(tài)，以行動回?fù)裟虾５闹俨貌脹Q。
三、會議總結(jié)
與會者一致認(rèn)為，所謂南海仲裁裁決，基于《公約》的規(guī)定和中國對于《公約》的保留條款，仲裁庭對本案并無管轄權(quán)，但卻做出了具有管轄權(quán)的錯(cuò)誤決定，并在中國拒絕參加仲裁的情況下，對南海歷史、現(xiàn)狀、海域、島礁等問題錯(cuò)誤認(rèn)定事實(shí)，故意曲解《公約》等國際法內(nèi)容，做出完全錯(cuò)誤的裁決。中國對于南海諸島和相關(guān)海域享有領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益，應(yīng)根據(jù)國際法，通過談判協(xié)商解決南海有關(guān)爭議，維護(hù)南海地區(qū)和平穩(wěn)定。
趙平律師作總結(jié)發(fā)言時(shí)指出：
1、對所謂南海仲裁裁決，法學(xué)界應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究和探討。原來法學(xué)界對南海仲裁問題討論得比較少，現(xiàn)在裁決已經(jīng)出來，法律界同仁應(yīng)該多交流，多討論，認(rèn)真應(yīng)對。雖然所謂的南海仲裁裁決是無效的，但裁決也很具有迷惑性，菲律賓憑所謂裁決在國際上可以贏得一些利益。
2、要有一個(gè)整體的應(yīng)對方案。對于所謂南海仲裁，法律界人士支持中國政府不參與、不應(yīng)訴的立場，但也并非完全不作為。中國政府和民間應(yīng)該采用各種各樣的方式對所謂南海仲裁裁決提出各種各樣的挑戰(zhàn)。一方面，要探討所謂南海仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行的相關(guān)問題；另一方面，作為所謂南海仲裁裁決處理的是主權(quán)國家之間的爭議，將來有可能到聯(lián)合國大會和聯(lián)合國安理會進(jìn)行討論，我們在這方面也需要作預(yù)先防范。
3、法律界同仁要探討南海仲裁裁決能否被撤銷和不予執(zhí)行的可行性。尤科斯股東和俄羅斯政府仲裁案已經(jīng)被荷蘭海牙法院以仲裁庭沒有管轄權(quán)為由予以撤銷，這是很好的例子。相較于撤銷裁決只能在荷蘭進(jìn)行，或許不予承認(rèn)和執(zhí)行更容易操作，因?yàn)椴挥璩姓J(rèn)和執(zhí)行涉及到多個(gè)國家的法院。如果有一個(gè)法院有不予承認(rèn)和執(zhí)行該裁決的判例，國際上將更支持中國認(rèn)為該裁決無效的主張。
4、法律界同仁要探討通過新的裁決或判例，亦或通過新的條約及安排否定所謂的南海仲裁裁決。
5、中國可以多管齊下，通過貿(mào)易、政治等手段實(shí)現(xiàn)否定所謂南海仲裁的目的。
6、南海爭議是一個(gè)長期的、復(fù)雜的爭議，不僅涉及菲律賓，還有其他國家。法律界在法律上和事實(shí)證據(jù)的搜集上都要下功夫，做長期斗爭的準(zhǔn)備。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)國際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：趙 平 北京金誠同達(dá)（上海）律師事務(wù)所
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