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2017 年7月19日下午，上海律協(xié)會展與旅游業(yè)務(wù)研究委員會在律協(xié)報告廳舉辦“國際酒店特許經(jīng)營法律問題”研討會。會議由上海律協(xié)會展與旅游業(yè)務(wù)研究委員會副主任許杰律師主持，邀請北京德和衡（上海）律師事務(wù)所杜越律師擔(dān)任主講嘉賓，共100多名律師參與了本次研討會。
杜越律師從國際酒店特許經(jīng)營的背景展開，就經(jīng)營模式、經(jīng)營合同以及相關(guān)法律法規(guī)等熱點問題同與會者作了分享并作深入的討論。
一、國際酒店特許經(jīng)營的背景
特許經(jīng)營最早起源于美國，1851年Singer縫紉機(jī)公司為了推展其縫紉機(jī)業(yè)務(wù)，開始授予縫紉機(jī)的經(jīng)銷權(quán)，在美國各地設(shè)置加盟店，撰寫了第一份標(biāo)準(zhǔn)的特許經(jīng)營合同書，在業(yè)界被公認(rèn)為是現(xiàn)代意義上的商業(yè)特許經(jīng)營起源。酒店特許經(jīng)營的歷史悠久、規(guī)模龐大。1954年，Horward Dearing Johnson 成立了第一家特許經(jīng)營公司，開創(chuàng)了酒店特許經(jīng)營模式的先河。這一商業(yè)模式為諸多酒店管理集團(tuán)的快速擴(kuò)張立下了汗馬功勞，尤其是在北美市場。目前，酒店產(chǎn)業(yè)已是美國前十大特許行業(yè)之一。特許酒店在全球五大酒店管理公司的全球酒店總量中占比合計達(dá)到75%，客房量占比達(dá)到了60%。
當(dāng)前國內(nèi)高星級酒店的連鎖發(fā)展還相對滯后，主要原因是經(jīng)營者大都是單店型管理人才，普遍缺乏連鎖經(jīng)營意識，不具有從事連鎖業(yè)應(yīng)具備的體系化、標(biāo)準(zhǔn)化的管理素養(yǎng)，對產(chǎn)業(yè)化的品質(zhì)控制體系更是一知半解。
在國家反腐嚴(yán)政的影響下，以及經(jīng)濟(jì)型連鎖酒店的擠兌下，單體型高星級酒店大都經(jīng)營低迷，舉步維艱，在各大投資公司的投研報告中已被列入“瘦狗業(yè)務(wù)”象限。此類酒店市場份額極低，品牌領(lǐng)導(dǎo)力甚微，在其光鮮的表象下面，掩飾著傳統(tǒng)酒店的沒落與守舊。商業(yè)地產(chǎn)過剩更加導(dǎo)致酒店旅游業(yè)的凋零。
而直營型連鎖酒店全部以自有資金開展連鎖經(jīng)營。此類酒店資金利用效率低，門店淘汰率高，經(jīng)營風(fēng)險大。僅靠一己之力和自有資金，去構(gòu)筑連鎖集團(tuán)，是一項吃力不討好的經(jīng)營方式。此類投資者雖有種種理由堅持直營連鎖，甚至貶低品牌特許模式，認(rèn)為特許經(jīng)營會損害其品牌，但根本原因還是其對品牌特許的精髓不了解，其所謂的“品牌”實際上也只是“自娛自樂”的蹩腳品牌。
目前中國除國際聯(lián)號酒店之外，其它高星級酒店的市場擴(kuò)張及品牌推廣大都采用管理輸出方式。經(jīng)過近些年的實踐，其結(jié)果不盡人意，大都與業(yè)主方不歡而散。加之商業(yè)地產(chǎn)供應(yīng)的井噴帶來嚴(yán)重過剩，城市綜合體中大量樓盤閑置，租金直降。如今國家大力發(fā)展旅游業(yè)，正是利用國際酒店品牌特許授權(quán)經(jīng)營酒店的大好時機(jī)。
二、酒店經(jīng)營模式
1、全資酒店(Proprietor)
全資酒店是酒店集團(tuán)通過獨(dú)資或者收購的途徑來擁有一家全資的子公司，從而達(dá)到跨國經(jīng)營的戰(zhàn)略目標(biāo)。從全資酒店的概念來理解，其在法律上是隸屬于酒店集團(tuán)的。酒店集團(tuán)在享有全資酒店利潤的同時，也承擔(dān)全資酒店的經(jīng)營風(fēng)險。在酒店集團(tuán)擴(kuò)張方面，全資酒店最大的優(yōu)勢就是標(biāo)準(zhǔn)化的運(yùn)作程序，酒店集團(tuán)與下屬全資酒店法律關(guān)系明確，經(jīng)營目標(biāo)一致。
2、特許經(jīng)營(Franchise)
特許經(jīng)營，是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱“特許人”），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱“被特許人”）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)用的經(jīng)營活動。
特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)符合“擁有至少2個直營店，并且經(jīng)營時間超過1年”，即“兩店一年”的特許經(jīng)營條件。《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第二十四條規(guī)定：“特許人不具備本條例第七條第二款規(guī)定的條件，從事特許經(jīng)營活動的，由商務(wù)主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得，處10萬元以上、50萬元以下的罰款，并予以公告。企業(yè)以外的其他單位和個人作為特許人從事特許經(jīng)營活動的，由商務(wù)主管部門責(zé)令停止非法經(jīng)營活動，沒收違法所得，并處10萬元以上、50萬元以下的罰款?！?span>
《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第八條規(guī)定：“特許人應(yīng)當(dāng)自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)，依照本條例的規(guī)定向商務(wù)主管部門備案。在省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)從事特許經(jīng)營活動的，應(yīng)當(dāng)向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府商務(wù)主管部門備案；跨省、自治區(qū)、直轄市范圍從事特許經(jīng)營活動的，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院商務(wù)主管部門備案。”
酒店業(yè)特許經(jīng)營是一種酒店經(jīng)營模式的特許經(jīng)營。它是一種以特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓為核心的經(jīng)營方式。被特許人通過與特許人建立合同契約關(guān)系，獲得使用特許權(quán)人酒店品牌的名稱、商號、形象、產(chǎn)品、經(jīng)營模式，并加入特許人的酒店集團(tuán)營銷體系;被特許人按照酒店《特許經(jīng)營合同》約定，在集團(tuán)統(tǒng)一的經(jīng)營體系下經(jīng)營酒店，向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)以及根據(jù)營業(yè)收入計算的特許經(jīng)營服務(wù)費(fèi)。
被特許酒店的經(jīng)營方作為酒店集團(tuán)的成員，享受特許權(quán)人提供的酒店經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)程序和方法，并提供技術(shù)、培訓(xùn)、中央預(yù)訂系統(tǒng)、戰(zhàn)略營銷和廣告方面的支持，以保證酒店的經(jīng)營質(zhì)量。特許經(jīng)營的優(yōu)勢是特許權(quán)人可以用極小的投資迅速進(jìn)行市場擴(kuò)張，在短時間內(nèi)用同一品牌占有市場，獲取特許經(jīng)營收益。受許人可直接借鑒酒店集團(tuán)的管理經(jīng)驗和運(yùn)作流程，并利用酒店集團(tuán)的銷售網(wǎng)絡(luò)，參與酒店營銷，在創(chuàng)業(yè)之初減輕了經(jīng)營風(fēng)險。
3、租賃經(jīng)營 (Lease Management)
酒店租賃即酒店集團(tuán)不擁有某酒店的所有權(quán)，酒店集團(tuán)通過與酒店所有者簽訂較長期限租賃合同的形式，擁有酒店的經(jīng)營管理權(quán)，該酒店便成為酒店集團(tuán)的一員。在簽訂租賃合同前，酒店集團(tuán)需要向業(yè)主做出長期租賃的承諾，因此酒店集團(tuán)需要綜合考慮酒店的選址、贏利能力和租賃地區(qū)的穩(wěn)定性。由于酒店的所有者和經(jīng)營者分別是兩個相互獨(dú)立的公司。因此，酒店租賃經(jīng)營模式的優(yōu)勢是通過酒店的經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的分離的方式來降低酒店集團(tuán)的經(jīng)營風(fēng)險。
酒店租賃經(jīng)營的形式：在酒店業(yè)租賃經(jīng)營模式上，租賃的形式各有不同，因此租賃合同雙方權(quán)利義務(wù)安排上也有所不同。酒店租賃的形式主要有直接租賃、分享盈利的租賃、出售后回租。
（1）直接租賃形式。代表酒店集團(tuán)的經(jīng)營公司應(yīng)向酒店所有者支付租金，酒店所有者依約向經(jīng)營公司提供酒店的建筑物、土地、設(shè)備、家具、用具等；租賃合同必須約定各項費(fèi)用的具體承擔(dān)者，如酒店設(shè)施的更新改造費(fèi)、修理費(fèi)、稅費(fèi)、保險費(fèi)等。
（2）分享盈利租賃形式。酒店所有者與酒店經(jīng)營公司通過租賃合同約定，酒店所有者根據(jù)經(jīng)營公司經(jīng)營酒店所產(chǎn)生的收入或者利潤的百分比作為租金，經(jīng)營酒店收入和利潤也可以組合計算應(yīng)付租金，但酒店所有者為防患風(fēng)險，一般會要求設(shè)置保底租金條款。
（3）出售后回租形式。酒店所有者一般是為了籌措資金，或者通過經(jīng)營者和所有者分離以減少風(fēng)險，或者因為酒店是貸款建造，為減少負(fù)債而將酒店產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給他方。原酒店所有者為了保有酒店的經(jīng)營權(quán)，而與他方簽訂出售后回租酒店的協(xié)議。這種租賃形式在國際上最為常用。
4、戰(zhàn)略聯(lián)盟 (Strategic Alliance)
戰(zhàn)略聯(lián)盟也叫合作聯(lián)盟，是指企業(yè)為了保持和加強(qiáng)自身的競爭力自愿與其他企業(yè)在某些領(lǐng)域進(jìn)行合作的一種經(jīng)營模式。在20世紀(jì)70年代出現(xiàn)了以提供營銷支持和銷售服務(wù)為主，組織結(jié)構(gòu)松散的酒店聯(lián)合體，這就是酒店聯(lián)盟。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，酒店的預(yù)訂和營銷方式也產(chǎn)生了重大變革，酒店集團(tuán)和其他相關(guān)企業(yè)集團(tuán)之間通過契約建立起戰(zhàn)略伙伴關(guān)系，利用信息技術(shù)服務(wù)優(yōu)勢強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，共同開拓新市場。戰(zhàn)略聯(lián)盟是酒店集團(tuán)化發(fā)展的新模式。這種行業(yè)互補(bǔ)化、品牌交叉化、經(jīng)營多元化的超級酒店集團(tuán)具有很強(qiáng)的市場競爭力，是全球經(jīng)濟(jì)一體化的必然結(jié)果。酒店集團(tuán)最具代表的戰(zhàn)略聯(lián)盟有洲際酒店集團(tuán)( Inter Continental)、溫德姆( Wyndham)等。
依據(jù)聯(lián)盟成員之間合作參與程度和結(jié)合緊密度，戰(zhàn)略聯(lián)盟可以劃分為股權(quán)式和契約式兩種類型。其中，股權(quán)式戰(zhàn)略聯(lián)盟合作緊密度最高。酒店集團(tuán)戰(zhàn)略聯(lián)盟形式較多且機(jī)制靈活，如酒店之間建立起來的市場營銷和預(yù)訂系統(tǒng)、酒店同銀行聯(lián)合使用信用卡進(jìn)行分銷和交叉營銷、酒店同航空公司簽訂合作協(xié)議等。當(dāng)前戰(zhàn)略聯(lián)盟的方向有建立營銷聯(lián)合體、共同研發(fā)和平衡投資。從產(chǎn)權(quán)角度看，酒店集團(tuán)化可以分為以產(chǎn)權(quán)關(guān)系為聯(lián)結(jié)紐帶的母子公司制集團(tuán)化以及以非產(chǎn)權(quán)關(guān)系為紐帶的聯(lián)盟制集團(tuán)化。
酒店集團(tuán)與酒店戰(zhàn)略聯(lián)盟的區(qū)別是:
1、酒店集團(tuán)一般是通過收購、兼并的股權(quán)投資形式把若干企業(yè)聯(lián)合在一起。酒店戰(zhàn)略聯(lián)盟通過股權(quán)或契約形式進(jìn)行合作，組織靈活松散;
2、酒店集團(tuán)通常以母公司為核心形成多層次的內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)，是一種縱向?qū)蛹墶＞频陸?zhàn)略聯(lián)盟一般不設(shè)置母公司，是一種網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu);
3、酒店集團(tuán)內(nèi)的企業(yè)沒有完全的獨(dú)立性，受到母公司的控制。酒店戰(zhàn)略聯(lián)盟合作伙伴之間彼此獨(dú)立，資源共享，共同主導(dǎo)聯(lián)盟發(fā)展;
4、酒店集團(tuán)內(nèi)部有統(tǒng)一發(fā)展目標(biāo)，實行的是全方位多層次的分工協(xié)作。酒店戰(zhàn)略聯(lián)盟只在協(xié)定領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行合作，在協(xié)定領(lǐng)域外可能是一種相互競爭的關(guān)系。
三、法律法規(guī)
我國調(diào)整特許經(jīng)營的法律和規(guī)定分散在《合同法》、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)法律、《公司法》、《反不正當(dāng)競爭法》及其他相關(guān)法律，其中我國商業(yè)特許經(jīng)營和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法規(guī)及行業(yè)規(guī)范主要有《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國專利法實施細(xì)則》、《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》、《關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》、《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人名共和國著作權(quán)法實施條例》、《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》、《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》、《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》、《中華人名共和國反壟斷法》、《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》及其補(bǔ)充規(guī)定、《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》等。中國加入的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際公約有《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》、《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》、《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》、《世界版權(quán)公約》、《專利合作條約》、《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》等。
四、特許經(jīng)營合同
從事特許經(jīng)營活動，特許人和被特許人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立特許經(jīng)營合同。特許經(jīng)營合同應(yīng)當(dāng)包括下列主要內(nèi)容：
1、特許人、被特許人的基本情況；
2、特許經(jīng)營的內(nèi)容、期限；
3、特許經(jīng)營費(fèi)用的種類、金額及其支付方式；
4、經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)支持以及業(yè)務(wù)培訓(xùn)等服務(wù)的具體內(nèi)容和提供方式；
5、產(chǎn)品或者服務(wù)的質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)要求和保證措施；
6、產(chǎn)品或者服務(wù)的促銷與廣告宣傳；
7、特許經(jīng)營中的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和賠償責(zé)任的承擔(dān)；
8、特許經(jīng)營合同的變更、解除和終止；
9、違約責(zé)任；
10、爭議的解決方式；
11、特許人與被特許人約定的其他事項。
所謂特許經(jīng)營合同是指特許人許可被特許人在一定區(qū)域和一定期限內(nèi)，將特許人所擁有的商標(biāo)(包括服務(wù)商標(biāo))、商號、服務(wù)標(biāo)記、專利、技術(shù)秘密、經(jīng)營模式等一系列無形財產(chǎn)權(quán)及經(jīng)營資源，使用于被特許人自己進(jìn)行了實質(zhì)性投資的主體，被特許人因此而向特許人支付費(fèi)用的協(xié)議。特許經(jīng)營合同不是合同法上的有名合同，而是屬于無名合同，是有關(guān)特許組合的實施許可合同，但又不能簡單地將其歸結(jié)或等同于知識產(chǎn)權(quán)許可合同。由于它反映了特許組合的復(fù)雜性和特許經(jīng)營體系的多樣化，因而，具有了作為特殊合同類型的特性。
五、律師業(yè)務(wù)探索
1、受許人選擇問題
正確選擇受許人是特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的重要環(huán)節(jié)。特許人最容易犯的錯誤是操之過急，隨意接受受許人，甚至給予首批受許人特別的優(yōu)惠。特許經(jīng)營初期是風(fēng)險最大的階段，因此特許人需要勇氣和耐心。
加盟申請人是否擁有足夠的創(chuàng)業(yè)資本，是總部選擇受許人的首要條件。實際上，大多數(shù)申請人并不擁有太多的財產(chǎn)作為加盟特許經(jīng)營的資本。申請人一般以借貸方式籌措，有時借貸額高達(dá)所需資本總額的50%。受許人投入的資金不歸自己，或者本身非常富有、投入的資金不占其資產(chǎn)的重要地位，很可能在特許經(jīng)營業(yè)務(wù)遭受挫折時撒手不管。因此，受許人的財務(wù)承諾非常重要。
特許經(jīng)營權(quán)的申請人必須具備獨(dú)立的經(jīng)營能力，能夠自己管理其企業(yè)，有充分的自主權(quán)，包括能夠自行決定是否購買特許經(jīng)營權(quán)，但另一方面，他必須具有一定的依賴性，愿意接受經(jīng)營權(quán)合同的約束，不蓄意挑戰(zhàn)總部決定，更不會萌生擺脫總部控制的念頭。
在經(jīng)濟(jì)生活中，企業(yè)經(jīng)常擁有多個特許經(jīng)營權(quán)，其業(yè)務(wù)通常涉及酒店、快餐以及零售等。不過，大企業(yè)受許人往往比小企業(yè)受許人容易引發(fā)問題。因為如果受許人經(jīng)濟(jì)實力強(qiáng)，甚至超過總部的所有者，一旦發(fā)生糾紛，將成為特許人難以對付的對手，同時，在實力強(qiáng)大的受許人面前，總部也不易控制自己的技術(shù)知識、商業(yè)秘密和機(jī)密資料。另一方面，大企業(yè)往往認(rèn)為特許經(jīng)營總部限制過于苛刻，自己的經(jīng)驗與實力比總部更勝一籌，容易按照自己意圖改造現(xiàn)有的特許經(jīng)營體系，讓總部面臨巨大挑戰(zhàn)。因此，在特許經(jīng)營體系未穩(wěn)、無力抵抗強(qiáng)大壓力之前，不宜輕易允許大型企業(yè)加盟。
2、特許經(jīng)營費(fèi)用問題
特許經(jīng)營費(fèi)用是指在特許經(jīng)營關(guān)系的發(fā)生過程中，受許人需要向特許人上交的費(fèi)用。特許經(jīng)營費(fèi)用總的可以分為三類：特許經(jīng)營的初始費(fèi)、持續(xù)費(fèi)以及其他費(fèi)用。特許經(jīng)營的初始費(fèi)指的是受許人向特許人交納的加盟金。這是特許人將特許經(jīng)營權(quán)授予受許人時所收取的一次性費(fèi)用。它體現(xiàn)的是特許人所擁有的品牌、專利、經(jīng)營技術(shù)決竊、經(jīng)營模式、商譽(yù)等無形資產(chǎn)的價值。特許經(jīng)營的持續(xù)費(fèi)指的是在特許經(jīng)營合同的持續(xù)期間，受許人需要持續(xù)地向特許人交納費(fèi)用，主要包括兩類：特許權(quán)使用費(fèi)和市場推廣及廣告基金。其他形式費(fèi)用有履約保證金、品牌保證金、培訓(xùn)費(fèi)、特許經(jīng)營轉(zhuǎn)讓費(fèi)、合同更新費(fèi)、設(shè)備費(fèi)、原料費(fèi)、產(chǎn)品費(fèi)等。
特許經(jīng)營費(fèi)用并不包括雙方發(fā)生正式特許經(jīng)營關(guān)系前發(fā)生的費(fèi)用，比如有的特許人在潛在受許人簽訂加盟意向書時，就要求對方交納“保證金”。如果潛在受許人在意向書約定的時間內(nèi)與特許人簽訂了正式的特許經(jīng)營合同，那么此“保證金”就充抵加盟金。但如果潛在受許人在此意向書約定的期間內(nèi)并沒有與特許人簽訂正式的特許經(jīng)營合同，那么此費(fèi)用由特許人沒收，不再退還給潛在受許人。
3、特許經(jīng)營糾紛問題
在特許經(jīng)營過程中，并非所有加盟店都能順利發(fā)展?？偛颗c加盟店間的糾紛時有發(fā)生。特許經(jīng)營糾紛的根源在于加盟投資預(yù)期與實際收益的背離。以店鋪經(jīng)營為主的特許連鎖，通常在簽訂特許經(jīng)營合同前，總部要對加盟店的營業(yè)地進(jìn)行選址調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果做出該地經(jīng)營店鋪的銷售和盈利預(yù)測。然而，在實際經(jīng)營過程中，被特許人收益低或蒙受損失，往往要求特許人賠償，糾紛頻繁發(fā)生。
從被特許人立場看，產(chǎn)生糾紛的原因主要包括：銷售收入比當(dāng)初預(yù)測大幅下滑，繼續(xù)經(jīng)營困難；運(yùn)營成本和利潤率與加盟募集時說法不同，實際經(jīng)營沒有利潤；使用費(fèi)的征收和總部的支援、指導(dǎo)等與加盟前的說明不符；在激烈的競爭中，總部缺乏良策。
從特許人的立場看，產(chǎn)生糾紛的原因主要是：加盟者不遵守經(jīng)營手冊（操作指南）的規(guī)定；特許店經(jīng)營水平太低，給整個連鎖形象帶來不良影響；加盟者經(jīng)營態(tài)度有問題，不期待依靠總部的指導(dǎo)改善經(jīng)營；被特許人存在嚴(yán)重違約行為。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)會展與旅游業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：杜 越 北京德和衡（上海）律師事務(wù)所
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