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一、 基本案情
（一） 基礎債權的形成及擔保物權的設立
2012年9月11日，中控紙業(yè)與W銀行簽訂（2012）XX抵字第7004號《最高額抵押合同》，約定中控紙業(yè)以名下不動產A為業(yè)寶公司自2012年9月11日至2021年9月20日期間向該銀行借款在1億元內提供抵押擔保，并辦理了不動產抵押登記。
2012年9月20日，業(yè)寶公司與W銀行簽訂《流動資金借款合同》，向該銀行借款8,000萬元，借款期限一年。
2013年8-9月，業(yè)寶公司與W銀行簽訂數(shù)份《網貸通循環(huán)借款合同》，向該銀行合計借款8,000萬元，用于償還上年度的借款，借款期限一年，
2014年1月1日，中控紙業(yè)與W銀行簽訂2014年XX抵字第8002號《最高額抵押合同》，約定中控紙業(yè)以名下不動產B為粵暉公司自2014年1月1日至2024年12月31日向該銀行的借款在368萬元內提供抵押擔保，并于2014年6月27日辦理了不動產抵押登記。
2014年4-7月，粵暉公司與W銀行簽訂數(shù)份《國內保理業(yè)務合同》， 從W銀行累計提取保理融資借款9,466萬元。
2014年1月1日，中控紙業(yè)與W銀行簽訂2014年XX抵字第8001號《最高額抵押合同》，中控紙業(yè)以不動產C為業(yè)寶公司自2014年1月1日至2024年12月31日期間向該銀行的借款在1,039萬元內提供抵押擔保，并于2014年6月25日辦理了不動產抵押登記。
2014年8月，業(yè)寶公司與W銀行簽訂數(shù)份2014年《流動資金借款合同》，W銀行先后向業(yè)寶公司發(fā)放貸款8,000萬元及9,132萬元，其中8,000萬元隨即償還了業(yè)寶公司在該銀行上一年度的借款，9,132萬元則用于承接并償還了粵暉公司在該銀行前述9466萬元保理融資借款中的9132萬元。至本案起訴前，粵暉公司尚欠該銀行379萬元。
2014年8月6日，中控紙業(yè)與W銀行簽訂2014年《最高額保證合同》，約定中控紙業(yè)自2014年8月6日至2024年8月5日期間為業(yè)寶公司、粵暉公司向該銀行借款在2億元內提供連帶責任保證擔保。
2014年8月15日，中控紙業(yè)與W銀行簽訂2014年XX抵字第8008號《最高額抵押合同》，以其名下所有動產為業(yè)寶公司、粵暉公司自2014年1月1日至2024年12月31日向該銀行的借款在1.8億元內提供抵押擔保，并于同日辦理了動產抵押登記。
2014年9月17日，W銀行以業(yè)寶公司、中控紙業(yè)等未按期償還利息為由向廣東省江門中院提起訴訟，要求業(yè)寶公司等連帶償還尚未到期的借款共計17,132萬元(=8000萬元+9132萬元)及利息。江門中院于2014年11月24日作出的民事調解書生效，確認W銀行有權就（2012）XX抵字第7004號《最高額抵押合同》、2014年XX抵字第8001、8008號《最高額抵押合同》等抵押合同項下中控紙業(yè)抵押給該銀行的不動產及動產在拍賣、變賣后所得價款享有優(yōu)先受償權，中控紙業(yè)等保證人對上述債務承擔連帶清償責任。
（二） 擔保人破產
2014年12月5日，因中控紙業(yè)不能清償案外債權人到期債務，衡山縣法院裁定受理案外人對中控紙業(yè)提出的破產清算案，并指定了管理人。
2015年2月6日，W銀行向中控紙業(yè)管理人申報債權，要求中控紙業(yè)對涉案的業(yè)寶公司、粵暉公司拖欠貸款本息175,113,730.81元承擔擔保責任并要求就抵押物優(yōu)先受償。
（三） 不良債權及擔保權轉讓
2015年6月10日，W銀行將其與業(yè)寶公司之間的借款合同及相關擔保合同項下全部權益轉讓給某地方AMC，并依法通知了管理人。
（四） 本案訴訟
2015年3月26日，中控紙業(yè)破產管理人以W銀行為被告、粵暉公司和業(yè)寶公司為第三人向衡山縣法院起訴，以中控紙業(yè)與W銀行簽訂的2014年XX抵字第8001、8002、8008號《最高額抵押合同》沒有任何回報且抵押權實現(xiàn)后不能實現(xiàn)求償權系無償轉讓財產，且W銀行通過讓業(yè)寶公司以新還舊方式使得原沒有財產擔保的債務在中控紙業(yè)破產清算一案受理前一年內設立了抵押擔保，違反了《破產法》第三十一條（一）、（三）項的規(guī)定為由，請求予以撤銷。
2015年3月管理人提起破產撤銷權訴訟后，本案先后經衡山縣、衡陽市兩級法院原審、湖南省高院再審并裁定發(fā)回衡山縣法院重審，再經衡陽市中院二審，終于在2019年4月審結定案，歷時超過4年。
二、 法院判決
（一） 原審兩級法院：支持撤銷案涉抵押合同，但在事實認定及適用法律上有所不同
原審兩級法院均認定案涉三份抵押合同的簽訂發(fā)生在法院受理抵押人破產前一年內，符合可撤銷行為發(fā)生的時間要件，但原一審法院將三份抵押合同區(qū)分認定為兩種不同類型的可撤銷行為并據此適用了不同法律條文予以撤銷。簡要裁判情況如下：
對于2014年XX抵字第8001號《最高額抵押合同》，原一審法院認為，業(yè)寶公司于2014年8月通過借新還舊方式所歸還的W銀行上一年度8,000萬元的貸款是“沒有財產擔保的債務”，中控紙業(yè)用自己的財產作抵押，為業(yè)寶公司提供擔保，使得W銀行2014年8月新貸的8,000萬元貸款在2014年XX抵字第8001、8008號《最高額抵押合同》中享有了抵押權，因此，2014年XX抵字第8001號《最高額抵押合同》屬于“為沒有財產擔保的債務提供財產擔?！钡那樾?，即符合《破產法》第三十一條第（三）項的規(guī)定。
對于2014年XX抵字第8008號《最高額抵押合同》，原一審法院認為，業(yè)寶公司于2014年8月通過借新還舊方式歸還了粵暉公司2014年4-7月所貸的9466萬元中的9132萬元，使得原僅有2014年XX抵字第8002號《最高額抵押合同》所設定的368萬元抵押擔保的債務獲得了2014年XX抵字第8008號《最高額抵押合同》在1.8億元內享有的抵押擔保，屬于“新增抵押擔?！?/span>,亦符合《破產法》第三十一條第（三）項的規(guī)定。
至于2014年XX抵字第8002號《最高額抵押合同》，原一審法院認為，中控紙業(yè)用自己的財產作抵押，為粵暉公司提供擔保，在既沒有粵暉公司財產進行反擔保，也沒有相對價做回報的情形下，屬于無回報無利益的擔保行為，這種無償?shù)膽袚B帶責任的抵押擔保權亦是財產權的一種形式。在借款期滿后，中控紙業(yè)的財產隨時都面臨著被處置用于為粵暉公司償債的風險，在中控紙業(yè)面臨破產情形（受理破產前一年內）下，實質上是一種無償轉讓財產的形式，侵害了中控紙業(yè)全體債權人的利益，符合破產法第三十一條第（一）項規(guī)定。
原二審法院則認為，中控紙業(yè)與W銀行簽訂案涉三份抵押合同均屬于《破產法》第三十一條第（三）項關于“人民法院受理破產申請前一年內，對沒有財產擔保的債務提供財產擔?！钡男袨椤Ｔ撔袨椴⒉荒苁怪锌丶垬I(yè)的財產獲得收益，卻導致本可以向普通債權人平等清償?shù)恼w財產減少，損害了破產債權人的整體利益，故支持管理人訴請，維持原判。
（二） 再審法院：原審判決認定事實不清，發(fā)回重審
湖南省高院再審認為，原一、二審法院未釋明并由各方當事人就本案是否屬于《破產法》第三十一條（一）項所規(guī)定的“無償轉讓財產”情形進行主張與抗辯，亦未對相關事實予以查明，即以相關抵押行為構成無償轉讓財產予以撤銷，審判程序不合法，認定事實不清。遂裁定撤銷原二審判決，發(fā)回原一審法院重審。
（三） 重審兩級法院：支持撤銷案涉抵押合同，適用《破產法》第三十一條第（一）項
一審法院重審后認為，《破產法》第三十一條第（三）項規(guī)定的“對沒有財產擔保的債務提供財產擔?！?，是指破產人為自己先前已存在的沒有財產擔保的債務在破產申請受理前一年內提供財產擔保的行為，而本案中控紙業(yè)不是為自己的債務提供擔保，故不應適用《破產法》第三十一條第（三）項的規(guī)定。中控紙業(yè)為業(yè)寶公司、粵暉公司提供案涉抵押擔保，是一種沒有任何回報的轉讓財產行為，中控紙業(yè)的財產在借款期滿后，隨時都面臨著財產被處置用于為業(yè)寶公司、粵暉公司償債的風險，在中控紙業(yè)面臨破產情形（受理破產前一年內）下，這種無償轉讓財產的行為，侵害了中控紙業(yè)全體債權人的利益，符合《破產法》第三十一條第（一）項規(guī)定的可撤銷情形，據此支持原告訴請，撤銷案涉三份抵押合同。
二審法院重審后進一步認為，案涉抵押擔保行為實質就是將中控紙業(yè)的財產無償轉移給了粵暉公司和業(yè)寶公司，使得中控公司本應用于集體清償?shù)呢敭a變成了個別債權人優(yōu)先受償?shù)臉说?，使得其他破產債權人通過破產程序獲得清償?shù)臄?shù)額減少或喪失，既損害了其他債權人的合法權益，也違反了公平清償原則，據此駁回上訴，維持原判。
三、 爭議焦點及實踐啟示
（一）爭議焦點及評析
本案的爭議焦點主要有兩個，現(xiàn)作如下評析：
焦點一：在本案訴訟發(fā)生之前，至少案涉的2014年XX抵字第8001、8008號《最高額抵押合同》及其項下抵押權已經其他法院生效裁判文書認可，是否影響中控紙業(yè)管理人行使破產撤銷權？
對于焦點一，被告地方AMC及第三人W銀行均認為，原告行使的破產撤銷權要求撤銷的《最高額抵押合同》及所形成的擔保物權已經被其他法院生效調解書所確認，非經審判監(jiān)督程序不能撤銷。但法院重審認為，破產程序是特別程序，破產撤銷權形式上是基于受理企業(yè)破產這一新的事實而產生，與其他法院的生效裁判對可撤銷行為的肯定性評價并不沖突，原告管理人基于法律規(guī)定的職責行使破產撤銷權并無不當。
實際上，在破產撤銷權糾紛案中，以訟爭抵質押合同及抵質押權效力已經生效裁判文書確認不應予以撤銷，或者管理人只有再審程序才能撤銷是案涉財產擔保的債權人常用的抗辯主張，筆者認為，該等抗辯如果不是出于對破產撤銷權的認識偏差，那就是為抗辯而抗辯，不可能被法院接受，自屬徒勞。其理由除上述法院重審判決中的說理外，筆者見到另一家法院在某AMC破產撤銷權糾紛二審判決 [iv] 中講得至為明白，該判決指出，“破產撤銷權的成立，應以相關擔保行為的依法成立、生效為前提，否則即無破產撤銷權適用余地，故訟爭抵押合同及抵押權雖經生效判決書確定，但不影響管理人依法行使破產撤銷權。XX管理人起訴主張破產撤銷權符合法律的規(guī)定，無需通過審判監(jiān)督程序進行糾正?！?/span>
焦點二：案涉抵押發(fā)生在《破產法》第三十一條規(guī)定的破產臨界期，但系為他人債務而非為債務人自己的既存?zhèn)鶆仗峁┑呢敭a擔保，究竟應歸入《破產法》第三十一條第（一）項還是第（三）項的行為予以撤銷？
對于焦點二，涉及對《破產法》第三十一條項下兩類可撤銷行為構成要件的理解與適用問題。
《破產法》第三十一條：“人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：（一）無償轉讓財產的；……（三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的。……”
首先，包括上述兩類行為在內，《破產法》第三十一條項的五類可撤銷行為發(fā)生的時間要件相同，均要求是發(fā)生在一年的破產臨界期內。本案中，雖然無論抵押合同的簽訂生效日期還是抵押登記完成（抵押權取得）的日期均落在破產臨界期內，未產生爭議，但仍需注意的是，根據物權法相關規(guī)定，不動產的抵押權自抵押登記時設立而非抵押合同生效時設立；生產設備、原材料、半成品、產品、交通運輸工具等動產的抵押權自抵押合同生效時即告設立，未經登記，不得對抗善意第三人。據此，對于不動產的抵押而言，即便不動產抵押合同的生效時間早于破產臨界期，而抵押登記日期落在破產臨界期內，該不動產抵押行為仍符合可撤銷行為發(fā)生的時間要件；對于動產的抵押而言，若動產抵押合同的生效日期早于破產臨界期，而動產抵押登記日期落在破產臨界期內，則該動產抵押行為不符合可撤銷行為發(fā)生的時間要件。
至于為他人債務提供財產擔保的行為，究竟屬于 “對沒有財產擔保的債務提供財產擔?！?，亦或是“無償轉讓財產“的問題，司法實踐難謂統(tǒng)一，本案原一審法院就認定三份抵押合同中有兩份是表面上系為他人的“新設債務”提供抵押，而該等新設債務實際被用于清償此前沒有財產擔保以及擔保物價值不足的既存?zhèn)鶆?，屬于對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的情形。不過卻獨獨將另一份同樣是為他人債務提供擔保的抵押合同認定為“無償轉讓財產”。到了重審時才調整為將三份抵押合同統(tǒng)一認定為“無償轉讓財產”，并給出了理據：首先，“法律上的“財產”不僅指有形的實物財產，也包含一切具有財產價值可以依法轉讓的財產權益，擔保權作為一種債權，無疑屬于財產權益，盡管債務人至今還沒有履行擔保義務，但通過抵押合同的簽訂，這種財產權益（或稱還債義務）已經由當事人予以了約定確認，在債務人與被擔保人之間發(fā)生了財產權益轉讓，而并非要實際履行才予以確認，因此是一種名為擔保實為轉讓財產的行為。再者，認為債務人與被擔保人雖是關聯(lián)企業(yè)，但仍系獨立法人，債務人為第三方被擔保人提供擔保時并沒有從第三方被擔保人處獲得任何利益、回報或反擔保，故應將其認定為“無償”行為，而不應以債務人與被擔保人存在關聯(lián)關系，以及債務人承擔擔保責任后享有“追償權”就認為是“有償”的。
事實上，上述重審法院的判決說理也符合學界的主流意見。破產法學者王欣新教授就認為 [v] ，破產債務人為他人債務而不是自己的債務提供物權擔保，不能適用《破產法》第三十一條第（三）項的規(guī)定加以撤銷，理由是該他人債務的債權人并不是破產債務人的債權人，債務人的對外擔保行為并沒有造成在自己的破產債權人之間的清償不公，并不屬于偏頗性清償。王欣新教授進一步指出，這種為他人債務提供物權擔保的行為性質上屬于無償行為，可以考慮適用《破產法》第三十一條第（一）項予以撤銷。當前一些地方高院在對破產案件的審判指引性文件中也明確將第三十一條第（三）項中的“債務”限定為自有債務，而不包括他人債務 [vi] 。
不過，仍有一些地方法院依據《破產法》第三十一條第（三）項撤銷債務人為他人債務提供的擔保，例如，浙江省寧波中院在2018年5月的一則破產撤銷權糾紛二審判決 [vii] 中就認為，從字面及上下文的解釋上并不能得出該“債務”僅限于債務人自己的債務，且從破產法規(guī)定撤銷權的目的看，在可撤銷期間內對債務人自己的債務和他人債務提供財產擔保，如債務人的用于清償債權的財產不當減少，都將損害債權人的整體利益，即均應屬于可以撤銷行為的范圍。
筆者基本認同上述學界的主流觀點，理由在于，一方面，對自己的既存?zhèn)鶆仗峁┴敭a擔保（包括0-1設立擔保及從1-2增加擔保），破產法允許撤銷，其正當性并不在于該等行為的無償性，而在于債務人已陷入困境的特定期間（破產臨界期）內，通過此種行為提升個別或一部分既存?zhèn)鶛嗳嗽谶M入破產程序后的受償?shù)匚缓颓鍍斅?，實質上是一種偏頗性清償，有害債權人公平清償?shù)钠飘a法原則； [viii] 另一方面，為他人債務提供財產擔保的行為，則并沒有改變債務人的既存?zhèn)鶛嗳藢鶆杖素敭a的受償順位或比例，但通常是在沒有對價的情況下造成債務人整體財產的減少，實質上或者可以被推定為一種欺詐行為。相較而言，后者對債務人的債權人利益之損害更大或者更直接。故此，上述兩類擔保在法律性質及后果上有所不同，在立法及司法實踐中應當加以區(qū)分對待。
值得討論的是，將債務人為他人債務提供財產擔保一概認定為具有“無償”性進而適用《破產法》第三十二條第（一）項予以撤銷是否合適？實踐中，不排除存在如下情形：1、債務人向被擔保人收取了一定的擔保費；2、債務人對被擔保人負有一定債務，債務人提供擔保的對價是抵消對被擔保人所負的債務；3、債務人與被擔保人約定在債務人承擔擔保責任后將其追償權與其對被擔保人負有債務進行抵消；4、被擔保人或者其他第三人為債務人提供了一定的反擔保。
筆者認為，上述4種情形在觀念上很難認定為“無償行為”，將其一刀切歸入《破產法》第三十二條第（一）項予以撤銷似有不妥，應視具體情況分別對待。在現(xiàn)行《破產法》未將行為人主觀惡意列入破產撤銷權構成要件的情況下，對于第1種情形，因擔保費的數(shù)額較之擔保權的價值通常相差甚大，因此準用《破產法》第三十一條第（二）項予以撤銷似乎更為合適，如此一來，撤銷擔保后債務人應返還被擔保人擔保費所產生的債務便可依據《 關于適用<破產法>若干問題的規(guī)定（二）》第十一條第二款的規(guī)定歸入共益?zhèn)鶆?。對于?/span>2種情形，與第1種情形相似，準用《破產法》第三十條（二）項較適用第（一）、（三）兩項更為合適，但不同于返還擔保費的情形，被抵消的債權因擔保被撤銷后恢復為普通債權，不應歸入共益?zhèn)鶆斋@得優(yōu)先受償?shù)牡匚?。?/span>3、4兩種情形，實質上均涉及債務人在承擔擔保責任后可追償?shù)呢敭a數(shù)額與債務人設立的財產擔保價值之比較問題，尤其是第4種情形，筆者認為，似不宜簡單適用現(xiàn)行《破產法》第三十二條之任何一項予以撤銷，應當考慮以可追償債權的實現(xiàn)程度與擔保權實現(xiàn)的價值差額為基礎確定可撤銷擔保的優(yōu)先受償范圍。
當然，上述問題在法律適用上存在爭議其根本原因在于現(xiàn)行《破產法》第三十二條對可撤銷行為的列舉過于簡單粗略，亟待破產法立法進一步完善并在司法實踐中逐步統(tǒng)一裁判口徑，以期能夠更好地平衡保障破產債權人公平受償與交易安全之間的沖突。
（二）對不良債權投資的啟示
本案中，地方AMC收購案涉抵押擔保的不良債權時，抵押人已進入破產程序，并且，管理人已經提起了破產撤銷權訴訟。在此情況下，該AMC對抵押擔保被撤銷的風險應有合理預期，若該AMC仍僅憑生效裁判文書就認為抵押有效，進而簡單按照抵押物估值與W銀行確定債權交易對價，而沒有結合債權申報審查情況將其作為普通債權分析定價，并據此確定交易價格或破產撤銷發(fā)生后的價格調整機制，那無疑不能認為是一次專業(yè)、負責的投資。在本案發(fā)生后，該AMC反復上訴申訴，提出各種抗辯，求勝意志不可謂不強，然歷經四年多仍無法改變敗訴結果，抗辯成功的難度可見一斑。最后，從終審判決可知，管理人拍賣債務人財產所得價款僅7,000余萬元，而僅該AMC申報的有財產擔保債權就高達1.7個多億，在債務人存在巨額民間借貸等普通債權，加之被擔保人已無財產可供執(zhí)行的情況下，AMC該戶不良債權的最終受償金額恐將遠低于按照有抵押擔保的債權定價交易的價格。
是故，對破產撤銷的風險預判預防遠勝過事發(fā)后的補救抗辯。
1、應特別注意擔保物權的設立時間及擔保人破產信息，視不同情況采取應對措施
對于擬收購有財產擔保債權（“標的債權”）的AMC等不良資產投資人來說，我們建議，在進行盡職調查及達成交易的過程中，除密切留意捕捉標的債權的抵質押人是否有破產信息或破產動向外，應盯住可撤銷行為發(fā)生的時間要件加以識別和預防。具體而言：
若標的債權的抵質押擔保人尚未進入破產程序，應留意并確保標的債權收購文件的生效日期與標的債權擔保物權的生效日期相隔應超過一年。
若標的債權的抵質押擔保人已經進入破產程序，應留意并確保標的債權擔保物權的生效日期與破產法院受理抵質押擔保人破產的日期相隔超過一年。
若無法確保標的債權的收購交割日期與標的債權擔保物權的生效日期相隔超過一年，但收購標的債權的意愿強烈，則無論抵質押擔保人是否已經進入破產程序，均應考慮將標的債權作為普通債權進行估值定價進而確定交易對價，或者，至少爭取達成先按有財產擔保債權估值定價確定的價格進行交易，但保留視距離標的債權擔保物權生效日期超過一年的時間節(jié)點以及可能發(fā)生的破產撤銷訴訟情況，分期支付交易對價以及對進行價格調整的交易條件并落實相關的協(xié)議安排。
對于已經收購了標的債權的不良資產投資人來說，尤其是AMC過往比較多開展的非金不良業(yè)務模式（即由第三方不動產抵押人為AMC收購非金不良債權或者收購后重組非金不良債權預先或同時提供抵押擔保的交易模式），在標的債權的抵質押擔保設立尚不足一年的期間內，應盡可能采取措施延緩乃至避免抵質押擔保人進入破產程序。例如，對于債務重組的項目，對抵質押人應盡可能采取證照印章全控、更換法定代表人及控制股權的監(jiān)管措施，避免抵質押擔保人的實控人以債務人身份申請破產；對于其他債權人（在債務重組項目中通常指或有負債的債權人）主張債權或申請破產的情況，有條件的應主導或協(xié)同抵質押擔保人在訴訟程序、破產程序乃至庭外部門提出抗辯、異議或其他可能的理據以遲滯法院裁定受理破產，在某些情況下，也可嘗試自己或協(xié)調其他合作方以可以接受的代價收購或代償有意推動破產的其他債權。
對于已經收購了普通債權的不良資產投資人來說，若執(zhí)行推動非常困難、遙不可期，或者預估在先順位債權人受償后可執(zhí)行分配回款的金額過低，應調查確認債務人財產抵質押設立的時間，若尚不足一年，可考慮推動債務人破產，以爭取更為有利的受償條件。在法院已經受理債務人破產的情況下，應督促管理人履行管理人職責，積極行使破產撤銷權，以盡可能擴大可公平受償財產的范圍。若存在管理人未依法行使撤銷權的情況，對于債務人為他人債務提供財產擔保的情況，可考慮將其視為破產債務人無償轉讓財產的行為，可按照《 關于適用<破產法>若干問題的規(guī)定（二）》第十三條的規(guī)定以債權人身份依據《合同法》第七十四條等規(guī)定提起撤銷訴訟，請求將因此追回的財產歸入債務人財產；或者，嘗試根據《關于適用<破產法>若干問題的規(guī)定（二）》第九條第二款的規(guī)定起訴管理人要求賠償相關損失。
2、應對財產擔保的破產撤銷權訴訟可考慮的抗辯
就筆者檢索的數(shù)十起案例來看，司法實踐中，對于管理人撤銷破產臨界期內債務人抵質押擔保的訴請，絕大多數(shù)案例的法院都予以支持。極少數(shù)駁回撤銷訴請的案例主要針對所謂同時擔保行為或同期交易行為，該等擔保行為是指破產臨界期內，債務人與債權人在簽訂主合同的同時簽訂抵質押擔保從合同，即新設債務與擔保同時或幾乎同期設定。理據在于，債務人在提供該等財產擔保時從債權人處獲取了主合同對價利益，不構成對該等債權人的偏頗性清償，因此不應撤銷。江蘇省、上海市等地高院發(fā)布的破產案件審理指引性文件就有此規(guī)定。但同時也需注意，若對于借新還舊的情況，債務人提供財產擔保的新設債務，被用于清償既有債務，而該等既存?zhèn)鶆詹o財產擔?；蛘唠m有擔保物但其價值低于新設債務的擔保物價值，很大概率會被認定為規(guī)避破產撤銷權制度的行為，因此被撤銷的風險較大。 [ix]
此外，由于現(xiàn)行《破產法》僅規(guī)定了破產撤銷權構成的客觀要件，并未將債務人、擔保權人乃至繼受取得擔保權的當事人在設立或受讓擔保權時的主觀意思納入考量，司法實踐中，擔保權人以接受或受讓擔保時并不清楚債務人（擔保人）已具有破產原因或者被擔保的主債務人無力清償債務的情況等主觀上為善意而非惡意提出抗辯極少得到法院支持。
故此，對于已經收購了標的債權的不良資產投資人來說，若抵質押擔保人已經進入破產程序，管理人訴請撤銷抵質押擔保的，可檢視標的債權設定的用途，若并非明確為借新還舊用途的，則端看標的債權與抵質押權是否同時設立，或者設立雖有時間差但尚在合理期間，則可以上述同期交易行為排除適用破產撤銷權為由進行抗辯。若確系借新還舊，可檢視新、舊兩債所附抵質押物是否相同或者具有同等價值，并據此提出抗辯。或者，新債只部分用于償還舊債，則還可以就未用于還債的部分新債所附的抵質押權不應撤銷進行抗辯。
對于AMC等收購不良債權后進行債務重組的投資模式，其通常做法是在收購前手不良債權的同時或之后與債務人、擔保人達成重組協(xié)議及相關的擔保協(xié)議，通過減免原債權本金，重新確定還款期限、提高利率并重新設立或追加財產擔保等方式修改債務條件。就該種投資模式下抵質押擔保的破產撤銷風險，除本文在上述非金不良業(yè)務模式提及的應對策略外，建議可考慮在交易文件中明確債務重組為舊債之更新，是以新債取代舊債，并結合債務重組縮減了舊債規(guī)模并往往伴隨追加投資，對債務人具有主合同對價利益，且重組目的在于支持債務人解決財務困難，拯救危機企業(yè)，并不損害債務人責任財產，對其他債權人并無不利等理據進行抗辯。
四、 結語
對不良資產投資人，尤其是投資有財產擔保債權的投資人而言，如果說債務人、擔保人發(fā)生破產是事前看不見也排不掉的雷，那么，財產擔保在破產程序中被撤銷則可謂看得見可避免，甚至有一定機會拆除的炸藥包。深入理解破產撤銷權制度的立法目的和要件構造，動態(tài)把握立法變化及司法實踐的裁判口徑，準確識別和預判破產撤銷風險，視不同情況采取庭內外異議抗辯及其他有針對性的控制措施，有助于減少不良資產投資的極端風險及其帶來的損失。
[i] 案件來源：(2018)湘04民終1722號，稍作簡化。
[ii] 王欣新：《破產撤銷權研究》,《中國法學》2007年第5期。
[iii] 破產撤銷權制度中的“財產擔?！币约氨疚闹兴岬摹皳Ｎ餀唷眱H限于當事人約定的抵押擔保及質押擔保，不包括留置等法定擔保。
[iv] (2017)浙06民終4431號。
[v] 王欣新：《論“對沒有財產擔保的債務提供財產擔保行為的認定”》，人民法院報2016年1月27日第7版。
[vi] 《江蘇省高級人民法院破產案件審理指南》（2017修訂）蘇高法電〔2017〕794號第四條第5款，《上海市高級人民法院破產審判工作規(guī)范指引（試行）》滬高法〔2018〕9號第四條第9款。
[vii] (2017)浙02民終2369號；同樣適用《破產法》第三十一條第（三）項撤銷為他人債務提供擔保的，還有成都中院(2010)成民終字第4743號判決。
[viii] 許德風：《論破產中無償行為的撤銷》，《法商研究》2012年第1期。
[ix] 《廣東省高級人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的指引》，粵高法〔2019〕6號第五十九條。
滬公網安備 31010402007129號
