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（本論文由上海市律師協(xié)會公司解散與破產(chǎn)清算業(yè)務研究委員會上傳并推薦）

債務人進入破產(chǎn)程序前一定時間內(nèi)，對債權人進行個別清償?shù)男袨榭赡茉趥鶆杖诉M入破產(chǎn)程序后，損害債權人公平受償?shù)睦妗；诒Ｈ珎鶆杖素敭a(chǎn)，維護債權人公平受償?shù)暮戏嘁?，打擊破產(chǎn)欺詐行為[1] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn1，立法者在企業(yè)破產(chǎn)法第三十一條、第三十二條處賦予了管理人破產(chǎn)撤銷權。其中，企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條（下稱第三十二條）規(guī)定了管理人可以對在破產(chǎn)申請受理前六個月內(nèi)，債務人已經(jīng)具備破產(chǎn)原因的情況下，對債務人的個別償債行為行使破產(chǎn)撤銷權，請求相關法院對個別優(yōu)先償債行為予以撤銷。

第三十二條是管理人關于破產(chǎn)財產(chǎn)清收與集中的一項重要制度，它對于債務人的違法償債行為具有較大威懾力，對于增加破產(chǎn)財產(chǎn)、提高債權清償比例有積極意義。因此，準確理解、適用第三十二條對于有效維護債權人利益及管理人忠實勤勉履職而言均十分關鍵。

一、  關于“個別債權人”的理解與適用

企業(yè)破產(chǎn)法條文的原則性、概括性比較強，針對千變?nèi)f化的破產(chǎn)案件，企業(yè)破產(chǎn)法的條文在實際適用時亟待更為細化的有權解釋予以明確。聯(lián)系第三十二條，其中存在諸多亟待明確的概念，如“個別債權人”、受清償債權是“到期”或“未到期”，抑或兩者皆包括？上述皆為準確適用第三十二條的前提。

（一）個別債權人，指單一債權人或多數(shù)債權人的集合，但上述集合應當未達到全部債權性質(zhì)下全體債權人的情況。

依企業(yè)破產(chǎn)法，以債權性質(zhì)及清償順位區(qū)分，債權人可分為擔保債權人、勞動債權人、稅收債權人及普通債權人。故廣義上，“全體債權人”可理解為包括擔保債權人、勞動債權人、稅收債權人及普通債權人在內(nèi)的各類債權人的集合。從邏輯上看，遺漏上述任意債權性質(zhì)中的任意債權人所構(gòu)成的不完整的債權人個體或集合，均是“個別債權人”。而狹義上，“全體債權人”也可以是任意類別債權人中的全體債權人，譬如全體勞動債權人、全體普通債權人。因此邏輯上，任意類別全體債權人的集合，相對地，是為全體類別債權人集合中的“個別債權人”。

若債務人對廣義上的“全體債權人”進行清償，則未違反企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的清償順位且同一順位債權人清償比例一致是其不被撤銷的前提，即首先應符合企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的清償先后順位，在前一順位債權未得全部清償前不應清償下一順位債權，并在同一順位債權人中進行同比例清償。因為條件苛刻，從實務層面觀察，進入破產(chǎn)程序前，債務人幾乎不可能進行上述清償。實踐中，若有債務人如是操作，筆者認為，因其并非系對“個別債權人”的清償，且該種清償并不損害債權人公平受償?shù)臋嘁?，所以該種提前清償可以構(gòu)成排除第三十二條適用的事由。

若債務人對狹義上的“全體債權人”進行清償，即對個別性質(zhì)的“全體債權人”進行清償，則清償行為不被撤銷的考察重點為清償順位。債務人如果依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的清償先后順位，對同一類別的債權人以相同比例進行清償，則債權人公平受償?shù)暮戏嘁鎽斘幢黄茐?。例如，債務人將擔保債權全部別除后對全體勞動債權人進行清償，未清償之后順位的債權，這種清償方式符合法定清償順位，未損害公平，筆者認為，該種清償行為不應被撤銷。反之，若債務人先對全體普通債權人進行清償，而未清償之前順位的勞動債權、稅收債權等，因破壞了債權受償?shù)捻樜还?，此類清償行為應被撤銷。因此，適用第三十二條時，任意債權性質(zhì)下的“全體債權人”實際上可以歸入“個別債權人”進行理解，如果其清償順位合法且同一順位下清償比例一致，則可以通過引用第三十二條但書條款將該條適用排除。

公平清理債權債務，平等保護各債權人公平受償?shù)暮戏嘁媸瞧飘a(chǎn)程序所追求的基本價值。筆者認為，所謂公平受償，應當包括債務清償?shù)臅r間公平、順位公平及比例公平。破產(chǎn)撤銷權的法理基礎正是在維護這種公平受償?shù)幕A上設立的行為否認制度，將對債權人平等受償?shù)谋Ｗo期間，或?qū)鶆杖似H性清償?shù)姆裾J期間，從破產(chǎn)申請受理時延長至合理時間，在此期間內(nèi)發(fā)生的偏頗性清償行為，管理人得通過訴訟方式予以否認并追回相應財產(chǎn)。綜上所述，筆者認為，第三十二條中的所謂“全體債權人”應作廣義解釋，即為各類債權人無一遺漏的集合，對“全體債權人”的提前清償可以排除適用第三十二條。相對應的，“個別債權人”，指“全體債權人”定義之外的債權人個體或集合。

（二）“個別債權人”中的“債權”應僅指“到期債權”

第三十一條第四項的適用前提為清償之債權為“未到期債權”，第三十二條中則未明確待撤銷之債權是否“已到期”，兩法條在實際適用中容易混淆。部分學者認為，第三十二條中的債權應包括“已經(jīng)到期的債權和尚未到期的債權兩種情況”[2] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn2。但據(jù)立法者在公開出版物中的闡釋，第三十二條中的“個別債權”僅指“已屆至清償期”的債權，如債務人對個別未到期債務提前清償，則構(gòu)成第三十一條規(guī)定的可撤銷行為[3] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn3。筆者認為，立法者的解釋更有利于確立邏輯性更強，不存在重合的法條適用體系。為與第三十一條區(qū)分，第三十二條中的“債權”應限定為“到期債權”，建議立法者通過立法解釋，或者由最高院在待出臺的司法解釋中對此問題予以明確。

 

二、關于“個別清償使債務人財產(chǎn)受益”的辨析

根據(jù)第三十二天法條表述，適用該條規(guī)定需具備四項要件：時間要件——償債行為發(fā)生在破產(chǎn)申請受理前六個月內(nèi)；行為要件——對個別債權人進行清償；財產(chǎn)狀況要件——債務人具備破產(chǎn)原因；由但書條款所衍生的附加要件——未使債務人財產(chǎn)受益。

值得一提的是，上述四要件均為客觀要件，破產(chǎn)撤銷權未如《合同法》中的撤銷權一樣設置主觀要件。立法安排上，企業(yè)破產(chǎn)法對債務人、財產(chǎn)受償人是否具有主觀惡意在所不問，單純從客觀上評價破產(chǎn)撤銷權的可行使與否。有學者認為，破產(chǎn)制度設立撤銷權的直接目的是挽救破產(chǎn)財產(chǎn)的不當減少，其立足點是在債務人經(jīng)濟狀況達到破產(chǎn)界限時，無論債務人是否被開始破產(chǎn)程序，債務人和所有債權人均應當遵守誠信原則，分攤破產(chǎn)事件造成的經(jīng)濟損失，因此，破產(chǎn)制度中的撤銷權是糾正債務人行為引起的不公平結(jié)果，更注意行為結(jié)果的公平與正義，而主觀要件不是構(gòu)成行為失去效力的主要條件[4] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn4。筆者認為，在我國當前誠信體系不健全，債務人利用破產(chǎn)程序逃廢債務現(xiàn)象相對較多的情況下，適當降低破產(chǎn)撤銷權的適用條件有益于減少上述現(xiàn)象的發(fā)生。對管理人而言，則需要更為主動、嚴格地運用破產(chǎn)撤銷權追回債務人財產(chǎn)，保障債權人利益，維護破產(chǎn)程序所追求的公平。

鑒于附加要件是第三十二條能否適用的調(diào)節(jié)閥，因此對附加要件的理解是適用第三十二條的關鍵。而遺憾的是，未有立法或司法解釋對“使債務人財產(chǎn)受益”進行闡釋，而在紛繁復雜的破產(chǎn)實務中，“使債務人財產(chǎn)受益”的概念外延較難把握，容易被錯誤理解或濫用為回避第三十二條適用的事由，對此筆者認為：

(一)     建議對“使債務人財產(chǎn)受益”的概念理解作限縮解釋

1、“受益”的判斷標準應為“凈資產(chǎn)增加”或“確定性地避免凈資產(chǎn)減少”。

益，在本法條中比較貼切的解釋為“增加”或“利益”[5] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn5。故而“使債務人財產(chǎn)受益”的直觀理解為“使債務人財產(chǎn)增加”或“使債務人財產(chǎn)得到利益”。前者將受益的解釋基本明確，后者則需進一步定義“利益”。

按利益的性質(zhì)區(qū)分，利益可分為“財產(chǎn)性利益”與“非財產(chǎn)性利益”?！柏敭a(chǎn)性利益”可轉(zhuǎn)化為財務數(shù)據(jù)而易于衡量。而“非財產(chǎn)性利益”的外延則十分寬泛，可以包括法律、財務、人事、生產(chǎn)、經(jīng)營等各類利益，也可以包括企業(yè)名譽的提升，各類風險的降低，甚至機會利益的取得等。

筆者認為，若三十二條中的受益可以界定為得到非財產(chǎn)性利益，那么但書條款適用的范圍將相當寬泛，相應地，管理人對債務人的違法償債行為得行使撤銷權的范圍則變得愈加狹窄，導致實踐中管理人難于把握行為的可撤銷與否。因此，第三十二條中的“受益”應當理解為“使債務人財產(chǎn)增加”或“使債務人財產(chǎn)得到利益”，對于后者，若將“利益”限定為“財產(chǎn)性利益”，如是，兩種理解可統(tǒng)一為“債務人財產(chǎn)增加”。

那么，如何判定債務人財產(chǎn)增加呢？筆者建議運用“凈資產(chǎn)增加”法。試舉一例：債務人甲欠乙100萬，在破產(chǎn)申請受理前六個月內(nèi)，甲出現(xiàn)破產(chǎn)原因，甲對乙以30%的清償比例還債，并約定債權債務關系自甲以30%比例還債后消滅。此前，甲的資產(chǎn)負債表中原先登記有應付乙100萬元的應付賬款，通過對乙清償后，應付賬款部分減少100萬元，資產(chǎn)部分減少30萬元，70萬元進入資本公積金，甲的凈資產(chǎn)由此增加70萬元，故該筆個別清償原則上不應被撤銷。相反，如果甲對乙100%清償，則甲的凈資產(chǎn)并未增加，該筆清償原則上應被撤銷。

凈資產(chǎn)增加并非使債務人財產(chǎn)受益的唯一判斷標準。個別學者曾舉一例：破產(chǎn)前六個月內(nèi)國家貸款利率調(diào)整，若債務人提前向銀行還貸款可以減少一大筆利息支出[6] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn6，那么債務人實施的對銀行的提前償債行為是否應被撤銷呢？筆者認為不應被撤銷，理由是上述償債行為可以避免債務人財產(chǎn)減少。需注意的是，第一，減少與否的對比對象是不實施上述清償行為的結(jié)果，即凈資產(chǎn)的演算結(jié)果。第二，上述清償行為對于避免債務人財產(chǎn)減少是“確定性的”。因此，筆者認為，除債務人財產(chǎn)增加外，還有一個受益的判斷標準，即“確定性地避免凈資產(chǎn)減少”。

2、“受益”的判斷時間點應在“行為當時”

按利益的實現(xiàn)時間劃分，“利益”可分為“即期利益”與“遠期利益”。即期利益指行為作出當時即可體現(xiàn)之利益，遠期利益則為行為作出一段時間后方能體現(xiàn)之利益。與“受益”應限定為“財產(chǎn)性利益”的原因相同，“受益”應進一步限定為“凈資產(chǎn)即期增加”、“即期確定性地避免凈資產(chǎn)減少”。

實踐中可能會出現(xiàn)這樣的情形：上例中的甲在進入破產(chǎn)程序后，經(jīng)過清算，普通債權的最終清償比例為5%，大大低于對債權人乙的清償比例。此時，先前對乙的30%清償是否應被撤銷？

筆者認為，在可撤銷期間內(nèi)，債務人出現(xiàn)破產(chǎn)原因時，不排除其利用按比例清償債務的方式嘗試挽救企業(yè)，該種方式一定程度上有助于避免企業(yè)解體，其積極意義值得鼓勵。支持對乙的清償應撤銷者的主要觀點，是對乙的清償率高于破產(chǎn)程序中普通債權的獲償比例，對破產(chǎn)債權人造成損害。事實上，對受益時間點的探討不應將受益對象——“債務人財產(chǎn)”割裂開。衡量行為不應被撤銷的標準是“債務人財產(chǎn)受益”而不是“債權人受益”。盡管對乙的個別清償可能對破產(chǎn)債權人有損，但以清償行為當時的凈資產(chǎn)看，對債務人財產(chǎn)實現(xiàn)了增加，故該清償行為可不予撤銷。另外，如過將對乙的清償是否應被撤銷的懸疑，留待普通債權的清償比例最終確定方才解開，將在較長時間內(nèi)對該清償行為造成極大的不確定性，不利于維護正常的交易秩序與交易安全。

(二)     債務人為正常生產(chǎn)經(jīng)營所作的必要清償不應被撤銷

債務人為正常生產(chǎn)經(jīng)營所作的必要清償，是指債務人以維系自身基本、正常的生產(chǎn)、經(jīng)營為目的，所作的清償行為。其特征在于“清償必要性”，換言之，如果其不作清償，債務人正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序?qū)⒈粩_亂，或面臨較大損失，或降低債務人的清償能力。筆者認為，實務中可有如下兩個判斷債務人“正?！鄙a(chǎn)經(jīng)營活動的標準可以適用：

1.   債務人所為個別清償是“經(jīng)營范圍”之內(nèi)的“必要活動”。

經(jīng)營范圍內(nèi)的必要活動是債務人出現(xiàn)破產(chǎn)原因前的生產(chǎn)經(jīng)營行為的延續(xù)，其與破產(chǎn)原因出現(xiàn)前的經(jīng)營行為具有一致性。如，在可撤銷期間內(nèi)債務人經(jīng)營范圍內(nèi)的生產(chǎn)活動未完全停止，為延續(xù)生產(chǎn)，債務人需要采購必要的生產(chǎn)資料，而供應商（個別債權人）要求先還欠款否則不予供貨。債務人不得不通過對個別債權人實施清償而獲取生產(chǎn)資料，以保障生產(chǎn)經(jīng)營不被迫中止，該個別清償行為不應被撤銷。又如，在可撤銷期間內(nèi)債務人對稅款的繼續(xù)繳納是其正常經(jīng)營范圍內(nèi)的必要活動，也不應被撤銷。根據(jù)《稅收征收管理法》第六十四條第二款，納稅人不進行納稅申報，不繳或者少繳應納稅款的，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款。從另一角度看，債務人在破產(chǎn)申請受理前及時繳納稅款，可以避免行政處罰進而避免債務人財產(chǎn)減少，可視為對債務人財產(chǎn)有益的行為。

2.   債務人所作的個別清償須有助于保障正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序

保障正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序是債務人的基本生存利益，即便出現(xiàn)破產(chǎn)原因，只要債務人未進入破產(chǎn)程序，該生存利益仍應被擺在顯要位置。此種情形下，典型的不應被撤銷的必要清償行為，是債務人支付水、電、煤等公共開支的行為。公共費用的交納涉及電力、水務、煤氣、電信等相關企業(yè)，上述企業(yè)雖同屬于普通債權人，但在可能觸及撤銷權行使時應作區(qū)別對待。因為上述類別的公共設施直接維系著債務人基本的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，尤其對于生產(chǎn)類企業(yè)而言，拖延支付上述費用極有可能導致債務人相關公共設施被迫中斷使用，使債務人在一段時間內(nèi)無法生產(chǎn)或生產(chǎn)效率大幅降低，使其生產(chǎn)經(jīng)營秩序混亂，對債務人財產(chǎn)不利。上述觀點實踐中已在個別較有影響的案例如雅新電子（蘇州）有限公司和雅新線路板（蘇州）有限公司破產(chǎn)重整案中得到適用[7] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn7。

(三)    執(zhí)行生效法律文書所作的清償是否撤銷，應視不同情況區(qū)別對待

此處的個別清償，是指債務人在可撤銷期間內(nèi)，根據(jù)行政機關的法律文書，法院的判決、裁定、調(diào)解書或仲裁的裁決書所確定的給付義務，自動履行或被強制執(zhí)行。對此類行為是否應被撤銷，理論及實務中觀點分歧嚴重。

贊同者認為，實務中，在可撤銷期間內(nèi)雙方合謀利用訴訟或仲裁程序，將依法可撤銷的違法行為通過法院的判決、裁定、調(diào)解或仲裁裁決等形式獲得執(zhí)行效力，進而執(zhí)行的情況較為常見，該種行為表面上是雙方借助公權力尋求爭議解決，實際是利用行政、司法機關實現(xiàn)個別清償債務的目的。如對上述行為不加以撤銷，將對未得清償?shù)膫鶛嗳嗽斐刹焕?span>

否定者[8] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn8認為，破產(chǎn)撤銷權指向的是民事主體間的民事行為，執(zhí)行行為是公權力行為，把執(zhí)行行為作為撤銷權的行使對象，在對象上不符合撤銷權的行使要件。另外，民事行為已經(jīng)被生效裁判確認并被執(zhí)行完畢的，如仍對其主張撤銷，那么確認該民事行為的生效裁判所依據(jù)的基礎關系變化，該生效裁判的效力將難以認定[9] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn9?？傊?，無論撤銷的對象是民事行為，還是執(zhí)行行為，都不妥。

為便于辨析，筆者認為，根據(jù)生效法律文書的效力來源，可分為行政機關的通知繳付、處罰文書及法院、仲裁機關的具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的裁判文書。在此基礎上，債務人的個別清償行為可劃分為履行稅收交納、行政繳付、行政罰款義務的行為及執(zhí)行生效裁判的行為。根據(jù)債務人對生效裁判的執(zhí)行，又可對其進一步區(qū)分為自愿履行與強制執(zhí)行的清償行為。

1.   對行政機關履行繳付、罰款義務所作的個別清償行為不應被撤銷

對行政機關履行繳付義務，涉及的主要是稅收繳納及相關行政繳付。關于稅收繳付的不可撤銷性前文已述。而行政收費及行政罰款可被撤銷的前提是其被視為債權，對此《企業(yè)破產(chǎn)法》無明文規(guī)定，但在最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第六十一條第一款中，存在關于“行政、司法機關對破產(chǎn)企業(yè)的罰款、罰金以及其他有關費用”不屬于破產(chǎn)債權的明確規(guī)定，有學者據(jù)此稱其為“除斥債權”或“劣后債權”[10] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn10?！蛾P于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第六十一條第一款與《企業(yè)破產(chǎn)法》的現(xiàn)行規(guī)定沒有沖突，該司法解釋依然有效。因為《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條指向的是債務人對個別債權的清償行為，上述罰款、費用不屬于債權，故不能適用第三十二條對其撤銷。

2.   債務人存在惡意或與相關債權人惡意串通的情況下，債務人根據(jù)法院、仲裁機關的生效裁判所作的自愿履行行為應被撤銷，通過強制執(zhí)行程序得到的財產(chǎn)應當返還

關于自愿履行裁判文書行為及強制執(zhí)行行為應否被撤銷，《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋征求意見稿》第四章第七條規(guī)定了債務人惡意損害其他債權人的清償，即便其清償行為系履行生效法律文書，管理人仍可得請求撤銷。第九條規(guī)定了，對債務人通過采取訴訟、仲裁、調(diào)解、強制執(zhí)行、執(zhí)行和解等手段采取的個別清償行為，在有證據(jù)證明債務人與債權人惡意串通損害其他債權人利益時，管理人也可撤銷。上述規(guī)定認為，根據(jù)法院、仲裁機關的生效法律文書所作的清償，原則上不得撤銷，僅在債務人存在惡意或債務人與債權人惡意串通時，管理人可請求撤銷。但債務人對其有關聯(lián)關系或其他利益關系的個別債權人的清償原則上無需考察其主觀方面，屬于應當撤銷的范圍。

但上述規(guī)定既未明確撤銷權的行使對象，也未明確具體的操作程序，一定程度上仍欠缺可操作性，建議司法解釋正式稿對此做進一步明確。在司法解釋征求意見中，有部分學者提出，撤銷執(zhí)行行為效力的方式是管理人通過再審等民事訴訟程序撤銷錯誤的裁判[11] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn11。也有學者提出，具有給付內(nèi)容的判決，不僅是對給付之債作出確認，而且也判定了給付的履行效力，企業(yè)破產(chǎn)法的公平受償原則排除個別受償或個別給付的做法，其排除的只是履行行為，而未否定債的確認效力[12] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn12。筆者同意上述觀點。企業(yè)破產(chǎn)法第十九條規(guī)定，受理破產(chǎn)申請后，有關債務人的執(zhí)行程序應當中止。對債務人享有債權的債權人可以持生效法律文書至管理人處申報債權。那么，在可撤銷期間內(nèi)，債務人惡意損害其他債權人利益，對生效判決的自愿履行或被強制執(zhí)行，管理人請求法院撤銷的只是債務人的給付行為，而非生效判決所確認的債權。給付行為被撤銷后，債權人可以通過申報債權程序主張權利。

 

企業(yè)破產(chǎn)法施行已近五年，令人遺憾的是，從公開渠道可見的關于破產(chǎn)撤銷權的案例及研究較少。但破產(chǎn)撤銷權作為管理人的重要權利，在保護債權人利益、實現(xiàn)債務公平清償方面具有十分重要的意義，管理人應充分認識其在破產(chǎn)程序中的積極作用，履職中主動、積極地加強對