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《上海律師》
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商業(yè)賄賂的達(dá)摩克利斯之劍：反海外腐敗法（上）
日期：2012-03-22 作者：許建添 管敏正
引 言
2011年10月27日，雅芳公司承認(rèn)，該公司正就雅芳海外賄賂事件接受美國(guó)證券交易委員會(huì)（簡(jiǎn)稱SEC）的正式調(diào)查。雅芳對(duì)此也表示，SEC正在調(diào)查的問(wèn)題，公司從2008年7月開(kāi)始一直在進(jìn)行內(nèi)部調(diào)查，并已為此花費(fèi)1億多美元。原來(lái)，從2008年4月開(kāi)始，雅芳陸續(xù)收到舉報(bào)，稱雅芳中國(guó)存在與經(jīng)營(yíng)相關(guān)的“不適當(dāng)”差旅費(fèi)、招待費(fèi)和其他費(fèi)用。隨后，雅芳開(kāi)始配合SEC及美國(guó)司法部展開(kāi)內(nèi)部調(diào)查。雅芳將成為被SEC調(diào)查的最新一家涉嫌在華行賄的跨國(guó)企業(yè)。
而此前，一系列跨國(guó)企業(yè)因涉嫌在華行賄被SEC或美國(guó)司法部調(diào)查，商業(yè)賄賂丑聞?lì)l頻浮現(xiàn)。自2005年至今，因在中國(guó)涉嫌商業(yè)賄賂，至少有戴姆勒股份有限公司等16家跨國(guó)企業(yè)受到SEC或美國(guó)司法部追究。目前這16家公司已經(jīng)跟SEC和美國(guó)司法部達(dá)成和解。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這些案件無(wú)不與美國(guó)的一部法律休戚相關(guān)，即美國(guó)《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act，簡(jiǎn)稱FCPA）。作為一部美國(guó)法律，F(xiàn)CPA卻“法力無(wú)邊”，把在中國(guó)進(jìn)行商業(yè)賄賂的美國(guó)公司給查出來(lái)并進(jìn)行制裁，猶如一把針對(duì)商業(yè)賄賂的達(dá)摩克利斯之劍。那么，F(xiàn)CPA究竟是何方“神圣”，具有如此大的威力？它對(duì)中國(guó)有何影響？中國(guó)應(yīng)當(dāng)從中學(xué)習(xí)到什么？
一、FCPA起源及基本內(nèi)容
FCPA是尼克松“水門(mén)事件”中對(duì)非法政治捐獻(xiàn)和洗錢(qián)活動(dòng)進(jìn)行調(diào)查所帶來(lái)的副產(chǎn)品。1972年“水門(mén)事件”后，美國(guó)司法機(jī)關(guān)和政府部門(mén)對(duì)非法政治捐獻(xiàn)和洗錢(qián)活動(dòng)展開(kāi)了調(diào)查。結(jié)果在這一系列的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，不少美國(guó)公司為了獲利，曾經(jīng)對(duì)外國(guó)政府官員政客、政黨支付超過(guò)30億美元的巨款。這種海外行賄的嚴(yán)重形勢(shì)引起了美國(guó)民眾的擔(dān)心。因此，為了遏制美國(guó)公司或企業(yè)的海外行賄行為，重建公眾對(duì)美國(guó)商業(yè)系統(tǒng)的信心，維護(hù)美國(guó)在國(guó)際上的形象，美國(guó)國(guó)會(huì)于1977年以絕對(duì)優(yōu)勢(shì)通過(guò)了FCPA。其后，F(xiàn)CPA經(jīng)過(guò)1988年、1994年和1998年三次重要修改，體系得到進(jìn)一步的完善，是目前規(guī)制美國(guó)企業(yè)以及相關(guān)個(gè)人對(duì)外行賄最主要的法律。
FCPA的基本內(nèi)容包括兩大主要條款：一是反賄賂條款，二是簿記、記錄和內(nèi)部控制等會(huì)計(jì)條款。根據(jù)FCPA反賄賂條款規(guī)定，F(xiàn)CPA禁止個(gè)人和企業(yè)向任何外國(guó)官員、政府雇員、公共國(guó)際組織官員、外國(guó)政黨或政治候選人、或任何代表這些實(shí)體的人直接或間接提出、承諾或授權(quán)向這些人支付任何有價(jià)物品。既禁止直接賄賂，也禁止通過(guò)中介者進(jìn)行賄賂。FCPA的反賄賂規(guī)定不僅影響到“發(fā)行人”和“國(guó)內(nèi)企業(yè)”，而且影響到他們的雇員、高級(jí)職員、董事、股東和代理人。
同時(shí)，F(xiàn)CPA的會(huì)計(jì)條款又要求所有在美國(guó)上市的公司或者有義務(wù)向SEC提交報(bào)告的公司保證會(huì)計(jì)賬目管理正確，以防止做假賬掩護(hù)對(duì)外賄賂?？梢?jiàn)，F(xiàn)CPA的會(huì)計(jì)條款與其反賄賂條款事實(shí)上是一脈相承，即均是為了打擊或預(yù)防海外賄賂。但囿于版面所限，本文主要討論FCPA的反賄賂條款。
二、FCPA關(guān)于違法行為的認(rèn)定要素
FCPA反賄賂條款規(guī)定，向外國(guó)官員、政黨官員行賄以取得或者保留某種業(yè)務(wù)或者獲取任何不正當(dāng)好處的行為屬違法，該違法行為的認(rèn)定具有五個(gè)要素。
一是適用主體。根據(jù)FCPA，在美國(guó)發(fā)行證券的公司和美國(guó)公司及其管理人員、董事、職員或代理人、代表其行事的股東；任何在美國(guó)國(guó)內(nèi)直接或通過(guò)代理人進(jìn)行賄賂行為的外國(guó)公司及其管理人員、董事、職員、代理人或股東；美國(guó)公民、國(guó)民或居民。這個(gè)范圍相當(dāng)寬泛，幾乎所有從事國(guó)際貿(mào)易的企業(yè)，只要有與美國(guó)的業(yè)務(wù)來(lái)往，都有可能會(huì)受到FCPA的管轄。
二是支付行為。反賄賂條款禁止的行為是一項(xiàng)直接、間接或通過(guò)第三方進(jìn)行的金錢(qián)或任何有價(jià)之物的支付行為，或承諾、授權(quán)、許諾支付行為。依據(jù)FCPA，公司不僅須為其已經(jīng)作出的不適當(dāng)支付承擔(dān)責(zé)任，而且須為其承諾、許諾或者授權(quán)進(jìn)行的腐敗性支付承擔(dān)責(zé)任，即使其雇員或代理人沒(méi)有實(shí)際進(jìn)行支付。
三是行賄對(duì)象。行賄對(duì)象包括：1、任何外國(guó)政府官員；2、任何外國(guó)政黨官員；3、任何外國(guó)政府、政黨官員的候選人；4、國(guó)際公共組織的任何官員；5、任何知道通過(guò)其向上述任何官員的支付或者許諾支付的其他人。
四是腐敗意圖。實(shí)施或授權(quán)支付的行為人必須有腐敗意圖，并且支付行為必須故意誘使接受者濫用其職權(quán)與支付者或其他人進(jìn)行不正當(dāng)交易。FCPA并不要求行賄行為的目的得逞，提供或者承諾行賄即構(gòu)成違法行為。
五是商業(yè)目的。該法禁止為了幫助公司獲得或保持商業(yè)機(jī)會(huì)而進(jìn)行的支付。需要注意的是，獲得或保持的商業(yè)機(jī)會(huì)不必和外國(guó)政府或外國(guó)政府的機(jī)構(gòu)有關(guān)。
三、FCPA的特點(diǎn)
FCPA對(duì)跨國(guó)商業(yè)賄賂具有如此巨大的威懾力，取決于其存在不同于其他美國(guó)法律的特點(diǎn)。
（一）最大限度貫徹美國(guó)“長(zhǎng)臂管轄”理論
所謂“長(zhǎng)臂管轄”，就是對(duì)根據(jù)普通法管轄規(guī)則無(wú)管轄權(quán)的人和公司行使管轄權(quán)?！伴L(zhǎng)臂管轄”的主要理論基礎(chǔ)是最低限度的接觸。按照FCPA，雖然不具有美國(guó)國(guó)籍，或非在美國(guó)注冊(cè)，但是在美國(guó)發(fā)行證券，或者主要業(yè)務(wù)所在地在美國(guó)的所有企業(yè)，以及這些企業(yè)的管理人員、董事、雇員、代理商、持股人，如果其使用美國(guó)的郵件系統(tǒng)或者隸屬于美國(guó)的國(guó)際商業(yè)工具，美國(guó)司法機(jī)構(gòu)具有管轄權(quán)。特別應(yīng)當(dāng)指出的是，如果外國(guó)公司和個(gè)人無(wú)論直接還是通過(guò)其代理人促成賄賂款項(xiàng)的支付行為在美國(guó)境內(nèi)發(fā)生，不管是否使用美國(guó)郵政或其他洲際商業(yè)的手段，都要受到美國(guó)司法的管轄。
（二）具有腐敗意圖即違反FCPA
一項(xiàng)違反FCPA反賄賂條款的行為，其支付或者承諾、授權(quán)支付必須是腐敗性的，即必須要有腐敗意圖。該支付必須企圖導(dǎo)致受賄人為行賄人或其他任何人濫用職權(quán)、謀取利益。FCPA并不要求行賄行為的目的得逞，提供或者承諾行賄即構(gòu)成違法行為。
（三）禁止第三方支付行為，“鴕鳥(niǎo)政策”失靈
很多美國(guó)企業(yè)通過(guò)和代理商簽訂簡(jiǎn)單的銷售協(xié)議，試圖撇清和代理商的法律干系，以“假裝不知”的“鴕鳥(niǎo)政策”規(guī)避違反FCPA的法律風(fēng)險(xiǎn)。但是，F(xiàn)CPA禁止通過(guò)諸如銷售代表、批發(fā)商、顧問(wèn)、承包商等第三方進(jìn)行間接行賄。根據(jù)FCPA反賄賂條款的規(guī)定，行為主體（發(fā)行者、國(guó)內(nèi)相關(guān)者、在美國(guó)地域范圍內(nèi)進(jìn)行腐敗性支付的其他人）知道有價(jià)物品的一部分或者全部將直接或間接地提供、給予或者承諾給予給外國(guó)官員、外國(guó)政黨及其官員或者外國(guó)政治職位的候選人，仍向任何人支付該有價(jià)物品的，構(gòu)成該法規(guī)定的犯罪。因此，在FCPA面前，“鴕鳥(niǎo)政策”已經(jīng)不再奏效。
（四）設(shè)置免責(zé)條款
為了解除美國(guó)FCPA為美國(guó)公司積極開(kāi)拓海外業(yè)務(wù)所設(shè)置的不必要的障礙，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)兩次修正，為FCPA增設(shè)了免責(zé)條款，包括：1、將某種支付與跨國(guó)商業(yè)賄賂相區(qū)別，允許對(duì)政府進(jìn)行“疏通性”支付；2、依據(jù)外國(guó)官員、政黨、政黨官員或者候選人所在國(guó)的成文法和規(guī)定，這種支付、饋贈(zèng)、提供或者承諾任何有價(jià)物品的行為是合法的；3、合理善意的支出，即這種支付、饋贈(zèng)、提供或者承諾任何有價(jià)物品的做法是合理且正當(dāng)?shù)摹?br /> （五）嚴(yán)厲的法律責(zé)任
筆者認(rèn)為，讓FCPA成為商業(yè)賄賂的達(dá)摩克利斯之劍的最重要的原因之一，當(dāng)屬FCPA規(guī)定了嚴(yán)厲的法律責(zé)任。
一是針對(duì)個(gè)人的法律責(zé)任。個(gè)人主要包括公司或其他實(shí)體的董事、高管、雇員、代理人或者代表公司行事的股東，若前述人員故意違反本條款，將被處以10萬(wàn)美金的罰款，并面臨5年以下的監(jiān)禁；若故意違反會(huì)計(jì)條款，有可能被判處高達(dá)500萬(wàn)美元的罰款，以及長(zhǎng)達(dá)20年的監(jiān)禁。此外，根據(jù)可替代性懲罰法案的規(guī)定，罰款亦有可能不受前述限額的規(guī)定，而高于前述金額。
二是針對(duì)公司或其他實(shí)體的法律責(zé)任。一旦公司或其他實(shí)體被判處違反商業(yè)賄賂條款的規(guī)定，就每項(xiàng)違反均可以處以高達(dá)200萬(wàn)美元的罰款，追繳所有行賄帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益，吊銷出口證，要求執(zhí)行禁令并且禁止其參與任何美國(guó)政府的采購(gòu)項(xiàng)目。盡管有上述賠償金額的規(guī)定，SEC和司法部仍可指控公司因其與代理的共同違反行為，判處遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)200萬(wàn)美元的罰款。
（六）設(shè)立意見(jiàn)程序
美國(guó)司法部也設(shè)立了一個(gè)FCPA的意見(jiàn)程序，任何美國(guó)公司或者公民可以就他們計(jì)劃中的商業(yè)行為向美國(guó)的司法部提出詢問(wèn)，并且請(qǐng)求他們答復(fù)相關(guān)執(zhí)法意圖。在收到相關(guān)詢問(wèn)的30天之內(nèi)，司法部必須要做出相關(guān)的答復(fù)意見(jiàn)。只要司法部簽發(fā)的意見(jiàn)當(dāng)中稱某行為符合了目前的執(zhí)法政策，該行為就有資格被推定符合FCPA。
（七）重點(diǎn)治理行賄
與中國(guó)反腐敗的執(zhí)法重點(diǎn)放在受賄方身上不同，美國(guó)FCPA特色之一為集中于治理行賄者，正是由于FCPA對(duì)行賄人嚴(yán)厲的制裁，使得行賄人往往“斷尾求存”。比如，根據(jù)FCPA規(guī)定，任何個(gè)人或公司一旦被指控違反FCPA，將被終止參與政府采購(gòu)的資格；非法行為一旦被法院判決確認(rèn)，將失去獲得出口資質(zhì)的資格，這常常會(huì)給公司業(yè)務(wù)造成毀滅性打擊。面對(duì)上述嚴(yán)重后果，公司針對(duì)涉嫌違反FCPA的行為不敢有半點(diǎn)隱瞞。（未完待續(xù)）●
（作者單位：上海申駿律師事務(wù)所）
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