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2020年4月20日，上海律協(xié)律師學院、并購重組業(yè)務(wù)研究委員會共同舉辦了并購重組暨盡職調(diào)查律師實務(wù)培訓班。各主講人對與并購重組業(yè)務(wù)中涉及的盡職調(diào)查實務(wù)問題進行了多個角度的講解，累計近3000人次參與直播觀看課程。
此次培訓中，北京大成（上海）律師事務(wù)所司軍艷律師主講“新能源項目盡職調(diào)查典型問題分析”，國浩律師（上海）事務(wù)所趙麗琛律師主講“上市公司的并購基金律師實務(wù)”。
一、司軍艷：新能源項目盡職調(diào)查典型問題分析
2020年9月22日，在75屆聯(lián)合國大會上，習近平總書記提出了“我國二氧化碳排放力爭在2030年達到峰值，在2060年達到碳中和”，中國正式進入“碳中和”時代。在這一背景下，新能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展進入新階段，但新能源項目中盡職調(diào)查與一般的項目有較大差別，在此背景下，司軍艷律師通過諸多案例為我們講解了新能源項目盡職調(diào)查的方法、路徑以及項目存在的風險。
（一）盡職調(diào)查概述
1、盡職調(diào)查的概念
法律盡職調(diào)查系指：律師事務(wù)所作為法律專業(yè)人士接受當事人委托，為特定項目或案件之目的，利用一定的手段和方法，對相關(guān)客體有關(guān)的法律事務(wù)進行調(diào)查，并運用法律專業(yè)知識和職能對調(diào)查的結(jié)果進行分析，并最終向當事人出具盡職調(diào)查報告的法律活動。
2、盡職調(diào)查的意義
盡職調(diào)查能夠解決交易雙方信息不對稱問題、確保交易決策符合企業(yè)的整體經(jīng)營戰(zhàn)略、為交易架構(gòu)的設(shè)計做好充分準備。
3、盡職調(diào)查概述主要方法及路徑
（1）工作流程。主要包括簽署意向書/保密協(xié)議、出具法律盡職調(diào)查文件清單、赴現(xiàn)場進行盡職調(diào)查、赴相關(guān)政府部門進行獨立調(diào)查、出具主要法律問題清單、出具法律盡職調(diào)查報告、整理法律盡職調(diào)查資料并歸檔。
（2）新能源項目盡職調(diào)查文件審查。主要包括歷史沿革、項目用地合規(guī)性、行政審批手續(xù)合規(guī)性、電網(wǎng)接入及電力銷售手續(xù)合規(guī)性、重大合同及其他文件。
（3）常用工具。主要有國家市場監(jiān)督管理總局、最高人民法院“中國裁判文書網(wǎng)”、自然資源部門戶網(wǎng)站、中國土地市場網(wǎng)、國家知識產(chǎn)權(quán)局專利檢索系統(tǒng)等。
（二）項目開發(fā)及常見風險
1、需要辦理的手續(xù)和文件。
在開工前應(yīng)根據(jù)法律政策規(guī)定辦理相關(guān)的文件，例如項目核準、用地預(yù)審、環(huán)評批復、水土保持批復、壓覆礦意見、建設(shè)用地審批手續(xù)等。
2、土地合規(guī)性風險。
新能源項目用地主要分為永久用地、以租賃方式取得的長期用地、短期臨時用地等。在核查項目用地時應(yīng)注意核查土地權(quán)屬情況、用地類型、面積、用地成本支付情況等，確保土地合規(guī)，避免產(chǎn)生用地爭議。
3、環(huán)保與生態(tài)風險。
在項目開發(fā)過程中，應(yīng)注重對環(huán)境生態(tài)的保護，應(yīng)嚴格遵守《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》。在生態(tài)紅線核查方面，應(yīng)按照《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳關(guān)于劃定并嚴守生態(tài)保護紅線的若干意見》原則上按禁止開發(fā)區(qū)域的要求進行管理。
4、其他限制性敏感因素。
除上述風險外，如未及時辦妥辦理下列手續(xù)，同樣可能會引起不同程度的合規(guī)性風險：包括但不限于壓覆礦批復、文物部門選址意見、軍事部門選址意見、水土保持批復、節(jié)能報告及審查意見、安全性影響（預(yù)）評價報告及審查意見、不涉及各類自然資源保護區(qū)的審查意見；防洪影響性評價等文件。
（三）項目建設(shè)運營及常見風險
1、項目建設(shè)前置性審批手續(xù)
在項目建設(shè)時應(yīng)辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證、不動產(chǎn)權(quán)證等。
2、招投標合規(guī)性
（1）新能源項目是否必須進行招投標？
根據(jù)《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》第二條，新能源項目屬于必須招標的項目。但是也有例外，根據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法（2013修訂）》自建項目可以不進行招投標。
（2）施工合同能否對招投標文件內(nèi)容進行變更？
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》規(guī)定，在中標合同中對實質(zhì)性內(nèi)容進行變更的，仍以原中標合同確定權(quán)利義務(wù)。
3、并網(wǎng)與電價風險
可再生能源補貼項目如未按照承諾投產(chǎn)時間及時并網(wǎng)投運的，可能導致無法享受可再生能源基金補貼，進而影響項目電價。根據(jù)《關(guān)于加快推進可再生能源發(fā)電補貼項目清單審核有關(guān)工作通知》，項目執(zhí)行全容量并網(wǎng)時間的上網(wǎng)電價，根據(jù)《可再生能源發(fā)電項目全容量并網(wǎng)時間認定辦法》，可再生能源補貼項目承諾的全容量并網(wǎng)時間、電業(yè)務(wù)許可證明確的并網(wǎng)時間、并網(wǎng)調(diào)度協(xié)議明確的并網(wǎng)時間不一致，且影響電價政策的，按照三個并網(wǎng)時間中的最后時點確認全容量并網(wǎng)時間。
（四）目標公司合規(guī)風險
1、公司概況與經(jīng)營情況。在調(diào)查目標公司的合規(guī)問題時，需關(guān)注目標公司的經(jīng)營范圍、股權(quán)架構(gòu)和組織結(jié)構(gòu)、存續(xù)合法性、發(fā)展歷史沿革，目標公司背景和所處行業(yè)的背景、目標公司重大合同的履行情況、目標公司的重大合同如融資合同中是否含有控制權(quán)變更條款、是否存在隱名股東股權(quán)爭議。
2、主要財產(chǎn)及負債。
（1）在對目標公司進行盡職調(diào)查時，應(yīng)關(guān)注其擁有或租賃的土地、廠房權(quán)屬憑證、相關(guān)合同、支付憑證；專利、商標、特許經(jīng)營權(quán)等無形資產(chǎn)的權(quán)屬憑證、相關(guān)合同。當當目標企業(yè)的核心資產(chǎn)主要為無形資產(chǎn)時，如資源類的勘探權(quán)和開采權(quán)、或知識產(chǎn)權(quán)，
應(yīng)尤為注意。
（2）公司負債情況。需要了解目標公司負債的真實情況，包括負債類型、債務(wù)結(jié)構(gòu)、負債金額、還款期限、是否存在未付債務(wù)；了解目標公司是否存在對外提供擔保。
3、行政處罰及訴訟、勞動用工情況、交易對方資信
主要應(yīng)當了解目標公司是否存在訴訟、仲裁或行政處罰的情況，以及是否存在因相關(guān)訴訟、仲裁或行政調(diào)查可能導致的負債。在勞動用工方面，需關(guān)注當?shù)靥厥鈩诠ふ摺⒛繕斯九c員工簽訂的勞動合同等。在盡職調(diào)查過程中也應(yīng)關(guān)注交易對手的財務(wù)狀況和履約能力，是否有既往違約歷史或不誠信現(xiàn)象。
四、趙麗?。荷鲜泄镜牟①徎鹇蓭煂崉?wù)
趙麗琛律師從上市公司并購基金概述、上市公司并購基金運作流程、步驟等多個角度進行講解，并通過具體實例闡明了上市公司的并購基金律師實務(wù)的難點及要點。
（一）上市公司并購基金概述
1、上市公司設(shè)立并購基金的目的
上市公司設(shè)立并購基金的目的主要包括資金量需求、鎖定標的、最終用換股方式實現(xiàn)收購、避免資產(chǎn)負債率過高、為完成重大資產(chǎn)重組流程爭取更多時間。
2、上市公司通過基金平臺實現(xiàn)并購的基本策略
主要策略包括明確的擬收購標的、利用基金平臺募集資金、基金先完成現(xiàn)金收購，控制標的公司、最終換股方式實現(xiàn)收購標的公司
3、廣義范疇的上市公司并購基金
廣義的上市公司并購基金包括上市公司控制的私募基金、上市公司的控股股東/實際控制人控制的私募基金、上市公司參與投資的基金。這里需注意財務(wù)性投資問題對上市公司再融資的影響。
（二）上市公司并購基金運作的三部曲
1、上市公司并購基金的設(shè)立
（1）基金的基本類型。
按法律形態(tài)分類：契約型、合伙型、公司型，按產(chǎn)品類型分類：舉例，私募股權(quán)投資基金（基金類型）可分細分為5種產(chǎn)品類型，即：并購基金、房地產(chǎn)基金、基礎(chǔ)設(shè)施基金、上市公司定增基金和其他類基金。按募集方式分類：公募基金、私募基金（主要差異在于投資人數(shù)量限制、合格投資者門檻）。
（2）上市公司并購基金采用哪種類型
在募集方式上，上市公司應(yīng)設(shè)立私募股權(quán)投資基金。應(yīng)注意根據(jù)穿透核查要求、盡量排除三類股東（契約型私募基金、資管計劃、信托計劃）。并購基金采用合伙型更為理想，契約型在工商登記等方面存在諸多障礙，公司型基金的實控人需要占有最大份額的出資比例，這也相對困難。設(shè)立并購基金時應(yīng)根據(jù)實際情況選擇適用平層基金或結(jié)構(gòu)化基金的收益分配方式。在采取結(jié)構(gòu)化基金時，可能還需要考慮到資管新規(guī)中的分級比例與負債比例的杠桿比例。另外在上市公司承擔差額補足承諾時，需注意是否涉嫌上市公司違規(guī)提供擔保。
（3）上市公司參與并購基金設(shè)立的信息披露義務(wù)
信息披露的內(nèi)容主要包括專業(yè)投資機構(gòu)的基本情況、關(guān)聯(lián)關(guān)系或其他利益關(guān)系說明、投資基金的管理模式、投資基金的投資模式。
2、并購基金對標的企業(yè)進行投資/收購
（1）并購完成時間對換股后鎖定期的影響
上市公司控股股東、實際控制人及其控制的關(guān)聯(lián)或通過換股交易取得上市公司控制權(quán)的收購人及其關(guān)聯(lián)人換股取得的上市公司股份將被鎖定36個月，除上述持股人之外的換股對象，需投資人持有標的資產(chǎn)的時間來確定。
（2）并購估值方法及商譽對上市公司的影響
并購估值主要有三大方法。包括成本法、收益法、市場法，并購標的企業(yè)時需選擇具有證券從業(yè)資格的評估機構(gòu)，估值方法、評估參數(shù)選取需與換股時的估值方法保持一致。對專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的評估更適宜采取收益法進行評估，同時需關(guān)注出資專利在公司主營業(yè)務(wù)中的作用，是否涉嫌出資不實。商譽方面，商譽若減值，則利潤表上會減少當期利潤，資產(chǎn)負債表上會減少非流動資產(chǎn)、總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)。因此，面對商譽較高的項目，需有風險意識，使之符合核查標準。
（3）收購紅籌架構(gòu)、VIE結(jié)構(gòu)的標的企業(yè)需注意事項
在收購紅籌架構(gòu)的標的企業(yè)，需調(diào)查、了解、排除未合規(guī)辦理登記備案手續(xù)所涉及的犯法責任的認定及解決的問題；VIE架構(gòu)需徹底拆除；對于境外資產(chǎn)，境外殼公司通常需要注銷，另外應(yīng)考慮到業(yè)務(wù)經(jīng)營資質(zhì)的問題。
3、通過換股交易將標的企業(yè)置入上市公司
（1）換股交易的基本模式
換股后結(jié)構(gòu)
如果并購體量較大，為避免換股后影響上市公司控制權(quán)穩(wěn)定性，可分設(shè)多個并購主體收購標的。
（2）業(yè)績承諾及補償義務(wù)的承擔
不是所有交易對方都必須承諾承擔補償義務(wù)，但上市公司控股股東、實際控制人或其控制的企業(yè)參與到并購基金中的，則其必須作為補償義務(wù)方。業(yè)績補償期限不得少于重組實施完畢后的三年。補償方式為計算補償金額后，先以等值股份補償，不足部分以現(xiàn)金補償上市公司的股份價值以換股時發(fā)行價格計算。
（3）過渡期損益的承擔
證監(jiān)會明確要求：收益法進行估值的項目，標的企業(yè)在過渡期間的收益歸上市公司所有，虧損應(yīng)由交易對方補足。
（4）上市公司自身業(yè)績情況異常對重大資產(chǎn)重組的影響
證監(jiān)會明確要求，上市公司重大資產(chǎn)重組前一會計年度出現(xiàn)凈利潤下降50%以上或由盈轉(zhuǎn)虧，為避免相關(guān)方通過本次重組逃避有關(guān)義務(wù)責任，需對以下情況進行專項核查并發(fā)表明確意見：
Ⅰ上市后承諾履行情況；
Ⅱ最近三年規(guī)范運作情況，包括上市公司及其控股股東、實際控制人、董監(jiān)高的合規(guī)情況；
Ⅲ最近三年業(yè)績真實性和會計處理合規(guī)性。
（5）重大資產(chǎn)重組的信息披露義務(wù)及股票停復牌制度
在前期保密階段，需對標的企業(yè)盡調(diào)，交易雙方商談交易意向、交易價格、付款節(jié)奏、核查事項的整改、業(yè)績承諾，商議完成后可簽訂交易意向書，簽訂意向書后應(yīng)發(fā)布重組停牌公告。需注意停牌不超過10個交易日，另需核查對停牌前6個月內(nèi)，是否存在內(nèi)幕信息知情人交易上市公司股票的情況。
在預(yù)案階段，應(yīng)召開第一次董事會審議交易方案，公告重組預(yù)案，進行復牌，接受交易所的聞訊。
進入草案階段，主要工作有審議評估報告出具審計評估報告、召開第二次董事會審議交易定價等、公告重組報告書（草案）、律師出具關(guān)于重組報告書的法律意見書、召開股東大會審議批準交易方案、向證監(jiān)會遞交重組核準申請、證監(jiān)會反饋意見+回復+中介出具補充核查意見/補充法律意見書。
最后進入交割階段。主要工作包括進行標的企業(yè)股權(quán)交割、換股交易方完成股份登記+新增股份上市、公告實施情況報告書+律師出具實施情況法律意見書、配套募集資金的到賬+驗資+配募認購方完成股份登記+新增股份上市、公告實施情況報告書+律師出具實施情況法律意見書。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：劉鈺銘 上海市錦天城律師事務(wù)所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
