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一、問題的提出
2004年《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》施行，賦予了轉包與違法分包情形下的實際施工人可得突破合同相對性，直接起訴發(fā)包人的訴訟權利。該項規(guī)定一直延續(xù)至今，并在2021年起施行的新《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“新《建工司法解釋一》”）的規(guī)定中仍得以保留。但該項規(guī)定僅在程序上賦予了實際施工人進入法院提起相關訴訟的訴權，對于發(fā)包人未介入實際施工人與轉包人或違法分包人之間仲裁協(xié)議的情形該如何處理，現(xiàn)行法并無相應的明確規(guī)定。本文嘗試就此問題進行探析。
二、實際施工人實體權利與發(fā)包人程序權利的沖突
仲裁協(xié)議，本質上系一種“程序法契約”。仲裁機構的管轄權來源于當事人之間通過仲裁協(xié)議的授權，亦會產(chǎn)生“排斥司法管轄權”的程序法效果?！吨俨梅ā返谒臈l規(guī)定：“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理”。第五十八條規(guī)定：“當事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：（一）沒有仲裁協(xié)議的”。據(jù)此，“仲裁程序適格當事人”被嚴格限制在“仲裁協(xié)議簽字當事人”的范圍內。
如此看來，為了保障發(fā)包人的爭議解決程序選擇權，實際施工人似乎無法直接將非簽字的發(fā)包人作為仲裁程序的被申請人。這樣會產(chǎn)生一個矛盾：允許當事人自由選擇通過“訴訟”或“仲裁”的程序解決爭議，應遵循的前提是，當事人的任何實體權利不會因爭議解決適用程序的不同而發(fā)生變化[1]。根據(jù)新《建工司法解釋一》第四十三條規(guī)定，實際施工人可以突破合同相對性向發(fā)包人主張工程價款，但文題情形下，卻因要保障發(fā)包人的上述程序權利，而阻礙了實際施工人在仲裁程序中向發(fā)包人主張工程價款的實體權利。
三、文題情形下實際施工人直接起訴發(fā)包人的裁判情況
最高人民法院在(2014)民申字第1591號民事裁定書中認為，實際施工人主張工程價款的基礎法律關系是其與承包人間的合同關系，而雙方在合同中約定了仲裁協(xié)議，排除了法院管轄權，實際施工人將承包人、發(fā)包人作為共同被告起訴至人民法院，違背了實際施工人與承包人通過仲裁處理雙方爭議的約定。安徽省高級人民法院在(2019)皖民申808號民事裁定書中、江西省高級人民法院在(2020)贛民終146號民事裁定書中也持相同觀點。但實踐中也存在相反觀點，如福建省高級人民法院在(2017)閩民終1052號民事裁定書中認為，承包人與實際施工人之間的仲裁條款只能約束合同當事人，不能約束發(fā)包人。[2]
筆者認為，文題情形下，新《建工司法解釋一》第四十三條雖賦予實際施工人突破合同相對性，直接對發(fā)包人主張權利的可能，但其前提應當建立在實際施工人與轉包人或違法分包人的糾紛爭議解決空間之內。換言之，該規(guī)定完全是特例，不能作為正常的連帶責任主張的請求權基礎，故實際施工人不得直接起訴發(fā)包人。
四、文題情形下發(fā)包人作為第三人加入的可能
《紐約公約》對仲裁協(xié)議規(guī)定了嚴格的書面形式要件，也被諸多國家所效仿[3]。我國《仲裁法》受《紐約公約》的影響，在第十六條規(guī)定了嚴格的仲裁協(xié)議書面形式要件：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁協(xié)議和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應當具有下列內容:（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會”。
但正如上文所述，在特定情形下，仍遵循該形式要件，把“仲裁程序適格當事人”嚴格限制在“仲裁協(xié)議簽字當事人”范圍內，會產(chǎn)生一系列問題。所以，仲裁協(xié)議效力擴張則為實踐需要之必須，近幾十年來逐漸被各國認可，在我國立法和實踐層面也均有被相應關注。理論上，仲裁協(xié)議效力擴張”可以拆分出“法定的仲裁協(xié)議效力擴張”和“仲裁第三人”兩個子情形[4]。就文題所涉情形來講，本文中僅討論后者“仲裁第三人”制度的問題。
仲裁第三人”制度是指，非簽字人與已有仲裁協(xié)議當事人之間有法律上的利害關系，故與仲裁案件處理結果具有實體法上的牽連關系，從而應當將其納入仲裁程序。該情形下，非簽字人納入仲裁程序有兩種方式：一是主動加入，這與“依申請追加訴訟第三人”的情況類似；二是被動追加，這與“依職權追加訴訟第三人”的情況有所不同，仲裁程序中還是會考量非簽字人加入仲裁的意志，要求取得其同意。
筆者較全面地檢索了我國現(xiàn)行法及近十年來各地仲裁規(guī)則，其中《深圳國際仲裁院2019仲裁規(guī)則》第二十條、《上海仲裁委員會仲裁規(guī)則（2018）》第二十二條、《重慶仲裁委員會仲裁規(guī)則（2018修訂）》第二十三條、《海南仲裁委員會仲裁規(guī)則（2017修訂）》第十五條、《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》第三十六條、《南京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第十六條、《中國重慶兩江國際仲裁中心仲裁規(guī)則》第三十五條、《合肥仲裁委員會仲裁規(guī)則（2015修訂）》第十四條、《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則（2014修訂）》第十三條、《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則（2014修訂）》第十八條、《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則（2015）》第十八條、《華南國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第三十五條，均規(guī)定了追加仲裁第三人制度。
縱覽該等規(guī)定，筆者發(fā)現(xiàn)無論此處仲裁第三人是指“在同一仲裁協(xié)議項下的其他當事人”，還是指“沒有同一仲裁協(xié)議，但具有法律上利害關系的案外人”，亦無論其是“主動加入”還是“被動追加”，第三人加入仲裁程序都需要具備“經(jīng)當事人和案外人一致同意”和“仲裁庭或仲裁院決定”這兩個必要條件。換言之，仲裁第三人作為非簽字人，進入仲裁程序后，已具備仲裁合意。
五、文題情形下實際施工人仲裁程序權利障礙簡析
結合文題情形而言，若發(fā)包人不同意加入仲裁程序，實際施工人只得等待裁決結果后再進行訴訟。誠然，此時為了保障發(fā)包人的程序權利，會讓實際施工人負擔“發(fā)包人不同意加入仲裁程序時實際施工人在仲裁程序中難以全面主張實體權利”，“實際施工人最終得主張實體權利可能需要經(jīng)過仲裁和訴訟兩道程序，過程繁瑣拖慢爭議解決效率”等不利益。
但筆者認為，該等“實際施工人負擔的不利益”并非現(xiàn)行法對“需保障其程序權利的發(fā)包人”的“優(yōu)待”，而是現(xiàn)行法賦予實際施工人實體權利時，該實體權利自帶的“負擔”。詳言之，新《建工司法解釋一》第四十三條所規(guī)定的實際施工人向發(fā)包人主張工程價款的實體權利，本已是為了保障處于弱勢地位的實際施工人權益而對合同相對性的突破，本已限制了發(fā)包人依“合同相對性”抗辯的實體權利。若此時，再進一步限制發(fā)包人的程序權利，顯然會造成對發(fā)包人非常不利的局面，有違公平。
六、實務中的一些建議
（一）對發(fā)包人來講
《仲裁法》第二十條第二款規(guī)定：“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出?！薄吨俨梅ń忉尅返谑龡l第一款規(guī)定：“依照仲裁法第二十條第二款的規(guī)定，當事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議，而后向人民法院申請確認仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予受理”。
因此，發(fā)包人若被追加進入該等仲裁程序，且對程序存有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出，并留存證據(jù)。否則，將被視為接受仲裁，事后不得以“沒有仲裁協(xié)議”的理由，申請法院撤銷仲裁裁決。如無錫市中級人民法院在(2018)蘇02民特54號民事裁定書中所述：“現(xiàn)沒有證據(jù)證明中糧公司在仲裁庭首次開庭前明確對無錫仲裁委員會依據(jù)仲裁條款受理涉案爭議提出過異議，則中糧公司在仲裁裁決作出后通過申請撤銷裁決方式對仲裁協(xié)議效力提出異議已超過法定期限”。臺州市中級人民法院在(2009)浙臺仲撤字第18號民事裁定書中、南寧市中級人民法院在(2020)桂01民特140號民事裁定書中，均持相同觀點，因發(fā)包人未及時在仲裁程序中提出異議，駁回了其撤銷仲裁裁決的申請。
（二）對實際施工人來講
轉包與違法分包情形下的實際施工人，應當意識到可能存在的對于發(fā)包人直接提請仲裁的困境。假設轉包人和違法分包人陷入經(jīng)營困境，而使實際施工人必須向發(fā)包人主張，則在有仲裁協(xié)議的情況下，其需通過新《建工司法解釋一》第四十四條所規(guī)定的代位權訴訟方式實現(xiàn)。
而此處規(guī)定的代位權，實際是基于轉包人或違法分包人對發(fā)包人的債權。根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定，該債權本身具有優(yōu)先受償性，但實際施工人代位求償則存有優(yōu)先性障礙：若轉包人和違法分包人破產(chǎn)，實際施工人無法直接實現(xiàn)自身對發(fā)包人的直接優(yōu)先性債權主張，可能會被淪為二等乃至三等普通債權。因此，此種情形下，何時以及通過何種途徑來有效實現(xiàn)自身的利益保障，實際施工人應在日常工程項目管理過程中予以高度關注。
[1] 參見陳忠謙：《合同相對性突破與仲裁協(xié)議效力擴張的辯證關系研究——兼談其在建設工程施工合同中的適用》，載《仲裁研究》第四十二輯。
[2] 參見高印立：《法院與仲裁機構的沖突：實際施工人向發(fā)包人索賠的管轄》，https://mp.weixin.qq.com/s/Jdk2kbfiSqBdV62X24bHUg，最后登陸日2021年2月20日。
[3] 參見胡高維：《仲裁協(xié)議效力擴張研究》，中南財經(jīng)政法大學碩士學位論文。
[4] 參見蕭凱、羅驍：《仲裁第三人的法理基礎與規(guī)則制定》，載《法學評論（雙月刊）》2006年第5期。
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