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自2013年10月APEC領導人非正式會議上，明確“一帶一路”的全新構想以來，到今天2023年，已經走過了整整十個年頭。在這十年間，我國逐步建立了一大批自由貿易區(qū)、粵港澳大灣區(qū)，大量的央企、民企也在“一帶一路”的背景和趨勢下，響應中央“走出去”的號召，漸漸融入到了經濟全球化和區(qū)域一體化的市場進程中。
就在去年，2022年5月18日，國家主席習近平在慶祝中國國際貿促會建會70周年大會上也發(fā)表了視頻致辭，重申中國將持續(xù)打造市場化法治化國際化營商環(huán)境，高水平實施《區(qū)域全面經濟伙伴關系協(xié)定》，推動高質量共建“一帶一路”，為全球工商界提供更多市場機遇、投資機遇、增長機遇。主席的發(fā)言可以說是對這十年來中資企業(yè)“走出去”的一次總結，同時也提出了更高的要求。
事實上，這十年間，面對海外投資地區(qū)各不相同的文化傳統(tǒng)、政治體制、法律體系和經濟發(fā)展水平，中資企業(yè)“走出去”始終是機遇與風險并存。尤其是在經歷了起步階段的投資“出?！睙岢敝?，現(xiàn)在，我們的著眼點，可能不再僅僅是所謂的投資機會，而是更多地要對風險進行冷靜地分析和預判。大量案例已經揭示，無論是在出口管制、經濟制裁，還是反壟斷、反不正當競爭、商業(yè)賄賂、知識產權等等，我們參與全球貿易活動過程面臨的風險不斷加大。
所以，合規(guī)問題已經是重中之重，甚至可以這么說：在未來，合規(guī)管理能力，是中資企業(yè)“走出去”的核心競爭力。當然也是我們法律服務的重點。
一、近年來中資企業(yè)海外糾紛的基本背景
中資企業(yè)的海外投資和貿易，究竟涉及多少合規(guī)層面的稽查或糾紛，我們先講比較有代表性的美國ITC的337調查，也即美國國際貿易委員會根據美國的1930年關稅法第337節(jié)所發(fā)起的調查。需要特別說明的是，337調查所涉及的與貿易有關的事務雖說非常廣泛，但也有側重點，那就是針對知識產權的侵權行為，以及反傾銷、反補貼等所謂貿易保障措施。
那么，從2013年到2021年的數(shù)據看，被美國ITC立案的337調查案件中，所涉中資企業(yè)的案件數(shù)量，所占比重基本在30%以上，尤其在中美兩國貿易戰(zhàn)趨于白熱化的2017至2020年，被調查的中國企業(yè)所占的總量的比重都在37%以上，2019年甚至高達48.8%，也就是說基本每兩到三個案子里面，就有一家中國企業(yè)。
這還僅僅是美國一家，尚不包括“一帶一路”國家，比如東盟地區(qū)。在今年3月份國貿委的財大RCEP專題交流會上，筆者曾專門論述過我國鋼鐵產業(yè)“走出去”面臨的問題。中國鋼鐵產業(yè)是必然要出海的，這個行業(yè)巨大的產能積累，國內市場不可能消化，所以在響應“一帶一路”、“走出去”這方面，我們國家的鋼廠非常積極。但結果怎么樣呢？以東盟市場為例，從2017年到2020年，在東盟國家發(fā)起的貿易救濟調查里，我國鋼鐵產品占到了所有出口產品比重的44%。RCEP十四個成員國中的八個國家，對我國的鋼鐵產品都有發(fā)起過大量的反傾銷和反補貼調查。
以上就是我們今天研究合規(guī)管理的一個基本的外部背景。
二、風險要素向企業(yè)內部事務聚集的發(fā)展趨勢
除了前述國際上的外部背景之外，從出海業(yè)務合規(guī)管理的角度，相關風險因素也在發(fā)生趨勢性的變化。這種趨勢性變化，如果用一句話來概括，即：風險要素向企業(yè)內部事務聚集。我們這里舉一遠一近兩個例子。
遠的例子就講著名的中興通訊，中興通訊在2017年3月，因為違反美國制裁，被處以11.9億美元的巨額罰金。這個在當時引起了轟動，但我們這里并不討論所謂制裁本身的是非曲直，而是要講一個可能不為人關注的后續(xù)發(fā)展。中興公司選擇了認罪認罰，照理應該結案了，但是，在第二年，即2018年4月，美國商務部突然對中興公司處以出口禁令。這是什么原因？
這就牽扯到了東西方的認知差異。美方認為，既然中興公司違反了制裁，就說明公司內部的相關員工，有實施違反制裁的行為，那么對于涉案員工，公司就應該加以譴責和處罰。中興公司雖然同意，但由于此類措施已經屬于公司內部事務，所以等交完罰金后，就未作進一步反饋。當美方發(fā)現(xiàn)，中興公司違反承諾，沒有對涉案員工做任何處理時，這樣一個微不足道的細節(jié)，觸發(fā)了商務部的禁令。
由此可見，現(xiàn)如今合規(guī)上的風險要素，已經具體到了公司的人事制度、人力資源管理上了。但如果你認為這已經太過干涉公司內部事務了，那么，接下來的第二個案例，就不僅是人事制度，還涉及到公司的銷售政策。
第二個案例發(fā)生在今年。眾所周知，在涉外案件的所謂長臂管轄上，美國有一個著名的法案，稱作《反海外腐敗法》（FCPA）。而自從FCPA頒布以來，中國地區(qū)就一直是重點的關注對象，至今針對中國提起的FCPA相關調查已高達72件，這個數(shù)字已經超出了第二名巴西的一倍以上。
該案例中，美國針對的是飛利浦公司的中國子公司，并對飛利浦開出了6200萬美元的罰金。這里介紹一下背景，飛利浦公司在中國有一塊比較大的業(yè)務，是醫(yī)療產品的銷售。美國證監(jiān)會（SEC）發(fā)現(xiàn)，飛利浦在國內的銷售政策上，給予了它的經銷商以特殊價格折扣，那么，經銷商賣飛利浦的產品就能獲得超額利潤。但是，給到渠道多少折扣完全是公司內部事務，屬于公司的定價權，這有什么問題呢？因為，在SEC看來，公司給的折扣，真是歸屬于經銷商的利潤嗎？其中，是否存在鼓勵經銷商利用這些超額利潤，在拓展業(yè)務、招投標上，實施或者變相實施商業(yè)賄賂的可能性呢？該案的結果，就是飛利浦公司自愿認罰。
前述兩個案例，相信足以直觀地說明風險要素的趨勢性變化特點。所以，當前的合規(guī)管理，將不再局限于外部的具體行為，而是要深入到公司內部，公司治理、人事管理、營銷策略乃至供應商體系，都可能變成問題點。
三、企業(yè)合規(guī)管理的“1加3”模式
論及合規(guī)問題，尤其是企業(yè)的境外經營合規(guī)管理，其實從2015年開始，國資委和國務院的各部委，就多次發(fā)布過以合規(guī)為專題的體系指南、管理指引、實施意見等大量文件?？傮w而言，何謂合規(guī)？按照官方對于央企合規(guī)的定義，指的就是企業(yè)及其員工的經營管理行為符合法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則和企業(yè)章程、規(guī)章制度以及國際條約、規(guī)則等要求。
這個定義本身是沒有問題的，但是，給人的感覺好像合規(guī)就是要符合任何一切規(guī)則規(guī)范，只要是外面有的，就要符合。如果樣樣都要符合，到頭來就是沒有任何側重，那我們如何進行管理？所以，最大的問題，就是合規(guī)管理變成了寫文件。事實也是如此，企業(yè)出海，我們律師接受的主要工作之一，就是協(xié)助企業(yè)的管理部門，翻譯各種規(guī)則文件，審查、起草、修訂企業(yè)的內部管控制度，文件是制訂了全套，然后就再沒有下文。合規(guī)僅停留于制度建設，這是問題之一。另一個問題，就是合規(guī)管理被等同于部門設置。因為根據文件要求，風險管理需要設置“三道防線”，職能部門為第一道防線、合規(guī)管理部門為第二道防線、內部審計和監(jiān)察部門為第三道防線。但現(xiàn)實問題是，除了集團公司、大企業(yè)之外，有多少企業(yè)能夠負擔如此人力成本，只為合規(guī)而聘用這么多不產生直接經濟效益的崗位人員？但是，現(xiàn)在“走出去”的企業(yè)，中型乃至中小型企業(yè)已經越來越多，出海已不再是大公司的專利。對于那些不可能設置專門的合規(guī)職能部門的企業(yè)，該怎么辦？
這就是我們提出合規(guī)管理“1+3”模式的背景?！?+3”模式的這個1，就是企業(yè)內訓的全方位落實，這也是后面3階層風險隔離的前提條件。如果不落實企業(yè)內訓，那么3階層的風險隔離就是形同虛設。因為一方面，制訂了制度之后，必須要讓不同崗位，從高管到普通員工，知道和接受企業(yè)的合規(guī)要求，簡單說就是什么可以做，什么不能做；另一方面，內訓本身也是一家企業(yè)依法開展合規(guī)管理的最好的證明，所以全流程都要做到可追溯、可查證。
基于這個前提，接來下就可以談“走出去”企業(yè)的3階層風險隔離：1、總部與分部的隔離；2、企業(yè)與第三方的隔離；3、企業(yè)與員工的隔離。
首先，為什么總部與分部要進行隔離？當前我們企業(yè)面臨的主要風險問題，就是國內總部下屬的海外子公司嚴重缺乏獨立性，更多的時候，海外子公司僅僅是一個國內在海外的營業(yè)地而已。這會導致一個什么問題？就是美國《反海外腐敗法》（FCPA）里的代理原則（agency principles）。子公司一旦在公司治理層面缺乏相對獨立性，那么，國內的母公司就需要對子公司的不當行為承擔連帶責任，你將被推定為：對子公司實施的行為是知情且子公司是遵循了你的指示。這在特定情況下，潛在的風險可能非常嚴重。
第二，企業(yè)與第三方隔離。這一點相對容易理解，在當?shù)赝顿Y，勢必會和大量的中介主體，第三方供應商、服務商發(fā)生關系。如果不做程序性、制度性的隔離安排，結局就是我們剛才介紹的飛利浦案件，你將為經銷商的“過錯”買單。
第三，為什么我們要強調企業(yè)與員工的隔離呢？因為，企業(yè)非常容易為員工的不當行為承擔責任。換句話說，員工的行為，哪些是在企業(yè)制度層面之內，可接受的正常職務行為，哪些又是員工實施的與企業(yè)無關的個人行為？如果不進行隔離安排，那么就會發(fā)生混同，而無法剝離責任。
這個層面，其實西方企業(yè)有大量值得我們借鑒的舉措，比如某家500強外企，在國內曾經就發(fā)生過下屬員工違規(guī)操作，通過醫(yī)務人員獲取患者公民個人信息的案例。經過司法程序，員工的行為被認定為其為完成工作業(yè)績，而置規(guī)章制度于不顧的個人行為，并非單位意志體現(xiàn)，所以這家公司最終免于問責。
綜上，正是基于當前復雜的海外投資環(huán)境，合規(guī)管理才成為重中之重，我們結合自身從業(yè)經驗，提出“1+3”合規(guī)管理模式，供企業(yè)“走出去”參考。
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