網(wǎng)上投稿
洶涌而來的武漢新冠狀病毒肺炎牽動了全國人民的心，紛紛將目光投向武漢，齊心協(xié)力抗擊疫情。最近在朋友群、微博上刷屏的《家人疑似新冠肺炎被隔離，湖北17歲腦癱兒獨自在家6天后死亡》，讓億萬網(wǎng)友揪心。1月17日，在武漢打工的鄢小文帶著兩個兒子回到華河鎮(zhèn)鄢家村過年。3天后，鄢小文出現(xiàn)發(fā)熱癥狀。翌日，因為懷疑被感染新冠肺炎，鄢小文和小兒子被送到紅安縣集中定點收治場所，而17歲患有腦癱的大兒子鄢成獨自在家。隔離期間，鄢小文然曾發(fā)文求助，幫忙照顧全身無法動彈的鄢成。然而，6天過后，鄢成被發(fā)現(xiàn)死亡。無獨有偶，網(wǎng)上涌現(xiàn)一批類似的案例，如一線醫(yī)護工作人員發(fā)博求助照顧家中未成年的子女和子女發(fā)博求助照顧被隔離在家的獨居老人等等。
這些缺乏自理能力的未成年人和老年人，本來就是社會的弱勢群體，平常也偶爾有智障兒童或老年人被遺棄的新聞見報。但是，本次疫情波及范圍廣，持續(xù)時間長，特別是確診病人需要隔離治療，疑似病人需要進行隔離觀察，一旦法定監(jiān)護人都被隔離治療，其他法定順位的監(jiān)護人也被隔離或因故無法及時進行監(jiān)護（多個省級城市都采取一級響應(yīng)措施，湖北多個城市都采取了封城的措施，部分法定順位的監(jiān)護人在外地無法及時來到的，即便可以趕來途中也會增加病毒傳播風險并不可?。?，作為被監(jiān)護人的兩類人群（無民事行為能力和限制民事行為能力）的合法的權(quán)益保護存在真空，增大了被監(jiān)護人自身和社會的風險，鄢成就是其中最極端的例子。特殊情況下的臨時監(jiān)護問題就比較緊急，就此，特提出如下建議：
一、 主要法律依據(jù)
監(jiān)護權(quán)首先是一種民事權(quán)利，主要規(guī)定在《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“《民法總則》”）和《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱“《民法通則》”）等民事法律中是項民事權(quán)利具有民事屬性，但同時該權(quán)利又具有社會屬性，具有一定社會管理的職能。在民法總則第二節(jié)監(jiān)護中的27條，28條，31條，32條，36條中都有在必要情況下親屬以外的機構(gòu)和個人進行候補監(jiān)護的托底規(guī)定，都是監(jiān)護權(quán)社會屬性的體現(xiàn)，是采取臨時監(jiān)護措施的法律依據(jù)。
臨時監(jiān)護是為維護被監(jiān)護人利益和社會秩序采取的緊急措施。在所有的法定監(jiān)護人均因疫情原因無法實施監(jiān)護的情況下，事實上具備了《民法總則》第32條候補監(jiān)護的觸發(fā)條件，該條規(guī)定：沒有依法具有監(jiān)護資格的人的，監(jiān)護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監(jiān)護職責條件的被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。該條款是項托底的規(guī)定，通俗說“沒人管社會管”。沒有依法具有監(jiān)護資格的人的也是一種情形和狀態(tài)，如果原先的法定監(jiān)護人和其他具有法定監(jiān)護資格的人因疫情一時無法進行監(jiān)護的，在這種情形就等同于臨時沒有具有監(jiān)護資格的人，相應(yīng)部門可以根據(jù)32條激活候補監(jiān)護，不留權(quán)益真空。
2019年10月發(fā)布的《中華人民共和國未成年人保護法（草案）》（以下簡稱“《未成年人保護法（草案）》”）增設(shè)了國家保護專章，首次明確國家臨時監(jiān)護制度。有以下五種情形下的，應(yīng)由國家臨時監(jiān)護：監(jiān)護人不履行或因故不能履行監(jiān)護職責，且短期內(nèi)無法指定或不適合委托其他人代為照護導(dǎo)致未成年人無人照料的；遭受監(jiān)護人嚴重侵害需要被緊急帶離的；來歷不明、暫時查找不到父母或其他監(jiān)護人的；人民法院判決中止監(jiān)護人資格的；其他需要由國家臨時監(jiān)護的情形。臨時監(jiān)護的期限是1年，雖然《未成年人保護人（草案）》還沒有審核通過，但也表明立法者意識到國家在監(jiān)護中的重要作用，以及臨時監(jiān)護制度在監(jiān)護人出現(xiàn)真空的情況下對被監(jiān)護人的保護，可以作為本次疫情中設(shè)置臨時監(jiān)護的參考。
國家監(jiān)護的實施主體以及相關(guān)部門的職責：對于符合法定情形的未成年人，由縣級以上人民政府代表國家進行監(jiān)護；各級民政部門承擔臨時或者長期監(jiān)護職責，教育、衛(wèi)生健康、公安等部門應(yīng)當根據(jù)各自職責予以配合式。
二、 具體措施建議
1、《民法總則》中將居委會、村委會和民政部門列入候補監(jiān)護機構(gòu)，而《未成年人保護法（草案）》則將縣級以上人民政府作為國家臨時監(jiān)護機構(gòu)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處支持、指導(dǎo)居民委員會、村民委員會設(shè)立專人專崗從事未成年人保護工作，這些機構(gòu)即是采取臨時監(jiān)護措施的主體單位。
2、屬地管轄，立即以被監(jiān)護人所在的居委會或村委會為執(zhí)行機構(gòu)，當?shù)孛裾块T主管，專業(yè)機構(gòu)分流，分層實施的臨時監(jiān)護機制。
臨時監(jiān)護措施實施屬地管理，由被監(jiān)護人實際居住的部門進行安排。居委會或村委會是目前社會排查的一線人員，目前排查和守候的過程中，可以第一時間接觸和發(fā)現(xiàn)到需要安排臨時監(jiān)護的對象，可以將被監(jiān)護人所在的居委會或村委會作為執(zhí)行機構(gòu)，但是其處理的事情又比較多和比雜，只能處理一般的監(jiān)護事項。民政部門作為政府機構(gòu)，又統(tǒng)轄管理很多，可以作為臨時監(jiān)護的主管單位，針對不同的被監(jiān)護人采取不同監(jiān)護方式，統(tǒng)一調(diào)派對接轄區(qū)內(nèi)的資源，針對不同情況分流到相應(yīng)的專業(yè)機構(gòu)。
3、立法跟進建立長效機制
根據(jù)《立法法》的規(guī)定，上海市人大及其常委會都有一定的地方立法權(quán)，可以為執(zhí)行法律制定具體措施。監(jiān)護權(quán)不僅關(guān)系被監(jiān)護人自身，還關(guān)系到千千萬萬個家庭，不僅在特殊時間，在平時也很重要。
建議在條件允許的情況下有關(guān)部門可以針對疫情等特殊情況結(jié)合實踐中的經(jīng)驗，出臺針對《民法總則》第27條第3款，第28條第4款的應(yīng)急預(yù)案和適用細則，明確適用情形，主管單位，啟動條件，監(jiān)護措施，和解除臨時監(jiān)護的條件。
應(yīng)當明確在突發(fā)公共衛(wèi)生事件下和其他公共事件情況下具備監(jiān)護權(quán)的單位和相應(yīng)順位，建議以單位監(jiān)護為原則，明確職責，防止推諉，防止出現(xiàn)權(quán)益真空，及時維護監(jiān)護人合法權(quán)益，被指定單位的該部分職責應(yīng)當是義務(wù)型的。
4、及時安排經(jīng)費
糧草先行，在當前疫情防控形勢下，發(fā)生臨時監(jiān)護的情形還是比較高的，在相關(guān)資金使用上也要做足安排，可以由地方民政部門牽頭會同財政部門統(tǒng)一安排，被監(jiān)護人一般都是社會弱勢群體，特殊時間更不應(yīng)忽視他們。
5、未雨綢繆，司法系統(tǒng)做好法律宣傳和引導(dǎo)
國家對監(jiān)護是非常重視的，《民法總則》中專門用一節(jié)梳理出相關(guān)的規(guī)定，一共13條，還有不少的條文在其他法律中。這些條款中很多是可以事先安排引導(dǎo)的。在這次疫情中和平時也可以加強宣傳引導(dǎo)，提前安排，防范于未然。
意定監(jiān)護：根據(jù)《民法總則》33條和《老年人權(quán)益保障法》第26條，具備完全行為能力的成年人，可以“防患于未然”依照自己的意愿確定監(jiān)護人，意定監(jiān)護人的選擇不受身份的限制，可以為個人或機構(gòu)、單位。在因重病或其他原因喪失或部分喪失民事行為能力時，意定監(jiān)護人代替法定監(jiān)護人的地位，按照監(jiān)護協(xié)議為被監(jiān)護人安排醫(yī)療救助和管理財產(chǎn)。如果被排除的法定監(jiān)護人為近親屬的，相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)并不消滅，如照看義務(wù)、繼承權(quán)力等都將繼續(xù)存在。
遺囑指定監(jiān)護：根據(jù)《民法總則》第29條規(guī)定：被監(jiān)護人的父母可以通過立遺囑的形式為被監(jiān)護人指定監(jiān)護人。通過以遺囑方式為未成年人指定監(jiān)護，有助于滿足實踐中一些父母在生前為其需要監(jiān)護的子女作出監(jiān)護安排的要求，由父母選擇最信任、對于保護子女最有利的人擔任監(jiān)護人。新冠狀病毒的重癥患者可以在遺囑中為子女指定監(jiān)護人；
協(xié)議監(jiān)護：監(jiān)護人被隔離的，其他有監(jiān)護資格的人根據(jù)《民法總則》第30條，可以協(xié)議確定監(jiān)護人。
以上，是對本次疫情中暴露出的兩類人群的監(jiān)護問題律協(xié)婚家委在法律方面的建議，以期作為下一步法律研究和支持的基礎(chǔ)。
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