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本次講座由上海律協(xié)知識產(chǎn)權業(yè)務研究委員會委員吳鵬彬主持，上海律協(xié)理事、知識產(chǎn)權業(yè)務研究委員會主任傅強國致歡迎辭。
演講主要內容整理如下：
一、本市公安機關打擊侵犯知識產(chǎn)權的相關情況
當前，知識產(chǎn)權侵權犯罪作為一種經(jīng)濟毒品，對一個國家的科技興國知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的危害程度已經(jīng)遠遠超過了毒品犯罪產(chǎn)生的危害性。知識產(chǎn)權犯罪不僅侵犯知識產(chǎn)權權利人有形和無形的財產(chǎn)權利，嚴重打壓了社會創(chuàng)新驅動的積極性，同時還伴隨著直接威脅人民群眾生命財產(chǎn)安全和身體健康的假劣食品、藥品惡性案件。這些犯罪行為通過互聯(lián)網(wǎng)、跨國物流這些載體，把他們的社會危害性從國內輸入到了國外。
在司法實踐上中，上海公安機關按照公安部和市委市政府的要求，采取了一系列打擊侵犯知識產(chǎn)權的專項行動。從鷹眼系列專項行動,到迎世博保平安到亮劍專項行動，配合文化部開展了打擊音響盜版市場的陽光活動，都取得一定成績，也彰顯上海公安機關保護知識產(chǎn)權的能力。
1、本市公安機關管轄侵犯知識產(chǎn)權刑案件的分工問題
知識產(chǎn)權刑事保護共分為4塊：專利權，商標權，著作權和商業(yè)秘密權。經(jīng)偵部門主要負責打擊侵犯商標權、商業(yè)秘密權和專利權的刑事案件，以及打擊網(wǎng)絡私服案件，網(wǎng)上銷售盜版軟件，銷售盜版音像制品案件。打擊侵犯其他種類的著作權和銷售侵權復制品罪名由本市文化保衛(wèi)部門負責管轄，如打擊盜版書籍和地圖。治安部門主要針對銷售偽劣產(chǎn)品，非法出版物等等這一類的案件進行集中的打擊和整治。當然，實踐中，我們幾個警種相互配合，進行一些專項行動，共同打擊知識產(chǎn)權犯罪行為也非常常見。
2、公安部門辦理知識產(chǎn)權刑事案件的辦案流程
本市公安機關長期以來，與工商、市藥檢、知識產(chǎn)權局、版權局、文化稽查、質監(jiān)、海關這些行政執(zhí)法部門合作、保持長期密切的配合關系，從公安部門主動發(fā)現(xiàn)、打擊案件，行政部門的移送案件以及相關權利人報案和買到假冒偽劣產(chǎn)品的消費者的報案中對侵犯知識產(chǎn)權案件的犯罪行為予以打擊。
3、本市侵犯知識產(chǎn)權案件的整體情況
近年來公安經(jīng)偵部門按照上海知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要的要求，嚴厲打擊和防范侵犯知識產(chǎn)權的犯罪，有效維護本市知識產(chǎn)權市場秩序。從本市的侵權案件總體形勢來看，案發(fā)態(tài)勢總體平穩(wěn)，案件類型多元，侵權商品以流入為準，跨境輸出趨勢比較頻繁。
從上海知識產(chǎn)權案件的特性來看，它體現(xiàn)出了多樣化、智能化、網(wǎng)絡化、國際化的趨勢。
一是多元化趨勢比較明顯。在2001年之前，侵犯商標權的案件占到案件總數(shù)的95%，但是近年來侵犯著作權、商業(yè)秘密權這些案件也逐步增多，并且相繼出現(xiàn)了跨境制作銷售盜版影視作品、計算機軟件、設立盜版網(wǎng)絡游戲等一系列侵犯著作權的案件。
二是案件智能化趨勢比較明顯。侵權手段由簡單的仿冒日用消費品逐漸發(fā)展為運用高科技手段侵犯商業(yè)秘密。犯罪人員文化水平相繼提高，犯罪年齡有低齡化和智能化的趨勢。
三是網(wǎng)絡化趨勢比較突出。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，網(wǎng)絡的隱蔽性、遠程性和便捷性被犯罪分子用來作為銷假的平臺。
四是國際化趨勢比較明顯。隨著世界經(jīng)濟一體化的發(fā)展，境內外侵權團伙相互勾結，實施跨境作案也屢見不鮮。
二、律師在知識產(chǎn)權刑事案件中的作用
（一）律師作為企業(yè)的法律顧問，可在三個方面加強與公安機關的協(xié)作和配合
1、日常管理。
所謂日常管理主要是在對日常權利憑證，相關的知識產(chǎn)權注冊登記證明文件，企業(yè)對這些知識產(chǎn)權正常延期的登記記錄都應該進行妥善的保管和登記。
比如關于侵犯商業(yè)秘密犯罪的證據(jù)，需要在平時做一些認證、文件收集和保管，包括對商業(yè)秘密管理性里面的保密協(xié)議、保密費的設置和執(zhí)行、一些保密制度簽字、對企業(yè)員工接觸核心商業(yè)秘密等級的設置。這些都是對本單位知識產(chǎn)權一些權利的日常管理所需要做的一些內容。還包括知識產(chǎn)權研發(fā)整個過程的日志，實驗的記錄也應該會同相關的技術部門進行相關的登記，這些都是我們在報案時及時提供公安機關相關的材料。
2、廣泛取證。
在接受權利企業(yè)方的報案之后，公安機關一般希望能夠得到權利企業(yè)在市場上對已經(jīng)購買的產(chǎn)品進行鑒定的結果，以便在有限的立案審查期限內完成對原始權利是否構成商業(yè)秘密或者其他相關權利的審查和認定。所以原始權利的證明非常重要。
3、及時報案。
權利企業(yè)一旦發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權權益受到侵害之后，第一時間就應與公安機關接觸，向公安機關指明有明確指向的犯罪嫌疑人相關的名稱、線索。公安機關發(fā)現(xiàn)在報案過程中有的企業(yè)投鼠忌器，怕案件最終曝光，從而影響企業(yè)在整個市場的占有率，這樣會助長侵權假冒犯罪分子的囂張氣焰。公司法務部門、律師應盡量校正這些不正確的公司心態(tài)。
（二）律師代表權利企業(yè)的參與刑事訴訟過程中的注意要點
第一，關于知識產(chǎn)權刑事案件附帶民事訴訟的問題
公安機關對權利企業(yè)是否可以提起附帶民事訴訟的案件沒有決定權限。另外，在法院受理附帶民事訴訟的案件中，新的刑事訴訟法對刑事訴訟附帶民事訴訟也沒有明確規(guī)定。法院往往根據(jù)2000年公布的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》進行審查。根據(jù)該司法解釋法院受理附帶民事訴訟案件需要以被害人因犯罪行為遭受的實際損失和必然遭受的損失為認定標準，但是對于該財產(chǎn)損失的認定往往存在異議。另外，最高院2006年曾發(fā)布《中華人民共和國最高人民法院公報》，將一個附帶民事訴訟賠償并且判決生效的案件作為一個有效的具有示范性的案件向全國的法院進行了推廣。
第二，侵犯知識產(chǎn)權案件訴訟案件，選擇先刑后民，還是選擇先民后刑的問題
根據(jù)公安機關的內部程序設置，如果選擇先民后刑的訴訟途徑，即首先進入民事程序，然后進行刑事報案，經(jīng)偵部只能受理兩種情況的案件：第一種是法院發(fā)現(xiàn)案件中存在犯罪線索，移送給公安機關辦理的；第二種是檢察機關通知公安機關辦理的。除了這兩種情況之外，原則上公安機關不能對已經(jīng)進入民事訴訟受理階段的案件進行受理管轄。另外，即使在民事訴訟的判決生效后，再到公安機關報案，如果不能提出新的證據(jù)證明法院生效判決是無效的，或者存在犯罪線索的，公安機關可能就會直接做出不立案決定。
反過來，如果先向公安機關進行報案，根據(jù)公安機關的內部程序，公安機關不得以已經(jīng)受理刑事案件去通知法院終止民事案件的受理。因此，從公安的角度來說，更支持先刑后民的訴訟途徑的選擇。
第三，關于在民事訴訟程序中，調取公安機關辦理刑事案件相關證據(jù)的問題
2001年市公安局與市高院簽訂關于調取刑事案件偵查過程中相關證據(jù)的一些規(guī)定，其中規(guī)定法院可以憑調查令到公安機關調取刑事案件相關案件支持民事訴訟。
（三）建議律師在訴訟之外對權利企業(yè)加強管理
律師可加強對授權經(jīng)銷商、經(jīng)營商、生產(chǎn)商監(jiān)督和管理，尤其是對解約后銷售、生產(chǎn)行為保持高度關注。
大量案件中發(fā)現(xiàn)有一些具有授權的、有資質的經(jīng)銷商，或者是超期的經(jīng)銷商或是生產(chǎn)商，在授權期后仍然在銷售，包括參假銷售，包括制假銷售原授權企業(yè)的產(chǎn)品和商標。這給公安機關打擊和查處造成非常大的困難，無法主動識別具有授權資質的企業(yè)生產(chǎn)出來的產(chǎn)品是否構成侵權。
（四）律師在刑事訴訟過程中辯護人的職能
辯護職能主要是查證犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)，對公訴方提出的具有合理懷疑或者來源非法的證據(jù)進行排除，提出法律意見，并正確適用法律。
1、存疑證據(jù)的查證與排除
隨著公安機關的執(zhí)法規(guī)范化建設的深入推進，根據(jù)法律規(guī)定，公安機關應當查證有罪和無罪、罪輕和罪重的證據(jù)。在知識產(chǎn)權刑事訴訟過程中，辯護律師在辯護過程中，對于偵查環(huán)節(jié)獲得的證據(jù)，如授權證明、網(wǎng)上的銷售記錄等，可以對于證據(jù)的合法性、真實性等進行進一步審查，排除合理懷疑。
2、罪名選擇、法律適用的問題
在侵犯知識產(chǎn)權施行案件中，需要區(qū)分制造和銷售行為、假冒注冊商標和銷售假冒注冊商標的商品的行為，這在起刑和量刑標準上都是有所區(qū)別的。
3、侵犯商標權涉案價值認定的問題
2007年，市高院、市檢察院、市公安局、市司法局聯(lián)合下發(fā)的《關于尚未銷售的假冒注冊商標商品的貨值金額計算方法的意見》（滬檢發(fā)[2007]18號）規(guī)定：“尚未銷售的假冒注冊商標商品的貨值金額，按照標價或者已經(jīng)查清的假冒注冊商標商品的實際銷售平均價格計算。標價與實際銷售平均價格不一致的，按照實際銷售平均價格計算。行為人不能提出具體查證實際銷售價格線索的，或者行為人提出具體查證實際銷售價格線索，但司法機關查證后不予認定的，按照被假冒注冊商標商品的市場中間價格計算?！钡?，相關法律和司法解釋都沒有明確，市場中間價到底是真品的市場中間價還是贗品的市場中間價。因此，需要律師在辦案過程中，對相關價格的認定進行深刻理解。
4、商標認定過程中是否屬于同一商標的問題
最高院、最高檢、公安部印發(fā)《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知（法發(fā)〔2011〕3號）規(guī)定了四種可以認定為“與其注冊商標相同的商標”的情形。但是在實踐中，如下情形的處理還需要統(tǒng)一標準。
第一，境外同品牌產(chǎn)品與境內品牌產(chǎn)品注冊的商標形式不同，嫌疑人假冒境外該品牌商品在境內銷售。
第二，當文字商標和圖案商標并不對應，如何認定刑事責任的問題。
第三，馳名商標作為一種裝飾，在顯著位置突出使用，同時在商品上加貼了其他無名的商標。是否應當構成追訴行為。
5、新刑訴法中新規(guī)定的電子證據(jù)
互聯(lián)網(wǎng)和計算機已經(jīng)成為侵權違法嫌疑人實施違法犯罪活動中必不可少的工具。公安機關在查證過程中也往往以電子證據(jù)來證明犯罪嫌疑人構成侵權。電子證據(jù)具有高關聯(lián)性和低真實性的特征。由于電子證據(jù)容易被修改，可以被復制，在法庭質證過程中經(jīng)常受到質疑。因此，電子證據(jù)要成為有效的鐵證，要注意三個關鍵點：
一、需要證明記載電子產(chǎn)品證據(jù)系嫌疑人所用，電子證據(jù)是由嫌疑人操作計算機系統(tǒng)，或者訪問互聯(lián)網(wǎng)而產(chǎn)生的。
二、電子證據(jù)在搜集、固定過程中有無被故意人為破壞或修改。
三、電子證據(jù)所反應出的相關信息是否能夠質證嫌疑人涉嫌犯罪。
這三點不僅是公安機關在固定、搜集電子證據(jù)的關鍵點，也是辯護律師在法庭質證的關鍵點。
（上海律協(xié)知識產(chǎn)權業(yè)務研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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