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2014年8月18日下午，上海律協(xié)醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會(huì)、刑事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)、行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)以及上海政法學(xué)院在上海律協(xié)第一會(huì)議室共同舉辦“福喜食品安全事件”相關(guān)法律問(wèn)題研討會(huì)。本次會(huì)議分別由醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任盧意光律師、刑事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任唐勇律師主持。60多名律師、學(xué)者一同從食品安全所涉及的衛(wèi)生專業(yè)法、行政法、刑法方面以及比較法方面（與美國(guó)食品安全監(jiān)管的比較）進(jìn)行了廣泛深入的研討。
一、案件背景介紹
2014 年7月20日 晚，據(jù)上海 http://baike.baidu.com/view/1735.htm東方衛(wèi)視新聞報(bào)道，經(jīng)記者臥底多月的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，麥當(dāng)勞、肯德基、必勝客等洋快餐供應(yīng)商上海福喜食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱上海福喜）被曝使用過(guò)期肉。節(jié)目播出當(dāng)晚，上海市食品藥品監(jiān)督管理局執(zhí)法人員連夜出擊檢查上海 http://baike.baidu.com/view/1735.htm福喜，但一度被阻在生產(chǎn)車間外多時(shí)，在公安機(jī)關(guān)的協(xié)助下，監(jiān)管人員才進(jìn)入該公司車間。
上海福喜食品有限公司是一家外國(guó)法人獨(dú)資企業(yè)，其投資方在全球超過(guò)17個(gè)國(guó)家有業(yè)務(wù)。除了上述三家快餐連鎖企業(yè)外，上海福喜還是星巴克、棒約翰、吉野家、德克士、7-11等快餐企業(yè)的食品原料供應(yīng)商。
2014 年7月24日 ，上海福喜負(fù)責(zé)人、質(zhì)量經(jīng)理等6名涉案人員，因涉嫌用過(guò)期原料生產(chǎn)加工食品，已經(jīng)被警方依法刑事拘留。上海食品藥品監(jiān)督管理局表示，此案目前已經(jīng)進(jìn)入調(diào)查階段，行政調(diào)查、刑事調(diào)查程序都已經(jīng)啟動(dòng)。此后，全國(guó)其他省市均對(duì)上海福喜供貨的下游企業(yè)進(jìn)行了大規(guī)模執(zhí)法檢查。
在上海已經(jīng)發(fā)生過(guò)“染色饅頭事件”，那是在2011年，公司法定代表人總經(jīng)理、公司銷售經(jīng)理、生產(chǎn)主管等三人，因“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”，被上海市寶山區(qū)人民法院分別判處有期徒刑9年并處罰金人民幣65萬(wàn)元、有期徒刑5年并處罰金人民幣20萬(wàn)元、有期徒刑5年并處罰金人民幣20萬(wàn)元；寶山區(qū)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局相關(guān)主管人員也受到行政處罰，寶山區(qū)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局副局長(zhǎng)等監(jiān)管人員分別受到記過(guò)、撤職等處分。為此，上海市政府也提出要用“五個(gè)最嚴(yán)”，即“最嚴(yán)的準(zhǔn)入、最嚴(yán)的監(jiān)管、最嚴(yán)的執(zhí)法、最嚴(yán)的處罰和最嚴(yán)的問(wèn)責(zé)”，來(lái)規(guī)范食品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)銷售，確保食品安全，保障消費(fèi)者的身體健康。
2013 年5月2日 ，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，為人民法院依法嚴(yán)懲危害食品安全犯罪提供了有力的法律武器。2013年6月上海市高級(jí)人民法院就上海法院貫徹“兩高”食品安全犯罪司法解釋、依法嚴(yán)懲危害食品安全犯罪，舉行新聞發(fā)布會(huì)，上海高院副院長(zhǎng)鄒碧華作為新聞發(fā)言人介紹了自2010年至2013年6月，上海法院共審結(jié)危害食品安全犯罪案件68件150人；其中包括“熊貓奶粉”案、“染色饅頭”案、“地溝油”案、“毒豆芽”案等社會(huì)廣為關(guān)注的危害食品安全犯罪案件。
2014年3月，上海市公安局食品藥品犯罪偵查總隊(duì)和17個(gè)區(qū)縣公安機(jī)關(guān)相應(yīng)偵查支隊(duì)相繼成立，并與上海市食藥監(jiān)局聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)食品行刑銜接工作的會(huì)議紀(jì)要》，推動(dòng)多部門聯(lián)合打擊危害食品安全犯罪。
“史上最嚴(yán)”的《食品安全法》正處于修訂階段， 2014年 05月 14日 ，國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議原則通過(guò)《食品安全法（修訂草案）》。
“民以食為天，食以安為先”。食品安全事關(guān)人民群眾切身利益，食品安全事件再次引起社會(huì)廣泛關(guān)注。
二、福喜事件對(duì)食品安全管理的警示
上海律協(xié)醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會(huì)、銘森所陸夏巖律師認(rèn)為，食品安全事件之所以受到人們的廣泛關(guān)注，是因?yàn)槠渚哂腥缦律鐣?huì)危害性：
1. 嚴(yán)重威脅了消費(fèi)者的生命安全和健康，引發(fā)人們對(duì)食品安全的信任危機(jī) 。
2. 造成生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)重大的經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)行業(yè)發(fā)展帶來(lái)沉重打擊。前些年瘋牛病在英國(guó)等13個(gè)歐洲國(guó)家蔓延，歐盟為瘋牛病付出了沉重的代價(jià)。我國(guó)發(fā)生的三鹿奶粉事件對(duì)我國(guó)自主品牌的奶粉生產(chǎn)企業(yè)帶來(lái)了巨大的負(fù)面影響。
3. 接二連三的食品安全事件，不斷影響著食品安全監(jiān)管部門的公信力。
為何在國(guó)家對(duì)食品安全管理高度重視的情形下，還會(huì)出現(xiàn)使用過(guò)期食品原料的安全事件呢？這得從我國(guó)現(xiàn)行的法律制度、監(jiān)管體系演變和食品安全本身的特性幾個(gè)方面進(jìn)行分析討論：
（一）從《食品衛(wèi)生法》到《食品安全法》
由于食品和人們身體健康密切相關(guān)，世界各國(guó)均制定專門法律來(lái)規(guī)范食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)以及銷售，我國(guó)也不例外。我國(guó)衛(wèi)生法學(xué)中的第一部法律就是《食品衛(wèi)生法》（試行），其立法宗旨是為保證食品衛(wèi)生，防止食品污染和有害因素對(duì)人體的危害，保障人民身體健康，增強(qiáng)人民體質(zhì)；于 1982年 11月 19日 經(jīng)第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十五次會(huì)議通過(guò)，全文共45條， 1983年 7月 1日 試行 。
試行了近13年后，《食品衛(wèi)生法》經(jīng)第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議修訂通過(guò)，自 1995年 10月 30日 頒布起施行，全文共57條。
隨著我國(guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，特別是加入WTO后，食品生產(chǎn)銷售企業(yè)如雨后春筍般地出現(xiàn)，原來(lái)的《食品衛(wèi)生法》就顯得難以適應(yīng)了，尤其是2004年曝出阜陽(yáng)“大頭娃娃”劣質(zhì)奶粉事件，成為修改《食品衛(wèi)生法》的直接動(dòng)因。隨后，“蘇丹紅”事件、PVC保鮮膜致癌事件、含孔雀石綠水產(chǎn)品、雀巢奶粉碘含量超標(biāo)、食品包裝袋苯超標(biāo)、福壽螺事件、豬肉瘦肉精超標(biāo)等一系列食品安全事故頻發(fā)，2007年底國(guó)務(wù)院法制辦會(huì)同有關(guān)部門對(duì)《食品衛(wèi)生法》修訂草案作了進(jìn)一步修改，并根據(jù)修訂內(nèi)容，將“食品衛(wèi)生法修訂草案”名稱改為“食品安全法草案”，由此“食品安全”這一概念首次正式出現(xiàn)。經(jīng)過(guò)四審、橫跨三年、歷時(shí)一年多，千呼萬(wàn)喚的《食品安全法》于 2009年 2月 28日 由第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議通過(guò)，自 2009年 6月 1日起 施行?！妒称钒踩ā啡墓?span>104條，比《食品衛(wèi)生法》的57條幾乎增加一倍，其立法宗旨為保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全；以適應(yīng)新形勢(shì)發(fā)展的需要，從制度上解決現(xiàn)實(shí)生活中存在的食品安全問(wèn)題。
2013 年6月17日 ，實(shí)施四年的我國(guó)首部《食品安全法》由于存在監(jiān)管體系設(shè)置上的缺陷等，在實(shí)踐中暴露出諸多問(wèn)題，需要啟動(dòng)修訂； 2014年 05月 14日 ，國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議原則通過(guò)《食品安全法（修訂草案）》。
（二）食品安全方面存在的主要問(wèn)題及原因
在我國(guó)的《食品安全法》中是這樣來(lái)定義食品、食品安全的。所謂食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。食品安全則指食品無(wú)毒、無(wú)害，符合應(yīng)當(dāng)有的營(yíng)養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。因此，食品首先要滿足身體必須的營(yíng)養(yǎng)素、滿足飽腹感的需求，還必須無(wú)毒無(wú)害；而在對(duì)人體是否會(huì)造成危害的判定上，需要具備專門知識(shí)加以識(shí)別，尤其是食品對(duì)人體是否存在致畸、致突變以及致癌等亞急性或慢性危害的判定。
在食品安全方面目前主要存在如下的主要問(wèn)題：
1. 由食源性疾病引發(fā)的問(wèn)題
包括常見(jiàn)的食物中毒、腸道傳染病、人畜共患傳染病、寄生蟲(chóng)病以及河豚魚中毒等。食源性疾患的發(fā)病率居各類疾病總發(fā)病率的前列，是當(dāng)前世界上最突出的公共衛(wèi)生問(wèn)題。
2. 化學(xué)污染帶來(lái)的食品安全問(wèn)題
包括環(huán)境污染物(如二惡英、鉛汞砷鎘等重金屬污染)、農(nóng)(獸)藥殘留等，成為種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)中首要的源頭污染。
3. 食品在生產(chǎn)加工過(guò)程中的問(wèn)題
(1)超量使用、濫用食品添加劑和非法添加物造成的食品安全問(wèn)題。 如三聚氰胺等。
(2)生產(chǎn)加工企業(yè)未能嚴(yán)格按照工藝要求操作，微生物殺滅不完全，導(dǎo)致食品殘留病原微生物或在生產(chǎn)、儲(chǔ)藏過(guò)程中發(fā)生微生物腐敗而造成的食品安全問(wèn)題。
(3)應(yīng)用新原料、新技術(shù)、新工藝所帶來(lái)的食品安全問(wèn)題。保健食品原料的安全性問(wèn)題、轉(zhuǎn)基因食品的安全性問(wèn)題、輻照食品的安全性問(wèn)題。尤其是轉(zhuǎn)基因食品安全性問(wèn)題在全球引發(fā)廣泛爭(zhēng)議。
4. 食品流通環(huán)節(jié)的問(wèn)題
目前在食品安全的保障體系中，流通領(lǐng)域是個(gè)薄弱的環(huán)節(jié)，倉(cāng)儲(chǔ)、儲(chǔ)運(yùn)、貨柜達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)，致使許多出廠合格的產(chǎn)品，在流通環(huán)節(jié)變成不合格，甚至成為腐敗變質(zhì)的食品。同時(shí)，由于管理不善，一些假冒偽劣產(chǎn)品堂而皇之地進(jìn)入店堂出售。
5. 違法生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)帶來(lái)的食品安全問(wèn)題
(1)無(wú)證無(wú)照非法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)食品問(wèn)題依然嚴(yán)重。
(2)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)法律意識(shí)淡漠，重生產(chǎn)輕衛(wèi)生、弄虛作假、出售過(guò)期變質(zhì)食品等，給食品安全帶來(lái)很大隱患。
(3)生產(chǎn)者素質(zhì)較低、衛(wèi)生意識(shí)淡薄、規(guī)范操作能力差等極易造成食品污染和食物中毒事故的發(fā)生。
（三）食品安全監(jiān)管體系的變化
由于食品與人體健康天然的特殊性，也決定了食品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)銷售不同于其他商品生產(chǎn)，除了強(qiáng)調(diào)食品從業(yè)人員的責(zé)任意識(shí)以及自律外，世界各國(guó)政府都非常重視政府的監(jiān)管。在我國(guó)的《食品衛(wèi)生法》（試行）中，已經(jīng)明確規(guī)定了縣級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門在管轄范圍內(nèi)行使食品衛(wèi)生監(jiān)督職責(zé)；城鄉(xiāng)集市貿(mào)易的食品衛(wèi)生管理工作由工商行政管理部門負(fù)責(zé)，食品衛(wèi)生監(jiān)督檢驗(yàn)工作由衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)。當(dāng)時(shí)，具體承擔(dān)食品衛(wèi)生監(jiān)督職能的是衛(wèi)生防疫站，衛(wèi)生防疫站作為一個(gè)具備專門技術(shù)能力的機(jī)構(gòu)，接受政府部門的委托行使具體監(jiān)督職責(zé)；在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，這一有前蘇聯(lián)痕跡的管理模式起到積極作用。但由于衛(wèi)生防疫站的監(jiān)督監(jiān)測(cè)在同一部門，隨著行政訴訟法、行政復(fù)議法等行政法律法規(guī)的出臺(tái)，依法行政的呼聲越來(lái)越高，加上衛(wèi)生部門自身改革的需要，上世紀(jì)90年代中期以后，我國(guó)的衛(wèi)生防疫站也完成了其歷史使命，各地相繼分為衛(wèi)生監(jiān)督所、疾病預(yù)防控制中心，有衛(wèi)生監(jiān)督所承擔(dān)包括食品衛(wèi)生、保健品、化妝品、職業(yè)衛(wèi)生、傳染病以及醫(yī)療執(zhí)業(yè)等在內(nèi)的醫(yī)療衛(wèi)生執(zhí)法職能；疾病預(yù)防控制中心承擔(dān)相應(yīng)的技術(shù)服務(wù)及疾病預(yù)防等職責(zé)。
到本世紀(jì)初，上海又將衛(wèi)生監(jiān)督所承擔(dān)的食品衛(wèi)生、保健品、化妝品的監(jiān)督職能和承擔(dān)藥品監(jiān)督管理職能的藥品監(jiān)督管理局合并為食品藥品監(jiān)督管理局，由食品藥品監(jiān)督管理局來(lái)承擔(dān)食品藥品的管理職能。到這一階段止，承擔(dān)食品衛(wèi)生安全職能的部門總的來(lái)說(shuō)還是在大衛(wèi)生部門的范圍內(nèi)，從事食品管理職責(zé)的監(jiān)督人員大多來(lái)自醫(yī)學(xué)院校的畢業(yè)生，人數(shù)上由于分拆成多個(gè)部分的原因，人員嚴(yán)重不足，難以覆蓋到所有的蓬勃而出的眾多食品生產(chǎn)銷售企業(yè)。為此，在法律上還未對(duì)食品監(jiān)管進(jìn)行修訂，各地的職能改革已經(jīng)悄然而起。2004年前后，在上海，將食品生產(chǎn)領(lǐng)域的監(jiān)督職能由質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局承擔(dān)；食品流通環(huán)節(jié)的監(jiān)督職能由工商行政管理局承擔(dān)；食品藥品監(jiān)督管理局則承擔(dān)在食品安全管理上比較復(fù)雜的餐飲服務(wù)；食用農(nóng)產(chǎn)品的管理仍由農(nóng)業(yè)部門負(fù)責(zé)；這一監(jiān)管體系的變化也得到了《食品安全法》的確認(rèn)。也是從2003年始，食品安全事件頻出，且大多出現(xiàn)在食品生產(chǎn)企業(yè)，引起了在制定食品安全法時(shí)的重視，如取消了“對(duì)食品、食品添加劑和食品相關(guān)產(chǎn)品實(shí)行監(jiān)管碼制度”的條款，規(guī)定了食品安全監(jiān)督管理部門不得對(duì)食品實(shí)施免檢，以立法形式廢除了免檢制度等。食品生產(chǎn)監(jiān)督部門也將原先的“QS”認(rèn)證即質(zhì)量安全（quality safety ），改為“企業(yè)食品生產(chǎn)許可”的拼音“Qiyeshipin Shengchanxuke”的縮寫“QS”。
不幸的是，這一多部門各管一段的監(jiān)管模式，其弊端已經(jīng)顯現(xiàn)，多部門的管理不僅造成本身就不多的具備專業(yè)知識(shí)的監(jiān)督執(zhí)法人員更加缺乏；也造成部門之間推諉、消費(fèi)者投訴無(wú)門以及食品從業(yè)人員無(wú)所適從的尷尬局面。其實(shí)在食品監(jiān)管分家時(shí)，就有學(xué)者對(duì)這種多部門各管一段的監(jiān)管模式表示過(guò)不同意見(jiàn)。
2013年，國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革后，食品安全監(jiān)管機(jī)制有了重大調(diào)整，從多部門各管一段，到生產(chǎn)、流通、餐飲環(huán)節(jié)的監(jiān)管權(quán)責(zé)整合至食品藥品監(jiān)督部門。因此，修訂《食品安全法》又變得非常緊迫。在《食品安全法》（修訂草案）第五條規(guī)定：國(guó)務(wù)院設(shè)立食品安全委員會(huì)，其工作職責(zé)由國(guó)務(wù)院規(guī)定。國(guó)務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門依照本法和國(guó)務(wù)院規(guī)定的職責(zé)，承擔(dān)食品安全綜合協(xié)調(diào)職責(zé)，負(fù)責(zé)對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督管理。國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門依照本法和國(guó)務(wù)院規(guī)定的職責(zé)，負(fù)責(zé)食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、食品安全標(biāo)準(zhǔn)制定。國(guó)務(wù)院質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫部門依照本法和國(guó)務(wù)院規(guī)定的職責(zé)，負(fù)責(zé)對(duì)食品相關(guān)產(chǎn)品生產(chǎn)和食品進(jìn)出口活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督管理。國(guó)務(wù)院公安部門依照本法和國(guó)務(wù)院規(guī)定的職責(zé)，負(fù)責(zé)組織食品安全犯罪案件偵查工作。國(guó)務(wù)院其他與食品安全工作相關(guān)的部門依照本法和國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定，履行相應(yīng)職責(zé)。
在《食品安全法》（修訂草案）還未經(jīng)全國(guó)人大審議通過(guò)，各地的改革已經(jīng)開(kāi)始，這次又是政府部門先改革后修法律。上海自2014年始，就將工商行政管理局、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局中的食品管理職能合并到食品藥品監(jiān)督管理局；上海市浦東新區(qū)再次走在改革的前沿，直接將工商行政管理局、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局和食品藥品監(jiān)督局合并成立一個(gè)新的政府部門——浦東新區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局，這種減少政府職能部門的措施是值得提倡的，但是否會(huì)削弱食品藥品管理中的專業(yè)特性，值得關(guān)注。
（四）福喜事件對(duì)食品安全管理的警示
本次福喜事件再次讓人們看到，食品生產(chǎn)領(lǐng)域的從業(yè)人員法律意識(shí)淡薄，盡管公司都制定相應(yīng)的操作規(guī)程來(lái)控制風(fēng)險(xiǎn)；質(zhì)量安全意識(shí)不夠，認(rèn)為吃了過(guò)期食品是沒(méi)問(wèn)題的；也反應(yīng)出監(jiān)管部門對(duì)食品生產(chǎn)領(lǐng)域的企業(yè)，特別是一些知名跨國(guó)企業(yè)的日常管理是不夠的，行政機(jī)關(guān)對(duì)正常途徑的食品質(zhì)量投訴處理也是浮于表面，要不是新聞?dòng)浾叩呐P底調(diào)查，也難以發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在嚴(yán)重的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。
福喜公司人員公然阻擾執(zhí)法人員進(jìn)入公司車間檢查這一嚴(yán)重違法行為，除了說(shuō)明其法律意識(shí)淡漠以外，也充分說(shuō)明違法企業(yè)及其有關(guān)人員也是非常懼怕執(zhí)法機(jī)構(gòu)真刀真槍般的執(zhí)法行為，畢竟崇尚“正能量”的社會(huì)還是“邪不壓正”。
因此，福喜事件的發(fā)生再次給食品安全管理亮出了紅燈，提出了警示：
警示一、立法保障食品監(jiān)管有序統(tǒng)一穩(wěn)定，注重食品藥品和人體健康密切相關(guān)的特性。
在制定或修訂《食品安全法》時(shí)，就要高度重視食品藥品和人體健康密切相關(guān)的專業(yè)特性，將監(jiān)管職責(zé)明確至專門部門，從生產(chǎn)源頭抓起，確保從“農(nóng)田到餐桌的食品安全”；在立法時(shí)要充分考慮到執(zhí)法、守法的可能，完善與食品安全相關(guān)的法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)，提高食品安全領(lǐng)域的科技水平，全面提升國(guó)家的食品安全的標(biāo)準(zhǔn)化水平；提高檢測(cè)檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的能力，及時(shí)發(fā)現(xiàn)食品生產(chǎn)銷售系統(tǒng)的安全風(fēng)險(xiǎn)并加強(qiáng)預(yù)警機(jī)制；從刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任等方面完善健全食品安全的責(zé)任制度和問(wèn)責(zé)制度。
警示二、執(zhí)法機(jī)構(gòu)要忠誠(chéng)于法律，提高自身法律素養(yǎng)。
監(jiān)管部門高度統(tǒng)一后，食品安全執(zhí)法與管理部門職能交叉、重復(fù)、效率低下的局面會(huì)逐步改變，這也給監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出更高的要求，不僅有強(qiáng)烈的責(zé)任意識(shí)，還要有過(guò)硬的專業(yè)知識(shí)、技術(shù)手段；增強(qiáng)法律意識(shí)，注重程序合法，依法行政；避免運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法、一陣風(fēng)執(zhí)法，逐步建立一個(gè)長(zhǎng)期有效的監(jiān)管模式，做到監(jiān)管和服務(wù)相結(jié)合；同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)監(jiān)管隊(duì)伍的梯隊(duì)建設(shè)，培養(yǎng)具備食品、醫(yī)學(xué)營(yíng)養(yǎng)學(xué)專業(yè)知識(shí)、法律知識(shí)的復(fù)合型人才。
警示三、執(zhí)法人員、食品從業(yè)人員都應(yīng)加強(qiáng)守法意識(shí)。
守法有積極守法，也有消極守法。所謂積極守法，即以法律的主人姿態(tài)，自覺(jué)地、主動(dòng)地、創(chuàng)造性地按照法律的規(guī)定，做有利于法治的事；而消極守法，則是不以犯法違法為守法，有的打擦邊球鉆法律的空子。無(wú)論是執(zhí)法者、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者、普通民眾都應(yīng)知道：食品安全無(wú)小事，害人害己的事做不得，努力在全社會(huì)弘揚(yáng)良好的法文化氛圍，確保從農(nóng)田到餐桌的安全。
警示四、規(guī)范食品安全信息發(fā)布，增強(qiáng)民眾的參與意識(shí)。
食品安全影響你、我、他，廣大民眾作為食品的消費(fèi)群有權(quán)利了解食品安全信息，并對(duì)危害食品安全行為具有監(jiān)督權(quán)。食品安全法草案中明確了國(guó)家建立食品安全有獎(jiǎng)舉報(bào)制度、新聞媒體應(yīng)當(dāng)客觀、公正報(bào)道食品安全問(wèn)題等。任何單位和個(gè)人不得發(fā)布未經(jīng)核實(shí)的食品安全信息，不得編造、散布虛假食品安全信息。信息披露是食品安全管理透明化、公開(kāi)化，提高民眾信任的基礎(chǔ)，應(yīng)支持和鼓勵(lì)公眾和大眾媒體對(duì)食品安全的監(jiān)督。但對(duì)于像本次福喜事件一樣的食品安全信息在發(fā)布前如何得到相關(guān)部門如食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)、行業(yè)協(xié)會(huì)、科研機(jī)構(gòu)、食品安全監(jiān)督管理部門的核實(shí)值得研究。律師作為社會(huì)的一分子，依法治國(guó)的參與者在這方面應(yīng)該發(fā)揮更大的作用。
三、危害食品安全行為的刑事規(guī)制——以“福喜”事件為切入點(diǎn)的探討
上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院 王娜 教授認(rèn)為，客觀事實(shí)與法律制度的變更、完善之間的密切關(guān)系不言而喻。某些事件或者案件引發(fā)廣泛討論進(jìn)而推動(dòng)法律的變化，是法律制度發(fā)展史上不可忽視的現(xiàn)象。今年7月爆發(fā)的上?！案Ｏ病笔录?，再度引發(fā)對(duì)食品安全問(wèn)題的廣泛關(guān)注。很有必要總結(jié)“福喜”事件的客觀影響，并進(jìn)而認(rèn)真思考其對(duì)危害食品安全行為刑事規(guī)制框架的影響。
（一）“福喜事件”有什么影響？
“福喜”事件產(chǎn)生廣泛的社會(huì)影響，主要源于該事件的幾點(diǎn)特殊之處：第一，與“散”、“亂”、“差”的食品安全事件相比，“福喜”事件中的危害食品安全行為是企業(yè)的有組織的、固定化的、呈規(guī)模的行為，與“三鹿”奶粉等企業(yè)的食品安全事件相比，“福喜”事件中的食品安全問(wèn)題尚未造成生命、健康受損的明確危害后果；第二，“福喜”事件是記者暗訪、媒體首先曝光，引發(fā)社會(huì)輿論，監(jiān)管部門介入，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)同步跟進(jìn)，事實(shí)上形成了倒逼機(jī)制；第三，“福喜”的身份比較特殊，是著名國(guó)際企業(yè)，在食品安全方面享有良好的聲譽(yù)。鑒于這些因素，“福喜”事件打破了著名國(guó)際品牌品質(zhì)保證的神話、顛覆了“洋”比“中”好的印象、沖擊了食品安全常規(guī)監(jiān)管制度的效益。目前，中國(guó)“食品安全法”草案正處于論證階段，對(duì)危害食品安全行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊時(shí)期，“福喜”事件本身所具備的典型要素，在這樣的社會(huì)背景中，引發(fā)廣泛、深遠(yuǎn)的社會(huì)影響，情理之中。尤為值得探討的是“福喜”事件對(duì)“危害食品安全行為”的理解帶來(lái)的影響，以及如何認(rèn)識(shí)在“食品安全法”銜接中的刑事規(guī)制體系。
（二）如何理解“危害食品安全行為”？
對(duì)“危害食品安全行為”的理解，發(fā)生了一系列的變化。
就“危害食品安全行為”的本質(zhì)而言，經(jīng)歷了從“不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”到“危害食品安全”的變化歷程。從法律文本上來(lái)看，1995年頒布《中華人民共和國(guó)食品衛(wèi)生法》，在此基礎(chǔ)上，2009年頒布《中華人民共和國(guó)食品安全法》，2011年《刑法修正案八》直接將第143條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”修改為“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”。從“食品衛(wèi)生”到“食品安全”問(wèn)題轉(zhuǎn)變之合理性是明顯的。食品安全問(wèn)題日益受到重視，是社會(huì)發(fā)展變化的必然結(jié)果，科技和生產(chǎn)力快速發(fā)展，食品數(shù)量和種類日益豐富，食品對(duì)生命、健康影響作用的認(rèn)識(shí)越來(lái)越細(xì)微、清晰，社會(huì)成員之間的分工越來(lái)越細(xì)化，相互之間的聯(lián)系越來(lái)越緊密，食品安全問(wèn)題確實(shí)關(guān)乎社會(huì)公共安全。
從“不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”到“危害食品安全”的變化，不僅僅是含義上和理念上的變化，同時(shí)，外延上拓展了。
“危害食品安全”的行為包括所有可能引發(fā)食品安全風(fēng)險(xiǎn)的行為和所有阻止降低風(fēng)險(xiǎn)的行為。在“食品安全”強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)的語(yǔ)境中，整個(gè)食品安全鏈條拉長(zhǎng)，“危害食品安全行為”的范圍擴(kuò)張，不僅包括直接導(dǎo)致食品安全事故發(fā)生的行為，還包括可能直接導(dǎo)致食品安全事故發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的行為，不僅包括強(qiáng)化食品安全風(fēng)險(xiǎn)的行為，還包括減弱食品安全風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警、防范、監(jiān)管效益的行為。
“危害食品安全行為”可以分為“核心行為”和“相關(guān)行為”?！昂诵男袨椤笔巧a(chǎn)、銷售有毒、有害食品、不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品及非法經(jīng)營(yíng)等處于食品生產(chǎn)、銷售階段的行為等；“相關(guān)行為”是保障食品安全機(jī)制中的各種失職、瀆職行為。在刑事法領(lǐng)域內(nèi)，以《中華人民共和國(guó)刑法》的規(guī)定為例：“危害食品安全行為”的“核心犯罪行為”包括生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥罪等犯罪行為；“危害食品安全行為”的“相關(guān)犯罪行為”是負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，從而危害食品安全的行為，包括食品監(jiān)管瀆職罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪、商檢徇私舞弊罪、動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等犯罪行為。
（三）中國(guó)現(xiàn)行“危害食品安全行為”刑事規(guī)制體系的特點(diǎn)是什么？
第一，從表現(xiàn)形式上來(lái)看，在刑事法體系中，“危害食品安全行為”的刑事規(guī)制主要依賴刑事實(shí)體法，通過(guò)在刑法典中對(duì)特定危害行為設(shè)置罪名來(lái)實(shí)現(xiàn)，沒(méi)有特別的單行刑法，也沒(méi)有特別的程序規(guī)則。
第二，從刑法的具體規(guī)定來(lái)看，“危害食品安全”的核心犯罪行為都是規(guī)定在“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章中，“相關(guān)行為”規(guī)定在“瀆職罪”一章中。
第三，從實(shí)踐運(yùn)作層面來(lái)看，對(duì)“危害食品安全”犯罪行為采取嚴(yán)打的刑事政策，一方面，司法實(shí)踐的客觀現(xiàn)實(shí)也呈現(xiàn)出嚴(yán)打的態(tài)勢(shì)，另一方面，相關(guān)的司法解釋堅(jiān)持嚴(yán)打的立場(chǎng)。
（四）中國(guó)現(xiàn)行“危害食品安全行為”刑事規(guī)制體系存在的問(wèn)題
第一，就靜態(tài)角度而言，刑事實(shí)體法的相關(guān)規(guī)定，仍然將“危害食品安全行為”定位于破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，雖然名稱上實(shí)現(xiàn)了從“不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”向“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”的轉(zhuǎn)變，但是，基本價(jià)值趨向沒(méi)有變化，“危害食品安全”核心犯罪行為侵犯的主要法益是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，公民的生命、健康安全價(jià)值并沒(méi)有置于首位。
第二，就動(dòng)態(tài)角度而言，應(yīng)對(duì)危害食品安全犯罪的刑事司法實(shí)踐經(jīng)過(guò)了從輕視到重視到全面嚴(yán)打的過(guò)程。在全面貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策大背景中，嚴(yán)厲打擊危害食品安全犯罪行為的政策導(dǎo)向如何把握，值得進(jìn)一步探討。有論者明確指出，當(dāng)前司法實(shí)踐中，審理食品安全犯罪存在著“以危害手段的惡劣程度和社會(huì)危害性的大小來(lái)判斷罪名”，追求“以重罪重刑制裁”的傾向。懲治危害食品安全犯罪的司法過(guò)程中應(yīng)該運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。從刑法規(guī)范中把握“寬”與“嚴(yán)”的要素；依據(jù)“主觀惡性強(qiáng)弱”、“不安全隱患的程度”、“主觀與客觀的綜合表現(xiàn)”以及“特別法優(yōu)于普通法”的原則確定寬嚴(yán)的尺度。雖然不同的歷史時(shí)期刑事政策的任務(wù)有所偏重，但最終都應(yīng)該堅(jiān)守刑事法律的基本原則?；诋?dāng)下危害食品安全犯罪的現(xiàn)實(shí)情況，對(duì)此類行為設(shè)定嚴(yán)打的政策符合犯罪防治的基本原理和要求，但是，在具體個(gè)案的處理中，不可背棄“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策要求，嚴(yán)厲打擊犯罪與保障罪犯的基本權(quán)利、嚴(yán)厲處罰與刑罰適用效果同時(shí)兼顧的基本刑事法原則要堅(jiān)守，還是要兼顧“寬”，做到“寬嚴(yán)相濟(jì)”。
（五）中國(guó)“危害食品安全行為”刑事規(guī)制體系之完善
針對(duì)前述刑事規(guī)制體系的特點(diǎn)和不足，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面思考完善的方向：
1. 罪名性質(zhì)歸屬的調(diào)整
“危害食品安全”犯罪行為到底是危害公共安全的行為呢？還是破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的行為？是否應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)在的“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章調(diào)整到“危害公共安全罪”一章？對(duì)此，有不同的觀點(diǎn)：
肯定論者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)調(diào)整到危害公共安全罪一章，該類觀點(diǎn)的主要根據(jù)是危害食品安全犯罪行為主要侵犯了公眾的生命、健康權(quán)，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞是次要的。
否定論者不同意將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等罪名從刑法分則第三章調(diào)至第二章，認(rèn)為這缺乏法理基礎(chǔ)，并對(duì)司法實(shí)踐中借用危害公共安全犯罪的罪名懲治嚴(yán)重危害食品安全行為的做法予以批評(píng)，明確指出，基于嚴(yán)格的罪刑法定精神，借用危害公共安全犯罪的罪名懲治嚴(yán)重危害食品安全的行為，可能會(huì)給刑法規(guī)定的罪名體系造成矛盾，甚至不利于有針對(duì)性地打擊食品安全領(lǐng)域的犯罪。
肯定論者與否定論者都認(rèn)可危害食品安全犯罪的社會(huì)危害性是危及到公眾的生命、健康，不同之處是對(duì)危害食品安全犯罪罪名性質(zhì)的歸屬采取了不同策略。目前，危害食品安全犯罪罪名的章節(jié)設(shè)定與《食品安全法》的理念確實(shí)存在差距，《中華人民共和國(guó)食品安全法》（修訂草案）第1條規(guī)定：“為保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法”?！笆称钒踩钡暮诵木褪恰氨Ｕ瞎娚眢w健康和生命安全”，該理念已經(jīng)成為《食品安全法》制定的基本指導(dǎo)原則。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，罪名性質(zhì)的調(diào)整，更有利于法律法規(guī)之間的合理銜接
2. 罪名體系的再認(rèn)定
現(xiàn)行刑法規(guī)定的危害食品安全犯罪罪名體系是什么？對(duì)此，有“典型形態(tài)和非典型形態(tài)說(shuō)”、“基本犯罪和延伸犯罪說(shuō)”等不同說(shuō)法。
而刑法規(guī)定的罪名體系與危害食品安全犯罪行為可以適用的罪名之間是有區(qū)別的，前者是刑法條文中對(duì)危害食品安全犯罪行為設(shè)置了什么罪名，后者是司法人員在處理危害食品安全案件時(shí)選擇適用的罪名，很明顯，前者是立法問(wèn)題，后者是司法問(wèn)題，這兩者之間是不可能一致的。從立法到司法，罪名的選擇和適用還要經(jīng)過(guò)一系列諸如法規(guī)競(jìng)合、一罪與數(shù)罪（想象競(jìng)合、牽連犯等）、證據(jù)規(guī)則等原理、規(guī)則發(fā)揮作用。在司法實(shí)踐中，有的危害食品安全案件適用的是其他的普通罪名，而并不是危害食品安全犯罪的罪名，這是符合司法活動(dòng)規(guī)律的。也就是說(shuō)，追究危害食品安全犯罪行為的刑事責(zé)任，可能適用危害食品安全犯罪的罪名，也可能適用普通罪名。因此，并不贊成將司法實(shí)踐中可能適用的或者已經(jīng)適用的普通罪名納入危害食品安全罪名之列，罪名體系應(yīng)當(dāng)立足于刑法條文來(lái)認(rèn)定。目前，有效的刑法條文包括刑法典的規(guī)定和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，據(jù)此，“危害食品安全行為”可以分為“核心行為”和“相關(guān)行為”，從而，危害食品安全犯罪體系包括“核心罪名”和“相關(guān)罪名”。
3. 司法鑒定制度的完備
在處理危害食品安全犯罪案件的司法實(shí)踐中，證據(jù)的獲取存在困難?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第21條明確規(guī)定，“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”難以確定的，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)檢驗(yàn)報(bào)告并結(jié)合專家意見(jiàn)等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定。必要時(shí)，人民法院可以依法通知有關(guān)專家出庭作出說(shuō)明。該條將“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”的認(rèn)定依據(jù)規(guī)定為“檢驗(yàn)報(bào)告并結(jié)合專家意見(jiàn)等相關(guān)材料”，而不是司法鑒定，從而，規(guī)避了司法鑒定所要求的人員資質(zhì)等問(wèn)題，降低了犯罪構(gòu)成要件認(rèn)定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上擴(kuò)大了罪名的司法適用范圍，體現(xiàn)了嚴(yán)厲打擊危害食品犯罪行為的基本立場(chǎng)。
中國(guó)當(dāng)前的危害食品犯罪刑事規(guī)制體系中并無(wú)程序規(guī)則的特殊規(guī)定，而食品安全標(biāo)準(zhǔn)的制定、食品安全性的檢測(cè)必須依賴專業(yè)知識(shí)、專業(yè)技能和現(xiàn)代科技設(shè)備。在具體的司法實(shí)踐中，一方面，離開(kāi)專業(yè)檢驗(yàn)報(bào)告、司法鑒定、專家意見(jiàn)，司法人員無(wú)從判斷犯罪行為是否危害食品的安全性；另一方面，檢驗(yàn)報(bào)告、專家意見(jiàn)、司法鑒定主要是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的依據(jù)，沒(méi)有為犯罪行為人提供任何參與、監(jiān)督該檢驗(yàn)、鑒定活動(dòng)的機(jī)制，不利于形成對(duì)抗機(jī)制，不利于保障犯罪嫌疑人或者犯罪人的權(quán)利。于 2013年 10月 20日 開(kāi)始施行的澳門《食品安全法》，增設(shè)了“技術(shù)顧問(wèn)”制度，“技術(shù)顧問(wèn)”應(yīng)當(dāng)被設(shè)定為一種對(duì)無(wú)權(quán)參與鑒定過(guò)程的訴訟當(dāng)事人的救濟(jì)途徑。因此，在危害食品安全犯罪的刑事規(guī)制體系完善中，應(yīng)當(dāng)重視完善司法鑒定制度，“技術(shù)顧問(wèn)”制度值得參考和借鑒。
總之，“福喜”事件的教訓(xùn)是沉痛的，同時(shí)，也為《食品安全法》的修訂、危害食品安全行為刑事規(guī)制體系的完善提供新的思考，應(yīng)當(dāng)在《食品安全法》發(fā)展的過(guò)程中，立足于危害食品行為的現(xiàn)狀，在與《食品安全法》的銜接中，兼顧實(shí)體和程序，構(gòu)筑科學(xué)全面的刑事規(guī)制體系。
四、食品安全的行政監(jiān)管法律問(wèn)題——以福喜事件分析為例
上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任、阮露魯所阮露魯律師對(duì)食品安全的行政監(jiān)管法律問(wèn)題發(fā)表了意見(jiàn)。
（一）當(dāng)前我國(guó)食品安全問(wèn)題的特點(diǎn)
1. 食品需求大而多樣、要求高，食品安全重要性突顯
食品涉及公眾的生命健康安全、涉及社會(huì)穩(wěn)定問(wèn)題，如國(guó)家一直把糧食安全（包括數(shù)量質(zhì)量）放于主要位置（不得違法占用耕地、儲(chǔ)備糧制度等），我國(guó)14億人口，人口多，食品需求大而多樣（中餐的花樣、西餐、主食外的輔食等），人民生活水平提高，食品要求也提高（口味口感等）。
2. 食品生產(chǎn)銷售渠道多樣化，同時(shí)食品生產(chǎn)專業(yè)化和標(biāo)準(zhǔn)化發(fā)展很快
食品生產(chǎn)銷售渠道多樣化，不同于自然經(jīng)濟(jì)時(shí)代食品主要是自產(chǎn)自銷，當(dāng)代市場(chǎng)社會(huì)食品生產(chǎn)銷售渠道多樣化，既有路邊小吃、菜場(chǎng)、超市、西式快餐連鎖店、食堂、中餐各式大小酒店、自產(chǎn)和進(jìn)口等等；隨著市場(chǎng)的擴(kuò)大和公眾食品需求增大、要求高（口味和保存時(shí)間等），出現(xiàn)食品大規(guī)模的專業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)趨勢(shì)明顯，因此食品種植、原料加工、銷售到終端消費(fèi)者鏈條不斷加長(zhǎng)，如福喜公司僅為食品生產(chǎn)銷售其中的一個(gè)環(huán)節(jié)，這樣存在二個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，一是環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)換之間食品安全要求提高（食品量大，需求和供應(yīng)時(shí)點(diǎn)協(xié)調(diào)難，管理難度增加），二是如果其中食品安全某一個(gè)環(huán)節(jié)出問(wèn)題，影響人群的面將很大。
3. 當(dāng)前政府簡(jiǎn)政放權(quán)、減少市場(chǎng)干預(yù)等政策對(duì)食品監(jiān)管的影響
黨的十八大以后，簡(jiǎn)政放權(quán)、減少市場(chǎng)干預(yù)，發(fā)揮市場(chǎng)配置資源的決定作用和社會(huì)中介組織作用等指導(dǎo)思想下，降低市場(chǎng)準(zhǔn)入，取消或者調(diào)整行政許可，食品監(jiān)管也面臨政府行政管理轉(zhuǎn)型問(wèn)題，即降低市場(chǎng)準(zhǔn)入，加大事中事后監(jiān)管的監(jiān)管模式。
4. 當(dāng)代高科技發(fā)展對(duì)食品安全監(jiān)管的重大影響
由于存在上述1、2之特點(diǎn)，為滿足市場(chǎng)不斷增長(zhǎng)的市場(chǎng)需求和降低交易費(fèi)用，食品生產(chǎn)和銷售者在食品種植、原料加工等環(huán)節(jié)高科技使用越來(lái)越普遍。如轉(zhuǎn)基因、食品添加劑和防腐劑等各類化工生物元素的介入，使食品安全監(jiān)管難度不斷增加，高科技因素對(duì)食品安全影響的后果，不是表面化、即時(shí)化顯現(xiàn)，可能需要長(zhǎng)期觀測(cè)才能夠有結(jié)果，甚至需要中立的第三方檢測(cè)鑒定，有時(shí)同一事項(xiàng)開(kāi)展存在結(jié)果不一致情形，為此監(jiān)管者和被監(jiān)管者往往各執(zhí)一詞，是否存在食品安全問(wèn)題莫衷一是，使消費(fèi)者、行政執(zhí)法者和法院法官一時(shí)是非難斷。
5. 食品生產(chǎn)銷售者利益追求與社會(huì)責(zé)任矛盾凸顯
食品生產(chǎn)銷售者追求利潤(rùn)、市場(chǎng)占有率等利益指標(biāo)，當(dāng)利益標(biāo)準(zhǔn)與食品安全標(biāo)準(zhǔn)沖突時(shí)，如何保障食品安全成為每一個(gè)食品行業(yè)從業(yè)人員的難題。三鹿奶粉事件就此為食品行業(yè)從業(yè)人員敲響警鐘。
（二）當(dāng)前食品安全行政監(jiān)管的建議
針對(duì)當(dāng)前我國(guó)食品安全問(wèn)題的特點(diǎn)，關(guān)于食品安全行政監(jiān)管建議是：
1. 監(jiān)管轉(zhuǎn)型：食品生產(chǎn)銷售者自律、行業(yè)自治管理為主，同時(shí)加強(qiáng)事中事后行政監(jiān)管
食品安全問(wèn)題的特點(diǎn)之一是面大點(diǎn)多，行政監(jiān)管制度費(fèi)用極高，要發(fā)揮從業(yè)自律、行業(yè)自治作用，降低制度監(jiān)管費(fèi)用，如從業(yè)者心中有信仰、有敬畏，就有誠(chéng)信，不敢做故意危害他人生命健康的行為，如三鹿奶粉事件，受損最大的是國(guó)產(chǎn)奶制品行業(yè)，行業(yè)協(xié)會(huì)有動(dòng)力有責(zé)任對(duì)此進(jìn)行自律監(jiān)管。只有自律、自治有漏洞或者缺失時(shí)，行政監(jiān)管才應(yīng)當(dāng)介入。行政監(jiān)管主要是事中、事后監(jiān)管，對(duì)違法行為依法處罰，不是專注于事前市場(chǎng)準(zhǔn)入的審批。
2. 長(zhǎng)效管理制度與短期嚴(yán)打政策相結(jié)合
自律、自治和監(jiān)管應(yīng)當(dāng)具有長(zhǎng)效的管理制度，保障食品安全；同時(shí)，根據(jù)具體情況，在特定時(shí)期確定在法定范圍內(nèi)對(duì)特定違法行為采取從重懲處措施。
3. 重點(diǎn)管理與非重點(diǎn)管理相結(jié)合
監(jiān)管分類，避免大炮打蚊子。在涉及民生的專業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)化和大規(guī)模的食品生產(chǎn)銷售企業(yè)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)監(jiān)管；對(duì)于路邊小攤、小店等非重點(diǎn)，可非重點(diǎn)監(jiān)管。重點(diǎn)監(jiān)管和非重點(diǎn)監(jiān)管，其中的監(jiān)管形式可能要做有效的分類。
4. 加大食品安全宣傳與信息公開(kāi)力度
加大影響食品安全的信息公開(kāi)（通過(guò)各類媒體，網(wǎng)絡(luò)、平面等和面向城市鄉(xiāng)村等），如對(duì)轉(zhuǎn)基因、添加劑和防腐劑對(duì)食品安全影響的程度，消費(fèi)者享有充分知情權(quán)，才能夠作出明智選擇。
五、食品安全犯罪的司法鑒定問(wèn)題
上海律協(xié)刑事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、大成上海分所王峰律師認(rèn)為，《刑法》第143條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪及第144條生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪都涉及到專業(yè)技術(shù)問(wèn)題，需要進(jìn)行司法鑒定。兩高的司法解釋規(guī)定對(duì)于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪中“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，以及生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪中“有毒、有害非食品原料”可以進(jìn)行鑒定。但實(shí)踐中的鑒定存在四個(gè)方面的問(wèn)題：
第一，證據(jù)形式不明確。根據(jù)兩高的司法解釋，司法機(jī)關(guān)對(duì)上述問(wèn)題難以確定的，可以根據(jù)檢驗(yàn)報(bào)告并結(jié)合專家意見(jiàn)進(jìn)行認(rèn)定，條文中沒(méi)有使用“證據(jù)”的表述，而是使用了“材料”，因此該鑒定是否屬于《刑事訴訟法》規(guī)定的鑒定意見(jiàn)的范疇，是否需要符合刑事證據(jù)的要求，這在實(shí)踐中認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一。但根據(jù)上海的相關(guān)司法文件，該鑒定應(yīng)當(dāng)符合刑事證據(jù)的要件。
第二，鑒定資質(zhì)須確認(rèn)。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)有關(guān)司法鑒定管理的規(guī)定，鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人應(yīng)當(dāng)具有相關(guān)司法鑒定的資質(zhì)，并在司法行政機(jī)關(guān)予以登記備案。但司法實(shí)踐中，不少食品安全犯罪案件的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人并不具有相關(guān)資質(zhì)，甚至有非食品專業(yè)人士參與檢驗(yàn)鑒定的現(xiàn)象。
第三，鑒定內(nèi)容不規(guī)范。鑒定意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)是由具有專業(yè)知識(shí)的人根據(jù)專業(yè)背景對(duì)刑事訴訟活動(dòng)中的專門問(wèn)題進(jìn)行檢驗(yàn)并提出專業(yè)意見(jiàn)。但實(shí)踐中，不少鑒定意見(jiàn)系對(duì)《食品安全法》、《刑法》及相關(guān)司法解釋的法律適用問(wèn)題提出意見(jiàn)，違背司法鑒定的初衷。更有甚者，鑒定意見(jiàn)并不針對(duì)委托鑒定的事項(xiàng)給予明確的意見(jiàn)，而是歸納一個(gè)表述含糊、語(yǔ)焉不詳?shù)挠^點(diǎn)，容易誤導(dǎo)司法工作。
第四，鑒定人出庭無(wú)法保障。兩個(gè)證據(jù)規(guī)則規(guī)定，辯護(hù)人對(duì)于鑒定意見(jiàn)有疑議，提出申請(qǐng)要求鑒定人出庭的，法院應(yīng)當(dāng)通知鑒定人出庭。但實(shí)踐中，法院通常根據(jù)新《刑事訴訟法》規(guī)定，認(rèn)為鑒定人是否有必要出庭應(yīng)當(dāng)由法院決定，因此該類案件中鑒定人出庭的情況并不多見(jiàn)，無(wú)法保障被告人得到充分辯護(hù)的權(quán)利。
六、處理福喜事件的中美比較
上海政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 楊彤丹 博士認(rèn)為，美國(guó)的食品供應(yīng)（ food supply ）應(yīng)該是全球最安全的國(guó)家之一了，然而，實(shí)際上食源性疾病（foodborne illness或者food poisoning）也是層出不窮，美國(guó)聯(lián)邦政府估計(jì)每年大約有4800萬(wàn)食物中毒案例（每年6個(gè)美國(guó)人中有1人發(fā)生食物中毒），有128,000人會(huì)因此住院，有3000人因此死亡。而美國(guó)一家知名公共健康法律研究機(jī)構(gòu)發(fā)布的這一數(shù)據(jù)分別是7600萬(wàn)、300,000、5000。
美國(guó)的食品工業(yè)已經(jīng)高度集約化，其本土肉制品主要來(lái)源于動(dòng)物集中飼養(yǎng)場(chǎng)（concentrated animal feeding operations，CAFOs）。Upton Sinclair曾經(jīng)著有一本非常熱銷的書《The Jungle》，描繪了一家芝加哥的牲畜加工廠生產(chǎn)制造大量遭受老鼠侵害的骯臟的肉制品，工廠的員工則將這些受污染的肉加工美化賣給消費(fèi)者。早些年轟動(dòng)全美的紀(jì)錄片《食品工廠》揭露的問(wèn)題依然觸目驚心，最近又有一部三分鐘的動(dòng)畫短片《稻草人》在YouTube上發(fā)布，對(duì)食品工業(yè)化進(jìn)行了極具玩味的批判，2天點(diǎn)擊量就破百萬(wàn)。
食品安全問(wèn)題頻現(xiàn)，食品監(jiān)管自然成了眾矢之的。美國(guó)食品監(jiān)管算起來(lái)也已經(jīng)有了百年歷史，當(dāng)然跟中國(guó)比，那是孫子和爺爺輩的故事了。有學(xué)者考證早在中國(guó)唐代，就有故意出售腐敗爛肉致人死亡處以絞刑的法律。另外還有根據(jù)受害人的身份地位，判處不同刑罰的情況，比如在皇室的食物中摻雜，可能被處以絞刑，而對(duì)普通官員，可能只要杖五十。因此，有學(xué)者戲謔稱中國(guó)如果取消食品特供制度，那么食品安全問(wèn)題的解決就指日可待了。
當(dāng)然，食品監(jiān)管的確是個(gè)系統(tǒng)工程，遠(yuǎn)比想象的要復(fù)雜得多，涉及的機(jī)構(gòu)多如牛毛，美國(guó)有包括食品藥品監(jiān)督局（FDA）、農(nóng)業(yè)部（USDA）、國(guó)家疾控中心（CDC）、健康與人類服務(wù)部（HHS）、環(huán)保局（EPA）、職業(yè)安全與健康管理局（OSHA）等在內(nèi)的聯(lián)邦15個(gè)部門及3000多個(gè)州及地方機(jī)構(gòu)都與食品安全有關(guān)，諸如中國(guó)八部委管不住一頭豬一樣，美國(guó)十幾個(gè)部委也管不好一頭牛，美國(guó)政府評(píng)估美國(guó)食品行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)錯(cuò)綜復(fù)雜，已經(jīng)成為一類高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)。
奧巴馬政府近年來(lái)為此特別成立了食品安全工作小組（President Obama's Food Safety Working Group）領(lǐng)導(dǎo)全美的食品安全工作。這個(gè)小組不僅監(jiān)管食品生產(chǎn)環(huán)節(jié)，還關(guān)注食品的終端消費(fèi)，指導(dǎo)民眾科學(xué)健康合理地消費(fèi)食物，當(dāng)然政府還是強(qiáng)調(diào)確保食品安全的主要責(zé)任在于各個(gè)食品行業(yè)，也就是源頭管住了，食品安全性的大問(wèn)題就解決了。這其中，政府主要負(fù)責(zé)制定各種食品安全標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)食品行業(yè)進(jìn)行監(jiān)督檢查，確保維持長(zhǎng)效強(qiáng)大的執(zhí)法功能。
2011 年1月4日 ，奧巴馬簽署了《食品安全現(xiàn)代化法》（The Food Safety Modernization Act， FSMA），這是美國(guó)70多年來(lái)食品安全法中最徹底的一次改革，賦予美國(guó)食品藥品監(jiān)督管理局（FDA）更多的職責(zé)加強(qiáng)監(jiān)管食品安全體系，保護(hù)公共健康（public health）。這一法律的出臺(tái)，突出的亮點(diǎn)是變“事后應(yīng)對(duì)”為“事前預(yù)防”。
美國(guó)食品安全領(lǐng)域的其他重要法律法規(guī)有《聯(lián)邦食品、藥品、化妝品法》（Federal Food, Drug, and Cosmetic Act，FDCA），1938年頒布，并在1962-2012年間經(jīng)過(guò)多次修訂賦予了FDA監(jiān)管食品、藥品、化妝品安全的巨大權(quán)限；《純凈食品藥品法》（Pure Food and Drugs Act）；《肉制品監(jiān)管法》（Meat Inspection Act，MIA，1906），建立了以州和地方作為監(jiān)管食品安全的主要機(jī)構(gòu)的法律體系；《健康肉制品法》（Wholesome Meat Act，WMA，1967）；并以MIA和WMA為主體修訂通過(guò)了現(xiàn)行的《聯(lián)邦肉制品監(jiān)管法》（Federal Meat Inspection Act，FMIA）；《禽類肉制品監(jiān)管法》（Poultry Products Inspection Act，PPIA，禽類Poultry主要指雞、鴨、鵝）；《人道方式屠宰法》（Humane Methods of Slaughter Act of 1978）；另外還存在大量的食品安全質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（Quality Standards）?？傮w來(lái)說(shuō)，除了FSMA和FDCA以外，其他法律相對(duì)社會(huì)實(shí)踐比較滯后。
而美國(guó)農(nóng)業(yè)部（USDA）和食藥監(jiān)（FDA）的監(jiān)管范圍有時(shí)也會(huì)打架，但通常來(lái)講，農(nóng)業(yè)部監(jiān)管各類牲畜及肉制品，主要包括家畜、牛、豬，而食藥監(jiān)則負(fù)責(zé)規(guī)范除此之外的其他食品、藥品生產(chǎn)。
所以，如果此次福喜事件發(fā)生在美國(guó)，最重要的監(jiān)管部門是農(nóng)業(yè)部門。而直接相關(guān)的法律是FMIA和PPIA，該法講到“基于公共利益，消費(fèi)者的健康和福祉應(yīng)受保護(hù)，肉及禽類制品必須確保是健康的、沒(méi)有摻假、且經(jīng)正確標(biāo)識(shí)和包裝”。（“It is essential in the public interest that the health and welfare of consumers be protected by assuring that [meat and poultry] products distributed to them are wholesome, not adulterated, and properly marked, labeled, and packaged.”）
至于什么是“摻假”（adulterated），《聯(lián)邦食品、藥品、化妝品法》（FDCA）規(guī)定：“如果食物中全部或部分參雜任何骯臟的、惡臭的或者腐敗的物質(zhì)，或者不適合食用，應(yīng)視為摻假?！保ā?span>a food shall be deemed adulterated…if it consists in whole or in part of any filthy, putrid, or decomposed substance, or if it is otherwise unfit for food.”）該條文可作為采取刑事或行政強(qiáng)制措施的依據(jù)。
從曝光的視頻來(lái)看，福喜參雜銷售腐敗惡臭肉制品的行為若發(fā)生在美國(guó)，也能認(rèn)定為“adulterated”。但有網(wǎng)友表示，視頻有夸大其詞的嫌疑，福喜供應(yīng)的那么多跨國(guó)連鎖快餐企業(yè)食品賣了那么多，吃了也沒(méi)事，也照樣在吃啊。
那是不是“吃了不會(huì)有事”也能免除企業(yè)責(zé)任呢？同樣的疑問(wèn)在美國(guó)也經(jīng)受了質(zhì)疑，甚至起訴到了法院。早在1944年美國(guó)就發(fā)生了一則判例，被告Lazere公司辯稱他們生產(chǎn)的面包經(jīng)過(guò)高溫烘烤之后，面包里的蟲(chóng)子等其他生物并不會(huì)損害人體健康，甚至提供了醫(yī)學(xué)證明。同樣，1948年Salamonie包裝公司也辯稱，他們生產(chǎn)的西紅柿汁雖然含有霉菌及其他腐敗物質(zhì)，但是并沒(méi)有證據(jù)顯示最終上市的果汁不適合飲用。法院最終認(rèn)定，并非成品適合食用（fit for food）就可以免除責(zé)任，只要食物中混入其他骯臟的、腐敗的物質(zhì)就可以認(rèn)定為摻假，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。據(jù)此可以得出，“吃了不會(huì)有事”不代表“不會(huì)出事”。
美國(guó)不僅編織了復(fù)雜的食品安全法律體系，而且也大力加強(qiáng)各方面執(zhí)法。在美國(guó)農(nóng)業(yè)部監(jiān)管的領(lǐng)域內(nèi)，USDA成立了Food Safety and Inspection Service（FSIS），雇有7800名質(zhì)量監(jiān)督員，改變以往的“看、摸、聞策略”（“sight, touch, and smell”），取而代之的是“危害分析和關(guān)鍵控制點(diǎn)體系”（The Hazard Analysis Critical Control Point System，HACCP），遵循“衛(wèi)生運(yùn)營(yíng)流程”（Sanitation Operating Procedures，SOPs），在2012年12月還啟用了“置留檢測(cè)”（test and hold）政策，即未通過(guò)檢測(cè)前必須先置留，并且構(gòu)建了“公共健康信息系統(tǒng)”（Public Health Information System），動(dòng)態(tài)掌握了大約6200家大型食品加工廠的數(shù)據(jù)，還設(shè)立了農(nóng)業(yè)部肉及禽類制品監(jiān)督熱線電話。
按理說(shuō)法律比較健全，執(zhí)法又能到位，美國(guó)食品安全應(yīng)該比較有保障了吧，可是偏偏美國(guó)不是那么爭(zhēng)氣，2008年美國(guó)又曝光了一起當(dāng)時(shí)最大規(guī)模（1億4千3百萬(wàn)磅）的牛肉肉末召回事件，被曝光企業(yè)從此關(guān)閉，最先發(fā)布消息的是一家美國(guó)非政府組織Humane Society of the United States (HSUS)。當(dāng)時(shí)美國(guó)民眾捶胸頓足啊，并且指責(zé)政府都去哪兒了，為何沒(méi)有提早發(fā)現(xiàn)卻由其他民間機(jī)構(gòu)出來(lái)爆料，這架勢(shì)跟國(guó)內(nèi)民眾指責(zé)福喜事件幾乎一模一樣。
召回事件當(dāng)然也曝出了美國(guó)食品監(jiān)管方面的漏洞，其實(shí)這么多年來(lái)，美國(guó)的食品安全執(zhí)法工作也一直是個(gè)大問(wèn)題，看似美國(guó)農(nóng)業(yè)部在監(jiān)管禽肉制品相關(guān)領(lǐng)域大力推進(jìn)現(xiàn)代化，然則FSIS并沒(méi)有足夠經(jīng)費(fèi)和人員能夠確保長(zhǎng)期執(zhí)法的有效性。在現(xiàn)代化的過(guò)程中，FSIS的人員甚至更少了，因?yàn)橄到y(tǒng)取代了很多人工，而現(xiàn)實(shí)的各種弊病也暴露出來(lái)，質(zhì)量監(jiān)督員只是忙于應(yīng)付填寫各種系統(tǒng)信息，而不再親身去“看、摸、聞”檢查各種食品。
類似福喜這樣的案例在美國(guó)也不少，比如2001年UNITED STATES of America, v. Theodore MANTAS and Helmos Food Product, Incorporated一案，美國(guó)伊利諾伊州北地區(qū)法院判定被告銷售摻假的肉制品，被告上訴，美國(guó)上訴法院第七巡回法庭維持州地區(qū)法院判決。2012年Margaret LONG; Alice Smith, Plaintiffs, v. FAIRBANK RECONSTRUCTION CORP., d/b/a Fairbank Farms, Inc., Defendant/Third–Party Plaintiff, Appellee, v. Greater Omaha Packing Co., Inc., Third–Party Defendant, Appellant一案中，原告消費(fèi)者吃了被告摻假的牛肉要求賠償，法院支持了原告主張。2013年，GENERAL MILLS OPERATIONS, LLC, v. FIVE STAR CUSTOM FOODS, LTD.一案中，原告公司認(rèn)為被告提供的肉丸摻假，以致產(chǎn)品被FSIS召回，故追究被告公司的違約責(zé)任。法院判定被告違反聯(lián)邦法規(guī)。2014年，AMERICAN HOME ASSURANCE COMPANY and Cargill Meat Solutions Corporation, Plaintiffs, v. GREATER OMAHA PACKING COMPANY, INC一案中，原告訴稱被告銷售摻假的肉制品，并導(dǎo)致大腸桿菌的傳播。
福喜事件曝光了以后，不少民眾開(kāi)始反思如何才能真正確保我們的“餐桌”安全？據(jù)內(nèi)部員工介紹，這種情況廣泛存在于各大食品行業(yè)，因此有人提出堡壘最容易攻破的地方往往是在內(nèi)部，在食品行業(yè)應(yīng)該建立類似歐美國(guó)家的吹哨人制度。的確，吹哨人保護(hù)制度廣泛用于美國(guó)環(huán)保、金融、核電等各領(lǐng)域，美國(guó)還專門頒布了《吹哨人保護(hù)法》（Whistleblower Protection Act），為揭露各種丑聞的政府員工提供保護(hù)。
國(guó)人因此也誤以為美國(guó)《食品安全現(xiàn)代化法》（FSMA）的吹哨人保護(hù)制度就能夠有效應(yīng)對(duì)各種“福喜”事件，然而事實(shí)恰恰相反，“福喜”事件如果發(fā)生在美國(guó)，是沒(méi)有吹哨人保護(hù)制度的，因?yàn)檎缜懊嫠f(shuō)的那樣，FSMA只是賦予了FDA在其監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)執(zhí)行吹哨人保護(hù)制度，禽肉制品領(lǐng)域?qū)儆?span>USDA監(jiān)管范圍，不受吹哨人制度保護(hù)。
更為奇葩的是，不僅不受保護(hù)，近年來(lái)美國(guó)好幾個(gè)州興起了“Ag-gag laws”立法潮流，此類法案規(guī)定未經(jīng)允許，私底下拍攝食品工廠的生產(chǎn)狀況是非法的，甚至將構(gòu)成犯罪。也就是說(shuō)如果福喜事件發(fā)生在美國(guó)這些通過(guò)“Ag-gag laws”的州，偽裝成內(nèi)部員工的新聞?dòng)浾卟粌H不受任何保護(hù)，甚至還將被控犯罪。目前，已有Kansas、North Dakota、Montana、Utah and Iowa通過(guò)了各種各樣類似的“Ag-gag laws”，而Minnesota、New York、Indiana、Tennessee、 Illinois、Nebraska、Florida、Pennsylvania、Missouri正在考慮立法，有些州也已提交相關(guān)提案。其立法理由是各種偽裝成內(nèi)部員工的爆料者容易誤導(dǎo)公眾，驚嚇民眾，導(dǎo)致肉制品銷量下降，而且政府也有必要反對(duì)欺詐行為，避免食品工廠出現(xiàn)外來(lái)病菌感染以及其他生物恐怖主義行為的發(fā)生。當(dāng)然，這一奇葩法律甫一出臺(tái)就備受詬病，估計(jì)離改革不遠(yuǎn)了。
其實(shí)，食品行業(yè)缺少的不是保密，而是陽(yáng)光。如果能把食品企業(yè)的鋼筋水泥都變成透明玻璃的話，那么食品安全應(yīng)該至少不會(huì)成為社會(huì)的大問(wèn)題。
（上海律協(xié)醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會(huì)供稿）
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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