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（本指引于 2024年12月16日上海市律師協(xié)會業(yè)務研究指導委員會通訊表決通過，試行一年。試行期間如有任何修改建議，請點擊此處反饋）
目 錄
第一章 總則
第一節(jié) 指引背景
第二節(jié) 指引目的
第三節(jié) 適用范圍
第二章 公司對外擔保的審查
第一節(jié) 擔保資格
第二節(jié) 內部程序
第三節(jié) 適格決議
第三章 越權擔保
第一節(jié) 定義和效力
第二節(jié) 相對人的善意與非善意
第三節(jié) 擔保無效責任
第四節(jié) 防范和救濟
第四章 特殊對外擔保
第一節(jié) 關聯(lián)擔保
第二節(jié) 公司分支機構對外擔保
第三節(jié) 金融機構分支機構對外擔保
第四節(jié) 擔保公司分支機構對外擔保
第五節(jié) 只有一個股東的公司的對外擔保
第六節(jié) 國有獨資公司對外擔保
第五章 上市公司對外擔保
第一節(jié) 效力規(guī)則
第二節(jié) 決議程序
第三節(jié) 信息披露
第六章 附則
律師辦理公司對外擔保業(yè)務操作指引
第一章 總則
第一節(jié) 指引背景
第一條 隨著市場經濟的發(fā)展，公司對外擔保的行為日益頻繁，涉及的法律問題愈發(fā)復雜。為規(guī)范律師承辦公司對外擔保業(yè)務，發(fā)揮律師在相關法律服務中的作用，根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《民法典擔保制度解釋》)及相關法律法規(guī)，特制定本指引。
第二節(jié) 指引目的
第二條 本指引主要為律師承辦公司對外擔保業(yè)務提供一般性操作指引與工作提示。
第三節(jié) 適用范圍
第三條 本指引適用于律師依據(jù)法律、法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性政策文件，提供與公司對外擔保業(yè)務相關的法律服務，包括但不限于：
（一） 擬定公司對外擔保的決議；
（二） 建立公司對外擔保制度；
（三） 審查公司對外擔保決策程序的合法性和合規(guī)性；
（四） 防范越權擔保、無效擔保的法律風險及處理相關爭議解決事宜；
（五） 協(xié)助上市公司完成對外擔保決策和披露程序等。
第二章 公司對外擔保的審查
第一節(jié) 擔保資格
第四條 律師辦理公司對外擔保業(yè)務，應首先審查公司對外擔保的資格，包括：
（一） 是否存在法律法規(guī)禁止或限制其對外擔保的情形；
（二） 是否存在公司章程禁止或限制其對外擔保的情形。
【律師工作提示】如律師審查發(fā)現(xiàn)公司不具有對外擔保的法定資格，或者該等擔保行為違反章程規(guī)定，則應當提示委托人，并告知違法或違反章程擔保的法律風險。
第五條 律師審查公司對外擔保資格時，應關注法律法規(guī)對于特定類型公司的禁止及限制性規(guī)定，包括但不限于：
（一） 融資擔保公司：不得為其控股股東、實際控制人提供融資擔保，為其他關聯(lián)方提供融資擔保的條件不得優(yōu)于為非關聯(lián)方提供同類擔保的條件；
（二） 期貨公司：不得為其股東、實際控制人或者其他關聯(lián)方提供融資，不得對外擔保；
（三） 證券公司：除依照規(guī)定為其客戶提供融資融券外，不得為其股東或者股東的關聯(lián)方提供融資或者擔保；
（四） 證券評級機構：不得為他人提供融資或者擔保；
（五） 中央企業(yè)：嚴禁對集團外無股權關系的企業(yè)提供任何形式擔保；原則上只能對具備持續(xù)經營能力和償債能力的子企業(yè)或參股企業(yè)提供融資擔保；不得對進入重組或破產清算程序、資不抵債、連續(xù)三年及以上虧損且經營凈現(xiàn)金流為負等不具備持續(xù)經營能力的子企業(yè)或參股企業(yè)提供擔保，不得對金融子企業(yè)提供擔保，集團內無直接股權關系的子企業(yè)之間不得互保，以上三種情況確因客觀情況需要提供擔保且風險可控的，需經集團董事會審批。
第六條 律師審查公司對外擔保資格時，應當審查公司現(xiàn)行有效的章程，核查章程是否有禁止或限制公司對外擔保的規(guī)定，核查章程是否對擔?？傤~或單項擔保數(shù)額有限額規(guī)定。
第七條 律師在審查公司對外擔保資格時，還應審查公司所適用的其他監(jiān)管規(guī)則中，關于公司對外擔保的禁止及限制性規(guī)定。
第二節(jié) 內部程序
第八條 公司為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會決議。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，應當經股東會決議。
第九條 律師審查公司對外擔保所履行的內部程序，應注意以下內容：
（一） 公司的企業(yè)公示信用信息、營業(yè)執(zhí)照原件等，確定公司的類型、存續(xù)狀態(tài)、經營范圍等；
（二） 公司章程，審查章程關于對外擔保的規(guī)定，如：有權決議機關、決議程序、是否存在擔保數(shù)額限制等；
（三） 公司股東名冊、債務人企業(yè)公示信用信息，審查是否構成關聯(lián)擔保；
（四） 擬提供擔保的主債務合同和擔保合同等文件，確認合同有效性及擔保金額與合同約定是否相符；
（五） 根據(jù)需要查閱公司資產負債表、審計報告等，確認公司的資產總額、凈資產總額等，審查擔保金額是否超出法律法規(guī)或章程規(guī)定的數(shù)額或比例；
（六） 根據(jù)需要查閱債務人的資產負債表、審計報告等，審查其資產負債率等；
（七） 其他需要核查的文件和資料。
第十條 律師審查國家出資公司對外擔保應履行的內部程序，還應注意國家及地方國有資產監(jiān)督管理機構的監(jiān)管規(guī)定中依法需要事先審批或事后備案、超股比擔保需要報批、屬于“三重一大”事項需集體討論決定等情形，并提示委托人根據(jù)監(jiān)管規(guī)定履行相應的內部監(jiān)管程序。
第三節(jié) 適格決議
第十一條 律師應對公司就擔保事項所作出的決議是否符合法律法規(guī)和章程的規(guī)定進行審查，具體包括：
（一） 決議是否根據(jù)法律法規(guī)、公司章程和監(jiān)管規(guī)則的規(guī)定由有權決議機關作出；
（二） 召集機關或召集人，以及召集程序是否符合公司章程的規(guī)定；
（三） 是否根據(jù)議事規(guī)則將會議的時間、地點、審議事項等通知股東、董事等決議機關成員，通知的期限、方式是否符合規(guī)定；
（四） 會議出席人員是否具有出席資格，是否具有表決權，出席會議的人數(shù)或者所持表決權數(shù)是否達到法律法規(guī)或公司章程規(guī)定的人數(shù)或所持表決權數(shù)，受托參加會議且參與表決的人員是否有合格的授權委托書及相應身份證明文件，審查會議主持人是否符合規(guī)定；
（五） 決議機關是否對擔保事項進行表決，依法應當回避的股東或董事是否回避了表決，同意決議事項的人數(shù)或者所持表決權數(shù)是否達到法律法規(guī)及公司章程規(guī)定的人數(shù)或所持表決權數(shù)；
（六） 決議內容是否違反法律、行政法規(guī)或公司章程等規(guī)定，決議內容是否與擬提供的擔保一致。
第十二條 有限責任公司股東就對外擔保事項以書面形式一致表示同意，不召開股東會的，律師應當審查該書面決議是否經全體股東簽署。只有一個股東的公司中，股東就對外擔保事項作出決定的，該決定應以書面形式作出、由股東簽名或蓋章后置備于公司。
第十三條 律師應當審查決議是否履行了必要的前置程序，如上市公司股東會審議的擔保事項是否已經董事會審議通過等。
第三章 越權擔保
第一節(jié) 定義和效力
第十四條 擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表。
第十五條 公司的法定代表人違反《公司法》關于公司對外擔保決議程序的規(guī)定，超越權限代表公司與相對人訂立擔保合同，合同有效性受制于相對人是否為善意。相對人善意的，擔保合同對公司發(fā)生效力，公司應承擔相應的擔保責任；相對人非善意的，擔保合同對公司不發(fā)生效力，公司不承擔擔保責任，但公司對于擔保合同無效有過錯的，視具體情形對債務人不能清償?shù)牟糠殖袚炕虿糠仲r償責任。
第二節(jié) 相對人的善意與非善意
第十六條 相對人善意是指相對人在訂立擔保合同時不知道且不應當知道法定代表人超越權限。相對人已對公司決議進行了合理審查，則應當認定其構成善意，但相對人知道或者應當知道決議系偽造、變造的除外。
【律師工作提示】公司法定代表人未超越權限的代表行為有效，此時無需區(qū)分相對人是否善意。如涉及《民法典擔保制度解釋》第八條中規(guī)定的任一情形，即金融機構開立保函或者擔保公司提供擔保，或非上市公司為其全資子公司開展經營活動提供擔保，或擔保合同系由單獨或者共同持有非上市公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意的，則公司無論是否曾作出適當決議，均需承擔擔保責任，此時亦無區(qū)分相對人是否善意的必要。只有在法定代表人越權代表而又有可能構成表見代表的情形，才有必要審查區(qū)分相對人的善意與否。
第十七條 擔保合同相對人應對公司章程、公司擔保決議等材料的形式要件進行審查，包括但不限于：
（一） 審查相關材料是否齊全、是否符合法定形式；
（二） 審查公司是否提交了股東會決議或董事會決議，決議與章程比對簽章的股東一致性，計算簽章股東所持表決權是否達到公司法或公司章程所定的最低比例，關聯(lián)擔保下應當回避表決的股東是否參與了表決。
【律師工作提示】律師協(xié)助擔保合同相對人進行上述審查時應注意，即使公司在擔保合同中聲明或承諾“擔保事項已經公司股東會或董事會決議通過”，仍不能據(jù)此認定相對人已盡合理審查義務。
相對人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查。司法實踐中，公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯相對人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據(jù)證明相對人明知決議系偽造或者變造的除外。
此外，律師在處理此類爭議案件時還須注意，相對人的善意應由該相對人承擔舉證責任。如相對人有證據(jù)證明已對公司決議進行了合理的審查，則可以認定構成善意。與之相對，如公司主張相對人知道或者應當知道決議系偽造、變造的，則應由公司承擔舉證責任。
第三節(jié) 擔保無效責任
第十八條 主合同有效的情況下，公司因法定代表人越權擔保而導致?lián)：贤瑢静话l(fā)生效力的，應根據(jù)不同情形確定公司的賠償責任：
（一） 公司與相對人均有過錯的，公司承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一；
（二） 公司有過錯而相對人無過錯的，公司對債務人不能清償?shù)牟糠殖袚r償責任；
（三） 相對人有過錯而公司無過錯的，公司不承擔賠償責任。
【律師工作提示】律師應注意法定代表人越權提供擔保而相對人非善意時，公司盡管不承擔擔保責任，但可能根據(jù)自身過錯承擔一定的損害賠償責任。公司的過錯指的是公司自身的過錯而非其法定代表人的過錯，主要表現(xiàn)為公司對法定代表人的監(jiān)督缺位、公章管理失當?shù)确矫娴倪^錯。
第四節(jié) 防范和救濟
第十九條 公司應注意防范越權擔保的法律風險，主要措施包括但不限于：
（一） 完善公司為他人提供擔保的制度，如：在公司章程及其他相關文件中明確提供擔保的方式、擔保對象、決議機構及權限、提供擔保的流程、法定代表人越權擔保的責任追究等。
（二） 完善公司用章管理，如：安排專人管理公章，制定印章使用和管理制度等。對公司蓋章流程實施嚴格管控，特別對于擔保事項，必須經過相關決議程序后方可用印。
第二十條 公司法定代表人超越權限提供擔保造成公司損失，公司可以請求法定代表人承擔相應的賠償責任。
第四章 特殊對外擔保
第一節(jié) 關聯(lián)擔保
第二十一條 公司為公司股東或者實際控制人提供擔保，應當經股東會決議，該股東或者受該等實際控制人支配的股東不得參加對外擔保事項的表決，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。
【律師工作提示】公司為股東、實際控制人提供擔保事項的決議機關為股東會，系法律的強制性規(guī)定，不允許通過公司章程中的另行規(guī)定加以規(guī)避。同時，對于該股東、受該等實際控制人支配的股東適用決議回避制度。
第二節(jié) 公司分支機構對外擔保
第二十二條 公司的分支機構以自己的名義對外提供的擔保，應依據(jù)《民法典》關于法人代表制度的規(guī)定認定其效力。
第二十三條 公司的分支機構未經公司股東會或者董事會決議以自己的名義對外提供擔保，相對人無權請求公司或者其分支機構承擔擔保責任，但是相對人不知道且不應當知道分支機構對外提供擔保未經公司決議程序的除外。
【律師工作提示】未經公司股東會決議或者董事會決議，公司的分支機構代表公司對外提供擔保將構成越權代表，僅在構成表見代理的情形下，相對人才能主張由公司或公司的分支機構承擔擔保責任。
第三節(jié) 金融機構分支機構對外擔保
第二十四條 金融機構的分支機構在其營業(yè)執(zhí)照記載的經營范圍內開立保函，或者經有權從事?lián)I(yè)務的上級機構授權開立保函的，在金融機構股東會或董事會未按照公司法關于對外擔保決議程序的規(guī)定作出決議的情形下，也不影響金融機構及其分支機構承擔相應的擔保責任。
第二十五條 金融機構的分支機構未經金融機構授權提供保函之外的擔保，金融機構或者其分支機構不承擔擔保責任，但是相對人不知道且不應當知道分支機構對外提供擔保未經金融機構授權的除外。
【律師工作提示】金融機構分支機構未經金融機構授權提供保函之外的擔保，仍須遵循公司分支機構以自己名義對外提供擔保的一般規(guī)則，且不得違反相關監(jiān)管規(guī)定。
第四節(jié) 擔保公司分支機構對外擔保
第二十六條 擔保公司的分支機構未經擔保公司授權對外提供擔保，擔保公司或者其分支機構不承擔擔保責任，但是擔保合同相對人不知道且不應當知道分支機構對外提供擔保未經擔保公司授權的除外。
【律師工作提示】律師應當注意審查擔保公司的分支機構是否已經就擔保事項取得擔保公司的單獨授權。如未經授權，但擔保合同的相對人不知道且不應當知道擔保公司的分支機構未經授權，擔保公司仍應承擔擔保責任。在該類爭議案件中，擔保合同相對人應就其不知道且不應當知道擔保公司分支機構對外提供擔保未經擔保公司授權承擔舉證責任。
第五節(jié) 只有一個股東的公司的對外擔保
第二十七條 只有一個股東的公司為其股東提供擔保，公司以違反《公司法》關于對外擔保決議程序的規(guī)定為由主張擔保合同無效而不承擔擔保責任的，不能成立。
【律師工作提示】只有一個股東的公司為其股東提供擔保，未按照《公司法》的規(guī)定作出股東決定，但股東在擔保合同上簽章的，不影響擔保合同的效力。司法實踐中，上述只有一個股東的公司對于公司實際控制人等非名義股東的關聯(lián)方提供擔保時，存在擴張適用該等規(guī)則的可能性。
第二十八條 只有一個股東的公司因承擔為其股東提供擔保的責任導致無法清償其他債務，提供擔保時的股東不能證明公司財產獨立于自己的財產的，應當根據(jù)其他債權人的請求對公司債務承擔連帶責任。
【律師工作提示】否認公司獨立人格是公司股東有限責任的例外情形，該等公司人格否認不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據(jù)特定的法律事實、法律關系,突破股東對公司債務不承擔責任的一般規(guī)則，例外地判令股東承擔連帶責任。律師辦理此類案件時應當注意，人民法院在個案中否認公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當事人，不當然適用于涉及該公司的其他訴訟，更不影響公司獨立法人資格的存續(xù)。盡管如此，若其他債權人在另案中請求提供擔保時的股東對公司債務承擔連帶責任，已生效判決認定的事實仍可以作為證據(jù)使用。
律師應當注意提示只有一個股東的公司，確保公司財產獨立于股東財產。否則，即使提供擔保時的股東已經轉讓公司股權，當公司因承擔了對外擔保責任而導致無法償還其他債務時，提供擔保時的股東仍存在對公司債務承擔連帶責任的風險。
第六節(jié) 國有獨資公司對外擔保
第二十九條 國有獨資公司對外提供大額擔保，應當遵守法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權人的合法權益。
第三十條 國有獨資公司對外提供大額擔保，除依照有關法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定需由履行出資人職責的機構決定的以外，由董事會決定；未經履行出資人職責的機構同意，不得為關聯(lián)方提供擔保。
第五章 上市公司對外擔保
第一節(jié) 效力規(guī)則
第三十一條 上市公司對外提供擔保，相對人根據(jù)上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同的，相對人可以主張擔保合同對上市公司發(fā)生效力，由上市公司承擔擔保責任。
相對人未根據(jù)上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同的，擔保合同對上市公司不發(fā)生效力，且上市公司不承擔擔保責任或者賠償責任。
【律師工作提示】相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔保合同，或者相對人與股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司訂立的擔保合同，可參照適用本條規(guī)定。
律師應注意“違規(guī)暗?！钡男Я︼L險，即使擔保事項已經上市公司董事會或股東會決議通過，但如果上市公司沒有公開披露，那么相對人與上市公司訂立的擔保合同，對上市公司仍不發(fā)生效力，上市公司既不承擔擔保責任，也不承擔賠償責任。此規(guī)則是為根治上市公司違規(guī)擔保亂象、保護廣大中小投資者的合法權益而作出的特別規(guī)定。
第三十二條 上市公司為控股股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供擔保的，控股股東、實際控制人及其關聯(lián)方應當提供反擔保。
第三十三條 上市公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供擔保，公司實施員工持股計劃的除外。
第三十四條 上市公司控股子公司對于向上市公司合并報表范圍之外的主體提供擔保的，應視同適用上市公司提供擔保。
【律師工作提示】上市公司對外擔保的相對人，應當審查上市公司決議程序的正當性，取得決議程序的必備文件，包括但不限于：
（一） 查詢上市公司的最新公司章程及專項的對外擔保制度，確定交易的決議權限；
（二） 確定上市公司的擔保能力，根據(jù)本次對外擔保交易的對外擔保額，并結合上市公司（及其子公司）總資產、凈資產、當個財務年度累計擔保金額以及被擔保對象（債務人）的資信情況，進一步確定本次擔保交易的決議權限，以及有效決議所需獲得的董事票數(shù)或股東會持股比例；
（三） 確認本次擔保已經適當決議，確認上市公司關于本次對外擔保交易所履行董事會或者股東會審批程序的情況，取得董事會決議、股東會議案、會議記錄、決議等；
（四） 確認本次擔保已經披露，確認信息披露義務的情況，查詢上市公司相關對外擔保的決議公告。
（五） 如發(fā)現(xiàn)任何與前述規(guī)則不符的情形，應詢問上市公司具體原因。涉及到累計擔保金額，可通過上市公司出具的說明性文件或者通過公開信息披露獲得。
第二節(jié) 決議程序
第三十五條 上市公司對外擔保必須經董事會或者股東會審議。上市公司章程應當明確股東會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度。
第三十六條 上市公司在一年內向他人提供擔保的金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。
第三十七條 應由上市公司股東會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東會審批。須經股東會決議通過的對外擔保，包括但不限于下列情形：
（一） 上市公司及其控股子公司的對外擔?？傤~，超過最近一期經審計凈資產百分之五十以后提供的任何擔保；
（二） 為資產負債率超過百分之七十的擔保對象提供的擔保；
（三） 單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產百分之十的擔保；
（四） 對股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保。
上市公司股東會在審議為股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保議案時，該股東或者受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東會的其他股東所持表決權的半數(shù)以上通過。
【律師工作提示】上市公司及其控股子公司的對外擔?？傤~，是指包括上市公司對控股子公司擔保在內的上市公司對外擔保總額與上市公司控股子公司對外擔保總額之和。
第三十八條 應由上市公司董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的三分之二以上董事審議同意并做出決議。
第三節(jié) 信息披露
第三十九條 上市公司董事會或者股東會審議批準的對外擔保，必須在證券交易所的網站和符合中國證監(jiān)會規(guī)定條件的媒體及時披露，披露的內容包括董事會或者股東會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔?？傤~、上市公司對控股子公司提供擔保的總額。
第六章 附則
第四十條 本指引的起草主要依據(jù)包括但不限于以下法律、法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等文件的規(guī)定：
（一） 《中華人民共和國民法典》；
（二） 《中華人民共和國公司法》；
（三） 《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》；
（四） 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》；
（五） 中國證券監(jiān)督管理委員會、公安部、國務院國有資產監(jiān)督管理委員會、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會《上市公司監(jiān)管指引第8號——上市公司資金往來、對外擔保的監(jiān)管要求》；
（六） 《最高人民法院關于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》。
第四十一條 本指引成稿于2024年11月12日。本指引內容僅依據(jù)該期限以前國家相關法律、法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件以及法院的司法解釋等為依據(jù)。
第四十二條 本指引由上海市律師協(xié)會公司與商事專業(yè)委員會起草，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在辦理相關業(yè)務時參考。
【執(zhí)筆人（按姓氏筆畫為序）】
王競 |
上海市聯(lián)合律師事務所 |
王世喜 |
上海融力天聞律師事務所 |
王強文 |
上海中夏律師事務所 |
王麗 |
上海漢盛律師事務所 |
江衛(wèi) |
上海普世萬聯(lián)律師事務所 |
劉雯 |
上海中因律師事務所 |
許建軍 |
上海贊為律師事務所 |
楊和龍 |
上海貴格律師事務所 |
張政 |
北京觀韜中茂（上海）律師事務所 |
張曉 |
上海道朋律師事務所 |
金文斌 |
北京中凱（上海）律師事務所 |
周曉 |
上海順商律師事務所 |
徐紅梅 |
北京市蘭臺（上海）律師事務所 |
褚文沁 |
北京觀韜中茂（上海）律師事務所 |
滬公網安備 31010402007129號
