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一、立法背景
據(jù)李強介紹，市司法局自2006年起即開始組織該規(guī)章的起草工作。起草工作從擴展人民調(diào)解工作的業(yè)務領域開始，當時已經(jīng)有部分區(qū)縣將人民調(diào)解拓展到醫(yī)患糾紛調(diào)解領域。2008年，市司法局和市衛(wèi)生局就人民調(diào)解如何介入醫(yī)患糾紛的問題聯(lián)合頒布了一份文件。
自2010年起，社會上醫(yī)患間矛盾日益激烈，各種醫(yī)患糾紛也層出不窮，開始引起本市相關部門的高度關注。經(jīng)調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的醫(yī)患糾紛解決途徑，特別是雙方自行協(xié)商、行政介入處理及法律訴訟等方式均存在一定弊端，并不能及時、有效、充分地化解醫(yī)患之間的激烈矛盾。因此，自2010年起，市政府開始考慮將調(diào)解作為化解醫(yī)患矛盾的特殊手段，擴大其在解決醫(yī)患糾紛中的作用，并開始著手組織該方面的相關工作。
2011年上半年，上海某醫(yī)院發(fā)生一起嚴重的醫(yī)患糾紛，引起市政府的高度關注。2011下半年，在調(diào)研的基礎上，上海市就醫(yī)患糾紛調(diào)解出臺了行政性規(guī)范文件。在文件中，市政府提出很多建議并對人民調(diào)解組織如何參與醫(yī)患糾紛調(diào)解制定了比較詳盡的規(guī)定。政府對人民調(diào)解組織的經(jīng)濟保障力度顯著增強。眾所周知，先前的人民調(diào)解，無論調(diào)解法還是司法局的相關規(guī)定中的調(diào)解，均僅僅著眼于解決一些社區(qū)糾紛及家長里短的鄰里糾紛。此外，先前的調(diào)解員大多來自居委會，若由其負責醫(yī)患糾紛調(diào)解，顯然不合適。于是，如何在人民調(diào)解中尋找一批不僅具備法律知識而且具有醫(yī)療方面處理能力的專業(yè)人士來處理醫(yī)患糾紛被提上議程。若仍照先前，完全由調(diào)解組織自我保障、自我管理的模式進行醫(yī)患糾紛調(diào)解，其作用微乎其微。上海市政府2011年頒布的處理醫(yī)患糾紛方面文件，對人民調(diào)解組織給予了強大的經(jīng)濟保障，并同時爭取獲得其它相關部門支持。
該文件頒布距今已有兩年。在這兩年的實際工作中，主要存在以下問題：一方面是法制保障問題。雖然市政府頒布的文件中已有相關規(guī)定，但該文件僅是政府出臺的規(guī)范性文件，其法律效力顯然還不夠強；另一方面，不管是醫(yī)療機構(gòu)還是相關部門，其履行職責的能力相對較弱。在這背景下，市政府明確要求在借鑒其他各省市相關經(jīng)驗的基礎上，進一步提高相關規(guī)范文件的效力層級，即針對該問題制訂地方政府規(guī)章。
關于醫(yī)患糾紛解決工作的相關地方政府規(guī)章的起草和制定，在其他省市多由衛(wèi)生監(jiān)管部門承擔，但考慮到醫(yī)患糾紛解決的社會影響及其牽涉到大量法律和社會調(diào)解問題，2013年市政府下文，委派市司法局成立專項工作小組承擔有關醫(yī)患糾紛的規(guī)章起草工作。工作小組經(jīng)調(diào)研論證并聽取多方意見，歷時數(shù)月形成《草案》，《草案》著重于醫(yī)患糾紛調(diào)解解決程序。醫(yī)患糾紛調(diào)解事項將作為本次規(guī)章中的主要內(nèi)容，相關規(guī)定將占到相當大的篇幅。
在《辦法》起草過程中，主要碰到的問題如下：一是醫(yī)患糾紛的定義；二是政府主導和社會參與的問題；三是關于公立醫(yī)療機構(gòu)不得就三萬元以上賠償額的糾紛自行協(xié)商；四是醫(yī)療責任保險；五是專家咨詢，包括專業(yè)性、權(quán)威性的加強。
二、認真研究醫(yī)患糾紛的客觀規(guī)律，是本次立法的基點
沈濤認為，醫(yī)患糾紛的定義同樣值得研究。按目前之定義，醫(yī)患糾紛是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在執(zhí)業(yè)活動中與患者發(fā)生的爭議。這個定義和醫(yī)療事故處理條例中的定義側(cè)重點略有不同。醫(yī)療事故處理條例中，醫(yī)療事故指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動當中，違反了醫(yī)療衛(wèi)生的管理法律法規(guī)、部門規(guī)章和職能規(guī)定規(guī)范，造成患者人身損害。目前規(guī)章將醫(yī)患糾紛定義為與患者發(fā)生的爭議，但是如果發(fā)生患者死亡的案件，那就是在醫(yī)療機構(gòu)和患者近親屬發(fā)生的爭議。故建議對其進行修改，使表述更加準確。
三、病歷的復制封存一直是醫(yī)患糾紛中的焦點問題
病歷的復制問題，在于主觀病歷即病程記錄到底能否復制。目前，《醫(yī)療事故處理條例》和其他法律規(guī)定只是列舉，但并無提到不可以復制，即并沒有法律明文禁止復制病程記錄。與會律師認為，《辦法》制定中“若公然允許復制病程記錄，可能會使醫(yī)生在日后治療過程中受到一定影響”的顧慮相對保守。
病歷的封存問題，重點在于現(xiàn)在病歷封存中對一些細節(jié)問題的考慮仍然欠缺。無論是原來的《醫(yī)療事故處理條例》，還是其它相關法律規(guī)定，只規(guī)定了封存的程序和時間，而具體封存的流程，并沒有作明確規(guī)定，如封存之后如何開列清單。陸夏巖表示，作為律師，代理過患方，也代理過醫(yī)方，對于醫(yī)患糾紛的復雜性和艱巨性深有體會。病歷的封存是一個焦點問題。封存后，是永久封存，還是兩年后可以解封，需要明確規(guī)定，也認為應當對封存期限進行立法。
欒曉麗認為，無論是封存醫(yī)院的病歷還是患方保管的門診病歷，都是處置醫(yī)患糾紛必走的一步?；挤奖９艿拈T診病歷應當明確，病歷封存前后的保管方，提出封存的條件，封存病歷的頁碼數(shù)條。倘若對此無統(tǒng)一規(guī)定，一旦發(fā)生糾紛，醫(yī)患雙方各執(zhí)一詞，常常發(fā)生很大的爭議。
醫(yī)療機構(gòu)無及時按法律規(guī)定封存病歷應承擔的法律后果，也值得探討。與會律師認為，倘若沒有對法律責任方面的相關規(guī)定，立法的意圖往往很難實現(xiàn)。實踐中常有很多案例，醫(yī)療機構(gòu)由于各種原因，拒絕封存或拖延封存病歷，或即使封存了病歷，封存程序也并不規(guī)范。與會律師建議，對于封存程序應有當明確、具體的規(guī)定。此外，在醫(yī)患雙方共同封存病史資料之后，若還存在封存之外的病史資料，在無正當理由的情況下，應做不利于醫(yī)療機構(gòu)的解釋。
四、有關尸檢的規(guī)定
有關專家曾經(jīng)提出，尸檢要交由法醫(yī)類鑒定機構(gòu)處理。衛(wèi)生部曾向全國人大法工委發(fā)函詢問醫(yī)療事故鑒定和司法鑒定之間的差異。2005年，全國人大法工委在其批復《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于對法醫(yī)類鑒定與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定關系問題的意見》中指出，醫(yī)療事故鑒定中的尸體檢驗應屬于司法鑒定中的法醫(yī)類鑒定。
顯而易見，尸體檢驗應該交由法醫(yī)鑒定機構(gòu)較為妥當。因為病理鑒定，沒有國標，但有部標，即公安部的標準。
與會律師認為，應當由司法鑒定機構(gòu)承擔尸檢任務，但出于某種原因，該條款在目前的草案中沒有體現(xiàn)。尸檢作為解決醫(yī)患糾紛中的重要證據(jù)，應當由更具公信力的司法鑒定機構(gòu)來承擔尸檢任務，而且司法鑒定機構(gòu)的法醫(yī)對此問題具備更強專業(yè)性，更有發(fā)言權(quán)。
五、有關醫(yī)療責任保險的規(guī)定
李強介紹說，2001年，上海曾由市政府以行政推進的方式推廣過醫(yī)療責任保險。當時的醫(yī)療責任保險，承保范圍僅限醫(yī)療事故，即只對由醫(yī)療事故引發(fā)的賠償進行理賠，非醫(yī)療事故的不予理賠。然而在實際醫(yī)療糾紛中，有些并不構(gòu)成醫(yī)療事故的糾紛也會發(fā)生賠償，但其卻不能獲得保險公司理賠，這導致醫(yī)療機構(gòu)投保的積極性受到影響。但醫(yī)療責任保險是大勢所趨?！掇k法》中已明確，參加醫(yī)療責任保險是公立醫(yī)療機構(gòu)的一項法定義務。《辦法》中的表述也用了“應當”二字。同時，這也對保險機構(gòu)提出了要求，要求將“按照調(diào)解協(xié)議和保險合同來支付賠償金”作為一項法律義務予以確定。
劉慶偉認為，醫(yī)療保險是必須推崇的方向，用以分解風險。這種分解風險不僅僅是要求醫(yī)療保險作為一個強制責任險，由衛(wèi)生行政部門引導并督促醫(yī)療機構(gòu)，對其進行推動。更為重要的是，在明確醫(yī)療保險責任的過程中，相關保險職業(yè)人員能夠在理賠或糾紛解決中積極介入，細化其職責和義務。
細化醫(yī)療責任保險，可分為以下三種：醫(yī)院買保險；醫(yī)生個人買保險；患者自愿買保險。上海去年一年急診數(shù)量接近兩億，如果每名患者在門急診時，自愿為自己購買一元的保險，可能就會有兩億多的保險基數(shù)可以用于患者。但患者購買保險是不能夠強制的。醫(yī)生個人買保險可進行探索。目前存在的問題是醫(yī)生是醫(yī)院員工，其執(zhí)業(yè)的所有成本均由醫(yī)院承擔。
醫(yī)療責任保險產(chǎn)品的設計需要進一步探索。醫(yī)療責任保險的核心在于保險公司，不在院方。保險公司要發(fā)展醫(yī)療責任險，必須有新的產(chǎn)品設計，必須劃清產(chǎn)品里的底線，如醫(yī)院賠償總額、個案的賠償額上限等。據(jù)保險公司介紹，依據(jù)精算師出具的報表，醫(yī)療責任平平虧損；但另一個方面，三級甲等醫(yī)院投保積極性普遍不高，表示常常只能理賠投保金的75%。
保險遵循大樹法則。保險對于醫(yī)療行業(yè)來說是個趨勢。有律師提到，目前許多保險公司，醫(yī)生有責任才“保險”，醫(yī)生無責任就不“保險”。但很多案件是自我協(xié)商，免去醫(yī)生責任，這樣“保險”就很尷尬了。很多自我協(xié)商的協(xié)議書，都有免責條款，醫(yī)生沒責任，僅給予相應補償?；颊叻艞壺熑巫肪?。按照保險合同這種情況是不予理賠的。
六、人民調(diào)解員的專業(yè)保障
調(diào)解員的專業(yè)性對于司法行政的具體工作有著重要的影響。對調(diào)解員提出嚴格的專業(yè)性要求，雖然會使現(xiàn)有人員組成受到一定影響，但醫(yī)患糾紛調(diào)解作為一項專業(yè)性的活動，必須通過提高自身工作人員的素質(zhì)和專業(yè)能力，才能樹立調(diào)解的公信力。
針對調(diào)解的專業(yè)性問題，有律師建議，可以在一些重大（如死亡、嚴重傷殘）、疑難（索賠金額與院方愿意承擔金額差距很大）的案件中，從制度上引進律師參與，比如對于索賠拾萬元以上、患者死亡或傷殘的案件，醫(yī)調(diào)委向雙方當事人發(fā)送聘請律師建議書，通過律師的參與，來提高調(diào)解的專業(yè)性，保障案件的質(zhì)量，防止顯失公平等不正常的調(diào)解書出現(xiàn)。
欒曉麗認為，專家咨詢意見是通過政府購買專家的服務。專家理應按照自己的職業(yè)道德、專業(yè)水準，給出符合醫(yī)學科學要求以及相對客觀、公平的結(jié)論。因此，將專家咨詢意見提供給醫(yī)患雙方知曉，而非僅提供給調(diào)解員作為調(diào)解的參考意見，也應當是醫(yī)患雙方的一項合法權(quán)利。
李強希望更多律師能在執(zhí)業(yè)過程中兼職調(diào)解員，或是代理醫(yī)患糾紛，依靠其涉及醫(yī)學、法律等方面的專業(yè)知識，作為與當事人溝通的橋梁，對提高調(diào)解效率有很大幫助。
現(xiàn)有的人民調(diào)解員水平層次不齊。部分區(qū)工作人員的法律知識、醫(yī)學知識比較有限。專業(yè)水平方面還有很多欠缺。而律師無論是作為調(diào)解員還是代理人，都能夠促進其發(fā)展。律師的參與，對于加強調(diào)解工作，提高調(diào)解水平都有很多幫助。
七、人民調(diào)解機構(gòu)向醫(yī)療機構(gòu)發(fā)送建議書
與會律師認為，醫(yī)調(diào)委根據(jù)調(diào)解的情況，向院方或者是醫(yī)療行政管理機構(gòu)提出意見建議，指出其在醫(yī)療實踐中存在的問題，不僅便于其進行整改，或能令其加強內(nèi)部管理。
但是根據(jù)目前情況，上述理念難以實施的具體原因如下：
其一，醫(yī)院認為其專業(yè)能力遠高于人民調(diào)解委員會。醫(yī)院自身都無法解決的糾紛，一個區(qū)人民調(diào)解委員會更無法勝任該工作；其二，上海三級甲等醫(yī)院間彼此競爭激烈，其主觀愿望不希望糾紛被曝光。若經(jīng)調(diào)解處理后仍發(fā)建議書整改，醫(yī)院必然不再委托人民調(diào)解委員會進行調(diào)解；其三，人民調(diào)解委員會在人員專業(yè)性及經(jīng)費保障上存在不足。
（市律協(xié)醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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