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在簽署國際貿(mào)易合同過程中，買賣雙方不僅關(guān)注重大商業(yè)條件和條款，也非常在意一般或者原則性法律條款的達成，哪怕存在風險幾率是萬分之一。當前新型冠狀病毒肺炎疫情形勢下，我國進出口企業(yè)面臨的履約困難或者障礙，法律上稱之為“不可抗力”或“免責”就屬于這一類法律條款?！安豢煽沽Α焙汀懊庳煛睏l款二者雖然含義和范圍并不完全等同，但鑒于經(jīng)常被適用的聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（簡稱“CISG”）和我國《合同法》及《民法總則》中分別就“免責”或者“不可抗力”作出類似相關(guān)規(guī)定，但二者的適用條件和依據(jù)并不完全相同。
因此，對于新型疫情形勢下國際貿(mào)易合同的履約問題更需要考慮到不同貿(mào)易背景下具體貿(mào)易合同的條款適用和解釋問題，本文就此展開作進一步探討。
一、當前我國進出口企業(yè)所關(guān)注的焦點法律問題
近期，有很多的企業(yè)和相關(guān)負責人就遭遇新型冠狀病毒肺炎疫情，企業(yè)無法按期復工生產(chǎn)，無法采購或交付貨物等相關(guān)法律問題進行咨詢，希望能得到解決方案或指導意見，相關(guān)主要問題如下：
????1. 受疫情影響的我國內(nèi)進出口企業(yè)是否可以疫情和相關(guān)政府采取的管控措施造成無法履約為由，直接要求終止或解除合同？
????2. 疫情和相關(guān)政府采取的管控措施是否構(gòu)成“不可抗力”？
????3. 相關(guān)政府或組織機構(gòu)發(fā)布或出具的疫情管控或證明文件是否可以作為構(gòu)成“不可抗力”和要求“免責”的證據(jù)？
很遺憾，本文不能就上述問題給出明確或者統(tǒng)一的答案，因為在國際貿(mào)易和爭議解決中，不僅需要考慮到具體貿(mào)易合同可能涉及的國際條約和規(guī)則、各國國內(nèi)法，同時也需要結(jié)合具體國際貿(mào)易的文本內(nèi)容和具體條款，包括關(guān)于合同的終止和解除條件、“不可抗力”，和“免責”條款的約定、法律適用，以及爭議解決條款，甚至是合同當事方的合作背景和商業(yè)合作便利等綜合考慮，才能給出最為合適的法律意見和建議。
二、對CISG“免責”（Exemptions）規(guī)定的思考與建議
1. ????CISG關(guān)于“免責”（Exemptions）的規(guī)定
在國際貿(mào)易中，如果雙方簽署的合同中明確約定法律適用是CISG或者雖然沒有明確但簽約雙方都是CISG成員國且未明確排除適用CISG，那么，合同爭議發(fā)生后，除非當事方一致更改法律適用，那么，管轄法院或者仲裁機構(gòu)就需要根據(jù)CISG第79條免責條款的規(guī)則來審查新型冠狀病毒肺炎疫情及相關(guān)政府管制措施等對受影響一方履行主要合同義務是否構(gòu)成“障礙”（impediment）從而“免責”。
CISG第四節(jié)免責章節(jié)第七十九條： (1) 當事人對不履行義務，不負責任，如果他能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。(2) 如果當事人不履行義務是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三方不履行義務所致，該當事人只有在以下情況下才能免除責任：(a) 他按照上一款的規(guī)定應免除責任，和(b) 假如該款的規(guī)定也適用于他所雇用的人，這個人也同樣會免除責任。(3) 本條所規(guī)定的免責對障礙存在的期間有效。(4) 不履行義務的一方必須將障礙及其對他履行義務能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務的一方已知道或理應知道此一障礙后一段合理時間內(nèi)仍未為另一方收到，則他對由于另一方未收到通知而造成的損害應負賠償責任。(5) 本條規(guī)定不妨礙任何一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以外的任何權(quán)利。CISG第八十條的規(guī)定，一方當事人因其行為或不行為而使得另一方當事人不履行義務時，不得聲稱該另一方當事人不履行義務。
2. 新冠疫情之下，“免責”條款適用情形
結(jié)合新型冠狀病毒肺炎疫情，如何理解上述規(guī)則內(nèi)容，即一方當事人不履行（主要）合同義務，對于免責情形，我們認為需要滿足如下條件：
1) ??受影響一方在訂立合同時不知曉，或者無法根據(jù)訂立合同時的客觀條件預期會發(fā)生新型冠狀病毒肺炎疫情；
2) 發(fā)生疫情后，政府發(fā)布或采取的各種隔離管控措施，包括限制人員和車輛的通行、延遲或限制企業(yè)復工等，對于其繼續(xù)履行合同主要義務構(gòu)成障礙；
3) 受疫情影響一方應當將疫情及導致可能無法履行合同的具體情況及時通知對方。
CISG免責條款還將免責事由擴大到受影響一方所雇傭（履行合同全部或一部分）的第三方，即如果企業(yè)不能履行主要合同義務是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三方不履行義務所致，該當事人只有在以下情況下才能免除責任。那么，是不是CISG擴大了免責事由和適用情形了呢？顯然不是，CISG就此免責規(guī)定實際上是雙重適用標準，即主張免責企業(yè)本身要滿足第七十九條（1）的免責規(guī)定，同時，這一免責規(guī)定和標準同樣適用于第三方。
因此，涉案企業(yè)不能簡單以分包履行其合同主要或全部義務的第三方受疫情影響而不履行其主要合同義務。另外，我們也提醒涉案企業(yè)在已受疫情影響不能履行合同主要義務的情況下，盡可能不要提出對方不履行合同項下的義務，而對方不履行合同義務主要又是因為企業(yè)原已存在不履約的行為，這樣反而不利于雙方當事人可能的友好商談和合作。
同時，我們認為發(fā)生如下情況時，受疫情影響一方國內(nèi)企業(yè)提出免責會存在困難：
第一種情形是疫情發(fā)生后，特別是在第二批專家進入武漢調(diào)查得出結(jié)論，中央和省級直轄市級別政府或通過相關(guān)媒體正式通報確認新型冠狀病毒肺炎疫情之后，也有可能對方抗辯會將此時間提早到2020年1月初，因為，此事政府官方已公開確認了疫情的發(fā)生且存在擴散的極大可能性，此時和之后，企業(yè)新簽訂的合同不能以此作為免責事由，因為在此情況下，企業(yè)已得知或者應該得知確會發(fā)生某種重大疫情，企業(yè)仍然簽訂合同，說明其已將相關(guān)風險考慮進去，因此不能免責。
第二種情形是雖然疫情發(fā)生，但是，對于企業(yè)履行合同主要義務不構(gòu)成障礙，比如，從境外進口貨物或采購服務的企業(yè)主要義務是支付貨款，雖然疫情可能會嚴重影響其進口貨物的接受和處置比如再銷售等能力和意愿，但是，對于其合同項下的主要付款義務并不構(gòu)成障礙，特別是在某些國際貿(mào)易交貨比如FOB、CFR等條件下，當賣方將貨物在裝運港越過船舷貨物的風險即轉(zhuǎn)移到買方，在此情況下，賣方是不太可能接受買方提出的免責要求的。當然，基于國際商事貿(mào)易的友好合作和互利，且雙方能就部分取消或延遲履行合同訂單達成一致的，那最好不過了。
三、國內(nèi)法關(guān)于“不可抗力”的規(guī)定及適用
如果國際貿(mào)易合同當事方簽署的合同中明確約定適用中國法律，在這種情況下，如相關(guān)合同發(fā)生爭議，那么管轄法院或者仲裁機構(gòu)就需要適用國內(nèi)法審查新型冠狀病毒肺炎疫情及其防控管制措施等是否構(gòu)成不可抗力，從而決定受影響一方是否可以全部或部分免責，或者是解除合同。
“不可抗力”(force majeure) 一詞源于法語superior force，在一般英語詞語當中，和法語表達的意思基本一致，就表達法律概念或原則，則是來源于法國《民法典》。在商業(yè)環(huán)境用語中，不可抗力意思是指那些不能為人們所控制的事件，比如戰(zhàn)爭、極端天氣或自然災害（地震、海嘯、洪水、火山爆發(fā)等）、罷工、勞動力短缺、政府突然發(fā)布禁運、戰(zhàn)爭、瘟疫等，這些事件并不是任何一方的過錯，并且這些事件使得合同義務和受影響一方繼續(xù)履行合同變得極其困難甚至是不可能。
1. 國內(nèi)法關(guān)于“不可抗力”的規(guī)定
我國《合同法》第一百一十七條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。又第一百一十八條，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明。同時，根據(jù)《民法總則》第一百八十條第二款的規(guī)定，因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。 不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
從上述條文可以看出，后頒布施行的民法總則關(guān)于不可抗力的規(guī)定并未突破合同法的相關(guān)規(guī)定，而我國合同法和民法總則的相關(guān)規(guī)定內(nèi)容，相較于CISG免責條款的內(nèi)容，過于原則缺乏具體的評判標準和依據(jù)。
2.“不可抗力”的適用實踐
2003年SARS和2013年禽流感疫情期間及之后，發(fā)生很多企業(yè)因疫情不能履行合同違約被訴的案件，從過往司法判決來看，各地不同層級法院針對具體個案作出的判決結(jié)果并不一致，有判決支持因疫情及相關(guān)防控管制措施構(gòu)成不可抗力可免責，或者因此合同目的無法實現(xiàn)，構(gòu)成不可抗力，合同解除；也有判決疫情屬于正常商業(yè)風險，或者疫情及防控措施不夠成不可抗力，因果關(guān)系不能成立，不支持免責。
近期，也注意到中國國際貿(mào)易促進委員會（“貿(mào)促會”）亦表示可以為受本次疫情影響無法如期履行或按約履行國際貿(mào)易合同的企業(yè)出具不可抗力相關(guān)的事實性證明，2020年1月底貿(mào)促會修改增設了企業(yè)網(wǎng)上申請不可抗力材料的流程，并已于2020年2月1日，向相關(guān)企業(yè)開具了第一份不可抗力事件的證明文件。
同時，也注意到2020年2月10日，全國人大常委會法工委發(fā)言人、研究室主任表示，當前我國發(fā)生的新冠肺炎疫情，為了保護公眾健康，政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事方來所，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。
我們認為，最高立法機關(guān)內(nèi)設機構(gòu)對外公開言論，也僅僅是對于現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)范和規(guī)則的說明，和貿(mào)促會的證明文件類似，都不會在具體貿(mào)易合同爭議案件中，作為唯一關(guān)鍵的證據(jù)或者適用依據(jù)，即目前新冠肺炎疫情對于社會普通公眾和商事主體來說，一般是不能預見不能避免和不能克服的，至于是否因此構(gòu)成履約困難或者障礙，以至于合同目的無法實現(xiàn)，還是要結(jié)合合同各方的主要權(quán)利義務，二者是否構(gòu)成因果關(guān)系，還需要結(jié)合合同其他具體條款，以及合同當事方的簽約背景和目的等綜合考慮審查決定。
四、結(jié)語
對從事國際貿(mào)易出口業(yè)務的企業(yè)，如因此次疫情已嚴重影響了企業(yè)履約能力，建議盡快審核所涉合同的內(nèi)容和重要條款。同時，向貿(mào)促會申請開具不可抗力事件的證明文件，并將因疫情影響合同履約困難情形立即書面通知對方，盡可能取得對方的理解和諒解，最好的情況是雙方能就合同全部或部分延期履行或免責補充達成書面一致等。如果對方堅持按照原合同的約定要求履約，那么，在自行采取補救措施的同時，建議盡快能做好應訴準備。
另外，我們也建議，對于從事國際工程、貨物或者服務出口等的企業(yè)，對外在簽署商業(yè)貿(mào)易合同的過程中，盡可能設置不可抗力或免責條款，并盡可能將具體情形如“瘟疫”等列入其中。同時，在法律適用上，盡可能選擇適用較為熟悉的國內(nèi)法或CISG，對于約定適用完全不熟悉的第三國法律需要謹慎，畢竟熟悉國際法律規(guī)則和爭議解決的實踐，才能對可能的不利后果和風險有一個相對明確的預判。
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