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2020年7月31日，上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會通過線上直播的形式舉辦了“公司與商事講壇”專題講座，包括委員在內(nèi)的120余名法律工作者參加了本次講座。講座由上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會副主任劉蓉蓉律師主持，由上海交通大學凱原法學院教授、上海市法學會商法學研究會副會長、博士生導師韓長印教授主講。
本次講座中，韓長印教授以“民法典語境下的公司清算義務人制度”為主題，從“制定民法典的意義”、“民法典關于清算義務人的規(guī)定及遺留的問題”以及“清算義務人的主體和本源問題”三個方面入手，深入淺出地分析了《中華人民共和國民法典》（本文中簡稱“民法典”）中關于公司清算制度的規(guī)定，介紹了我國公司清算制度的演變過程，并分享了關于“困境公司出路”的思考，從而進一步對法律實務中的公司清算問題提供了應對思路。最后，韓長印教授與參與講座的人員展開熱烈的互動交流，對本次講座內(nèi)容及經(jīng)辦案例中涉及的相關問題進行了進一步討論。
一、制定民法典的意義
（一）在私法層面宣誓和確認了民事主體的基本權利
早年中國在物質(zhì)基礎匱乏的時候，民事主體的基本權利缺少行權基礎。但隨著農(nóng)村聯(lián)產(chǎn)承包責任制的實施，打破原有的生產(chǎn)方式和分配制度后，中國慢慢解決了溫飽問題，逐步擺脫了貧困，走向小康社會。這時候我們周邊就出現(xiàn)了很多物權以及滿足了物權之后的人格尊嚴等，所以說民法典才需要在私法層面把我們這些民事主體的基本權利予以確認，例如民法典第三條：“民事主體的人身權利、財產(chǎn)權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯?！?/span>
（二）確立了民事活動的基本原則
有一種說法說“民法規(guī)范其實不是人們創(chuàng)造出來的，是被發(fā)現(xiàn)的”。即民事主體之間各安其所、各得其事，而后形成了一種有秩序的市民社會的狀態(tài)。這個狀態(tài)逐漸形成了一種彼此相安無事，各不相擾的一些規(guī)則或者行為規(guī)范，這些行為規(guī)范如果取最大公約數(shù)的話，其實就是民法的基本原則。本次民法典確立的民事活動基本原則有：
1、平等原則——第四條 民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。
2、自愿原則——第五條 民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。
3、公平原則——第六條 民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。
4、誠信原則——第七條 民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。
5、公序良俗——第八條 民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。
6、節(jié)約資源——第九條 民事主體從事民事活動，應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境。
（三）理順了個人、家庭、國家與社會之間的關系
民法典第二條規(guī)定“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產(chǎn)關系”。當我們分清一個市民社會與政治國家之間的區(qū)別的時候，我們其實就分清了市民社會中的行為規(guī)范和政治國家的行為規(guī)范的不同的規(guī)則，就是大家通常講到的私法領域里的“法不禁止即可為”，公法領域里的“法不授權不可為”，所以說這也是本次民法典倡導的一種內(nèi)在的精神和理念。
二、《民法典》關于清算義務人的規(guī)定及遺留的問題
（一）《民法典》關于清算義務人的規(guī)定：
第七十條法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務人應當及時組成清算組進行清算。
法人的董事、理事等執(zhí)行機構或者決策機構的成員為清算義務人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
清算義務人未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任；主管機關或者利害關系人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。
第一款規(guī)定了法人解散的時候，如屬于合并分立的情形則不一定需要進行清算，或者說法律沒有強制要求進行清算。我理解如果我們放到盈利法人這個角度來講，包括具體到公司法人這個角度來講，合并分立僅涉及到的股東權利義務變動，不涉及債權人的利益。換句話說不涉及債權債務關系的法人解散，只涉及股東權利的變動，不需要進行清算。
第二款規(guī)定了法人的董事、理事等執(zhí)行機構或者決策機構的成員為清算義務人，我們認為這里的“決策機構的成員”不含法人的出資人和發(fā)起人，即不包括法人的股東、發(fā)起人。
第三款規(guī)定了違反清算義務的法律后果，主管機關或者利害關系人可以申請法院指定有關人員組成清算組進行清算。利害關系人既包括股東、也包括債權人，因為法人不履行清算義務最直接的利害關系人就是股東和債權人，股東是相信公司解散了以后還有剩余財產(chǎn)可供分配，債權人是期望清算可以幫助自己實現(xiàn)債權。
第七十一條 法人的清算程序和清算組職權，依照有關法律的規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用公司法律的有關規(guī)定。
以上是民法典中關于清算義務人的相關規(guī)定，總結歸納如下：（1）法人終止的原因包括法人解散、法人破產(chǎn)；（2）法人解散的，除了合并、分立之外，應當清算；（3）未及時履行清算義務，造成損害的，清算義務人應當承擔民事責任；（4）利害關系人可以申請強制清算；（5）清算程序和清算組職權，法律沒有規(guī)定的，適用公司法律的有關規(guī)定。
（二）民法典對《民法總則》的延續(xù)和相關問題的延續(xù)
1、民法典對《民法總則》的延續(xù)
除了民法典第七十一條，把“公司法”改為“公司法律”之外，民法典對于公司清算義務人制度的規(guī)定較于《民法總則》沒有其他變動。
2、《民法總則》頒布之后，民法典頒布之前的爭議問題
（1）清算義務人是否包括有限公司的股東？
錢玉林教授：一般認為《民法總則》第七十條創(chuàng)立了統(tǒng)一的法人清算義務人規(guī)則，但又與《公司法》及其司法解釋存在沖突，此時《公司法》如何與《民法總則》相協(xié)調(diào)，成為適用法上的一個疑惑。有學者認為民法總則之所以規(guī)定“法律行政法規(guī)另有規(guī)定，依照其規(guī)定”是考慮到法人類型不同，非盈利法人和特別法人如何清算，應當按照法律和行政法規(guī)另行規(guī)定。也有學者認為，公司清算義務人的范圍應在銜接《民法總則》第七十條規(guī)定的基礎上重新界定。
但更多的學者認為：應當根據(jù)《立法法》第九十二條有關處理法律規(guī)范沖突的規(guī)則予以協(xié)調(diào)。其中兩個代表性觀點：一種觀點認為，按照“新法優(yōu)于舊法”的原則，應當適用《民法總則》第七十條條第二款的規(guī)定；另一種觀點認為，按照“特別法優(yōu)于一般法”的原則，應當適用公司法第一百八十三條的規(guī)定。
但筆者（錢玉林教授）認為，《民法總則》第七十條第二款與《公司法》第一百八十三條不一致的情形，既不屬于《立法法》第九十二條所稱的情形，亦不屬于《立法法》第九十四條第一款所指的“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致”的情形，因為這兩個法條之間的規(guī)定不存在《立法法》上所稱的“不一致”。
（2）清算義務人的責任性質(zhì)及法律依據(jù)
第三人侵害債權的侵權責任如何適用？
① 債權是對誰的債權？能否適用侵權責任法？
② 股東因過錯違反法律的那些規(guī)定實施了侵權行為？
③ 股東侵權行為與債權人損失之間的因果關系？
清算義務的法律依據(jù)
① 股東在公司法上有哪些義務？
② 一般股東與控股股東在控制和擁有公司經(jīng)營和財務信息方面的差異性，對清算義務主體有無影響？
③ 違反清算義務的責任與人格否認、董事忠實和勤勉義務的關系。
（3）“公司法律”中關于“清算程序和清算組職權的規(guī)范”如何界定、適用？
比如說，資產(chǎn)不足以清償債務的，在清算過程中資不抵債的，清算組成員負有提出申請的義務，這算不算清算程序中的規(guī)范？另比如，民法典規(guī)定，“清算期間法人存續(xù)，但是不得從事與清算無關的活動”，但事務操作中存在許多法人在清算期間從事經(jīng)營活動用以最終清算的實例，這樣有利于清算程序進行的經(jīng)營活動是否可以被法律認可？
由于民法典完全引用了《民法總則》中關于清算義務人制度的規(guī)定，以上問題在《民法典》頒布之后仍然存在，需要通過司法實踐做進一步探索研究，并就相關法律制度進行補充。
三、清算義務人的主體和本源問題
（一）現(xiàn)行規(guī)定及其轉(zhuǎn)向
1、《中華人民共和國公司法司法解釋二》
第十八條有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失范圍內(nèi)對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。
有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務，導致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。
上述情形系實際控制人原因造成，債權人主張實際控制人對公司債務承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支持。
解讀：（1）未成立清算組，導致公司財產(chǎn)損失，清算義務人應當在損失范圍內(nèi)承擔“賠償責任”；（2）怠于履行清算義務或者其他義務，導致財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法清償債權人債權的，清算義務人承擔“連帶清償責任”；（3）上述造成損失的清算義務人系清算主體實際控制人的，應當承擔相應的民事責任，即“賠償責任”或“連帶清償責任”。
第十九條有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人在公司解散后，惡意處置公司財產(chǎn)給債權人造成損失，或者未經(jīng)依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記，債權人主張其對公司債務承擔相應賠償責任的，人民法院應依法予以支持。
解讀：清算義務人惡意處置財產(chǎn)、騙取注銷登記的，清算義務人對公司債務承擔“相應賠償責任”。
第二十條公司解散應當在依法清算完畢后，申請辦理注銷登記。公司未經(jīng)清算即辦理注銷登記，導致公司無法進行清算，債權人主張有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人對公司債務承擔清償責任的，人民法院應依法予以支持。
公司未經(jīng)依法清算即辦理注銷登記，股東或者第三人在公司登記機關辦理注銷登記時承諾對公司債務承擔責任，債權人主張其對公司債務承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支持。
解讀：（1）未清算即辦理公司注銷登記導致公司無法清算的，有限責任公司股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人應當對債權人承擔“連帶清償責任”；（2）股東或者第三人在公司注銷時承諾對公司債務承擔責任的，該股東或者第三人應當對公司債務承擔與承諾相對應的責任。
第二十一條有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人為二人以上的，其中一人或者數(shù)人按照本規(guī)定第十八條和第二十條第一款的規(guī)定承擔民事責任后，主張其他人員按照過錯大小分擔責任的，人民法院應依法予以支持。
解讀：部分清算義務人對外承擔連帶責任后，可以向其他清算義務人主張按照過錯大小分擔責任。
以上《公司法司法解釋二》的規(guī)定均將公司股東作為清算義務人，理論與事務層面均存有爭議。
2、《九民紀要》的修正
關于有限責任公司股東清算責任的認定，一些案件的處理結果不適當?shù)財U大了股東的清算責任。特別是實踐中出現(xiàn)了一些職業(yè)債權人,從其他債權人處大批量超低價收購僵尸企業(yè)的“陳年舊賬”后，對批量僵尸企業(yè)提起強制清算之訴，在獲得人民法院對公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失的認定后，根據(jù)公司法司法解釋（二）第18條第2款的規(guī)定，請求有限責任公司的股東對公司債務承擔連帶清償責任。
有的人民法院沒有準確把握上述規(guī)定的適用條件，判決沒有“怠于履行義務”的小股東或者雖“怠于履行義務”但與公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失沒有因果關系的小股東對公司債務承擔遠遠超過其出資數(shù)額的責任，導致出現(xiàn)利益明顯失衡的現(xiàn)象。需要明確的是，上述司法解釋關于有限責任公司股東清算責任的規(guī)定，其性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務致使公司無法清算所應當承擔的侵權責任。在認定有限責任公司股東是否應當對債權人承擔侵權賠償責任時，應當注意以下問題：
1.【怠于履行清算義務的認定】公司法司法解釋（二）第18條第2款規(guī)定的“怠于履行義務”，是指有限責任公司的股東在法定清算事由出現(xiàn)后，在能夠履行清算義務的情況下，故意拖延、拒絕履行清算義務，或者因過失導致無法進行清算的消極行為。股東舉證證明其已經(jīng)為履行清算義務采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監(jiān)事會成員，也沒有選派人員擔任該機關成員，且從未參與公司經(jīng)營管理，以不構成“怠于履行義務”為由，主張其不應當對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院依法予以支持。
2.【因果關系抗辯】有限責任公司的股東舉證證明其“怠于履行義務”的消極不作為與“公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”的結果之間沒有因果關系，主張其不應對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院依法予以支持。
3.【訴訟時效期間】公司債權人請求股東對公司債務承擔連帶清償責任，股東以公司債權人對公司的債權已經(jīng)超過訴訟時效期間為由抗辯，經(jīng)查證屬實的，人民法院依法予以支持。
公司債權人以公司法司法解釋（二）第18條第2款為依據(jù)，請求有限責任公司的股東對公司債務承擔連帶清償責任的，訴訟時效期間自公司債權人知道或者應當知道公司無法進行清算之日起計算。
（二）現(xiàn)行規(guī)定的權限及矯正
1、將公司股東界定為清算義務人存在如下的邏輯缺陷：
（1）《公司法》法理上，股東除了承擔出資義務外，不再承擔其他義務；
（2）股東沒有參與公司經(jīng)營的義務；
（3）股東沒有掌握公司經(jīng)營信息、財務信息的制度根基；
（4）盡管股東享有查閱權，包括財務賬冊、會計賬簿，但該權利屬于消極性的知情權范疇，需要董事會的配合才能實現(xiàn)；
（5）股東固然可以通過股東會決議“公司解散之后，責成董事會將公司經(jīng)營和財務資料移交清算組”，但股東未必擅長清算事宜。
2、將董事和實際控制人界定為清算義務人的合理性：
（1）有些股東未必有行為能力，但董事有行為能力；
（2）公司解散時，董事的職責和身份決定其有看守和延續(xù)的義務；
（3）《破產(chǎn)法》第一百二十六、一百二十七條規(guī)定了董事以及“有關人員”的保管、移交配合清算的義務，不包括股東；
（4）股東與董事身份重合時，以董事身份承擔責任；
（5）非董事的控股股東和實際控制人同于董事身份承擔責任
（6）設置“傀儡董事”時，債權人的救濟方式：其一，依據(jù)《公司法》司法解釋二第七條申請強制清算；其二，依據(jù)《破產(chǎn)法》司法解釋一第五條申請破產(chǎn)清算。
（三）問題的根源及佐證
如果脫離債權人利益保護的話題，公司組織體的解散和清算是否還有法律介入的必要？
通過查詢“北大法寶”發(fā)現(xiàn)，目前涉及“股東損害債權人利益責任”的裁判文書共有11574份、涉及“清算責任糾紛”的裁判文書共有5591份、涉及“申請公司清算”的裁判文書共有1021份。經(jīng)分析，“股東損害債權人利益責任”、“清算責任糾紛”、“申請公司清算”三種糾紛具有共同的背景，即公司出現(xiàn)財務困境或瀕臨破產(chǎn)。
通過分析目前司法實踐背后的邏輯關系，我們認為：因公司已深陷財務困境，與申請強制清算相比，直接追究清算義務人的責任更符合債權人自身利益。
2007年6月1日正式施行的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》對清算義務人的責任開始有了相關規(guī)定，即第一百二十五條第一款“企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔民事責任?！钡ㄟ^后來的司法實踐發(fā)現(xiàn)，這一條款的適用存在很多問題：企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，是違反對誰的忠實勤勉義務？董監(jiān)高對誰有忠實、勤勉義務？如果是對公司的話，或者對股東的話，那么他是對公司承擔民事責任，還是對股東？如果民事責任是對債權人承擔的話，他對債權人有有什么忠實、勤勉義務？目前法律對此并未有明確的規(guī)定。
我們認為，完善目前公司破產(chǎn)清算制度應當基于以下三個方面的常識：1、凡是公司清算的時候，通常都已經(jīng)陷入資不抵債或者說陷入不能清償債務的財務狀況；2、當企業(yè)觸發(fā)了資不抵債的財務條件時，清算義務人即企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員就應該開始承擔清算的義務；3、清算的義務一定要通過給公司董事、高管在企業(yè)清算過程中的職權職責的界定上來解決，而不是等產(chǎn)生侵權之后，通過事后救濟的方式來解決。
因此，對于財務陷入困境的公司，要給公司管理層一套特殊的激勵和約束規(guī)則，而不能是原有的激勵和約束，因為此時公司管理層的目標已經(jīng)不再是將股東的利益為首要目標或者為唯一考量，而是以公司債權人為首位，或者是需要同時兼顧債權人與公司股東的利益。
因此我們提出可以通過以下方式完善目前的破產(chǎn)清算制度：1、完善困境公司治理的問責（約束）規(guī)范：增加清算義務人的破產(chǎn)申請義務、增加清算義務人的不當交易責任、引入國有公司公益管理人制度等；2、設立困境公司治理的激勵模式：降低重整程序的準入門檻，即困境公司自愿申請重整的，法院應當自動受理、清算義務人自行清算管理的擴張應用等；3、嘗試設立破產(chǎn)程序的前置替代機制：如預重整、庭外重組等，從而降低破產(chǎn)程序的經(jīng)濟成本，減少對于破產(chǎn)企業(yè)的商譽貶損。
最后有一個需要我們?nèi)w法律從業(yè)者共同思考的命題：敬畏并尊重公司的力量，尤其要關注困境公司的出路。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：李天倫 上海市聯(lián)合律師事務所
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