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2021年5月21日，上海律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會在上海德禾翰通律師事務(wù)所舉辦“圖解并購”系列活動之并購中的規(guī)范研究方法講座。講座以線下分享、線上直播的形式展開。
上海律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會委員、北京煒衡（上海）律師事務(wù)所合伙人鄧學敏律師，結(jié)合其十多年的并購執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，分享了其“圖解并購”系列成果，與會嘉賓也結(jié)合各自執(zhí)業(yè)經(jīng)驗深入交流、共同探討，以期運用合理、成熟的規(guī)范研究方法，快速、高效解決并購交易中出現(xiàn)的具體問題。
一、關(guān)于圖解并購
“圖解并購”實際上是關(guān)于并購律師實務(wù)方法的總結(jié)，是并購業(yè)務(wù)操作方法的一張多維度的思維導圖。簡單來說，可以用三句話總結(jié)：（1）并購律師實務(wù)方法總結(jié)；（2）一系列方法的體系化總結(jié)；（3）并購業(yè)務(wù)操作方法的思維導圖。
鄧學敏律師總結(jié)的“圖解并購”的主干脈絡(luò)如下圖所示：
二、并購方法的基本架構(gòu)
鄧學敏律師首先就“并購方法基本架構(gòu)”進行了闡釋。他指出，行業(yè)研究、規(guī)范研究、問題研究一脈相承，在法律工作領(lǐng)域，好的方法往往成為專業(yè)與非專業(yè)的分水嶺，同時也是一個需不斷更新的閉環(huán)體系。對于律師工作而言，良好的工作方法有利于實現(xiàn)法律服務(wù)的高效、審慎和迭代進化。而協(xié)作的方法，不僅包括團隊內(nèi)部扁平結(jié)構(gòu)的分工與運作，探索外部合作機制，獲取強有力的技術(shù)支持，也是開展行研的應(yīng)有之義。提及執(zhí)行的方法，可能是律師最熟悉的一個領(lǐng)域，但也是亟待做體系化總結(jié)的一個領(lǐng)域，包括盡職調(diào)查、設(shè)計交易結(jié)構(gòu)、文件草擬、交割等等。在工作中，投后管理、文件歸檔看似是后端收尾的細節(jié)工作，但如何通過相應(yīng)的整理改進、復盤機制，實現(xiàn)方法論的螺旋式上升，也是行業(yè)研究的關(guān)鍵一環(huán)。同時，鄧律師表示，“圖解并購”的梳理是基于團隊過往的經(jīng)驗總結(jié)，未來還需在并購領(lǐng)域持續(xù)深耕，所以得出的成果具有一定的主觀性和局限性，希望與律界同仁一起探究改良的途徑。究其本質(zhì)，“圖解并購”的初衷就是為了使工作方法有形化，內(nèi)控管理科學化，實現(xiàn)法律服務(wù)團隊的專業(yè)內(nèi)生化發(fā)展。
三、并購中規(guī)范研究方法
并購中的規(guī)范研究具體分為三個方面。
第一，規(guī)范的類型。即如何認識規(guī)范，認識何規(guī)范。
第二，規(guī)范的來源。并購律師為服務(wù)客戶橫向的、綜合的行業(yè)并購需求，需要認知不同的行業(yè)和領(lǐng)域的規(guī)范。
第三，規(guī)范的研究。并購項目一般時間表較緊，規(guī)范研究不能“小火慢燉”地進行，需要律師在短時間內(nèi)收集盡量全面的規(guī)范、做盡量深入的研究。
還需注意，規(guī)范研究需要與解決并購中的具體問題相結(jié)合，具有鮮明的涵攝導向，規(guī)范研究的目的并非是規(guī)范本身，而是為了解決并購交易中的具體問題。
（一）并購中為什么要重視規(guī)范研究
首先，規(guī)范研究是行業(yè)研究的延續(xù)。上一講將行業(yè)研究方法作為系列的開篇，是因為行業(yè)研究屬于并購中舉足輕重的一環(huán)，貫穿于每個并購項目的始終。同時，并購的投行業(yè)務(wù)屬性又決定了并購律師執(zhí)業(yè)過程中，時常需要面臨不同行業(yè)環(huán)境與知識帶來的多重挑戰(zhàn)，針對行業(yè)展開規(guī)范研究則屬于深入項目的正式開端。
其次，規(guī)范研究具有涵攝導向。從法律的三段論角度而言，規(guī)范研究是建立大前提的過程；盡調(diào)則是發(fā)現(xiàn)小前提的過程，著重于企業(yè)的事實情況、具體問題。以并購支付機構(gòu)項目為例，若支付機構(gòu)在商戶審查過程中違反規(guī)范，使得大量的不符合準入要求的商戶進入了支付機構(gòu)的業(yè)務(wù)體系，這可能會產(chǎn)生哪些方面的風險？除監(jiān)管處罰風險外，是否可能有其他風險？若沒有規(guī)范研究作為大前提，便不知公司具體情形觸及哪些規(guī)范。這也要求做規(guī)范研究時要有鮮明的涵攝導向，將事實涵攝于法律規(guī)范并推導結(jié)論。
（二）規(guī)范的類型
規(guī)范的類型主要分為以下兩類，即業(yè)務(wù)規(guī)范及問題規(guī)范。
1、業(yè)務(wù)規(guī)范
業(yè)務(wù)規(guī)范是涉及目標公司經(jīng)營與業(yè)務(wù)的整體性規(guī)范，主要規(guī)范都圍繞著目標公司的特殊性展開。主要包括以下三個維度。
（1）行業(yè)規(guī)范
行業(yè)規(guī)范，即目標公司所處的行業(yè)規(guī)范。經(jīng)營規(guī)范與主體規(guī)范，一般體現(xiàn)為直接規(guī)范。以并購支付機構(gòu)項目為例，如《中華人民共和國中國人民銀行法》《中華人民共和國反洗錢法》《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國電信條例》《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》等。
（2）經(jīng)營規(guī)范
經(jīng)營規(guī)范，即與公司行為相關(guān)的經(jīng)營規(guī)范。以并購航空公司項目為例，如《公共航空運輸企業(yè)經(jīng)營許可規(guī)定》《中國民用航空國內(nèi)航線經(jīng)營許可規(guī)定》《民用航空國內(nèi)運輸市場價格行為規(guī)則》等。
（3）主體規(guī)范
主體規(guī)范，一般體現(xiàn)為直接規(guī)范。以并購支付機構(gòu)項目為例，如《非銀行支付機構(gòu)分類評級管理辦法》，和現(xiàn)在備受關(guān)注的《非銀行支付機構(gòu)條例（征求意見稿）》，關(guān)系到該目標公司業(yè)務(wù)的根本屬性和許多行為的主體適格性。
上述分類是從三個宏觀的維度進行，同時也可從微觀層面進行探討。以《非銀行支付機構(gòu)條例（征求意見稿）》為例，條例之中可見涉及經(jīng)營行為的經(jīng)營規(guī)范，和直接規(guī)制非銀行支付機構(gòu)主體的主體規(guī)范。
為什么要對規(guī)范做這樣繁雜的分類？是希望并購律師在做規(guī)范研究之前，應(yīng)當首先在腦中建立一個整體的思路，則在研究之時就不會出現(xiàn)大的偏差。
2、問題規(guī)范
問題規(guī)范是在并購盡調(diào)、交易結(jié)構(gòu)設(shè)計、交割、投后管理等過程中，遇到具體問題所涉及的相關(guān)規(guī)范，該規(guī)范不僅限于目標公司的行業(yè)與業(yè)務(wù)，主要圍繞著分析解決具體問題展開，具有一般性的特征。主要包括以下兩個維度。
（1）評價性規(guī)范，即如何分析和評價公司存在的問題。
（2）建議性規(guī)范，指向如何解決問題，解決問題有何依據(jù)。
在盡調(diào)報告中，我們一般將這兩個部分表述為“本所律師認為”及“本所律師建議”。
以并購支付機構(gòu)項目為例，若支付機構(gòu)未嚴格履行特約商戶管理制度，對準入商戶審查不嚴格、未履行客戶身份識別義務(wù)，我們首先應(yīng)當分析和評價該行為：該行為可能違反《反洗錢法》《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，觸犯行政責任，監(jiān)管部門將責令其限期改正/罰款/責令停業(yè)整頓或者吊銷其經(jīng)營許可證；該行為還可能違反《刑法》，觸犯刑事責任，可能被認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪/非法經(jīng)營罪/洗錢罪等。
其次，在分析和評價行為及規(guī)范后，并購律師應(yīng)當以推進交易為目的解決問題。針對上述行為，我們將依據(jù)《金融機構(gòu)客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》《中國人民銀行關(guān)于加強反洗錢客戶身份識別有關(guān)工作的通知》《銀行卡收單業(yè)務(wù)管理辦法》等規(guī)范，要求公司依法履行客戶身份識別義務(wù)，該類規(guī)范依據(jù)即為建議性規(guī)范。
（三）規(guī)范的來源
規(guī)范來源的問題是規(guī)范研究的大前提，鄧律師指出應(yīng)當依據(jù)充分、可靠的規(guī)范來源建立規(guī)范體系。主要包括以下三個方面，規(guī)范的收集、檢索及匯編。
1、 規(guī)范的收集
鄧律師將規(guī)范的收集方式及相應(yīng)優(yōu)缺點總結(jié)如下，希望各位同行對此加以補充。
（1）目標公司提供
優(yōu)點：使得律師對其行業(yè)、業(yè)務(wù)涉及的規(guī)范進行快速地、有針對性的了解。
缺點：有賴于目標公司的實際情況，僅可作為參考，仍需對全面性、時效性、準確性等做進一步的核查。
（2）行業(yè)研究梳理
（在第一講的行業(yè)研究過程中，會形成大量的規(guī)范線索，如IPO、新三板披露資料等）。
優(yōu)點：基本可以覆蓋主要的業(yè)務(wù)規(guī)范，且相對準確。
缺點：需對全面性及體系性做進一步核查與梳理。
（3）主管部門公告
如行業(yè)監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會等相關(guān)機構(gòu)的網(wǎng)上公開規(guī)范信息等。
優(yōu)點：準確性、體系性較強。
缺點：可能僅集中在該主管部門的層級與范圍，對于涉及多部門管理的行業(yè)或公司，該部門規(guī)范之外的其他位階的規(guī)范涵蓋有限。
（4）案例與關(guān)鍵詞檢索
優(yōu)點：準確性、全面性（數(shù)據(jù)庫范圍內(nèi)）強，屬于在規(guī)范研究中必須使用的規(guī)范收集方法。
缺點：需剔除大量無效信息，準確性有賴于檢索關(guān)鍵詞選擇的準確性。
2、規(guī)范的檢索
檢索工具的選擇方面，可適用威科先行、北大法寶等數(shù)據(jù)庫進行規(guī)范檢索，為了防止過分依賴數(shù)據(jù)庫而導致的信息不完備情況，可針對性地對于會議紀要、地方規(guī)范性文件等文件，通過相關(guān)渠道補充查詢。
3、規(guī)范的匯編
規(guī)范匯編有以下三項重點。（1）注重體例，即按照類型、層級、重要性進行匯編。（2）必須批注，即“無批注不匯編”，有利于完成個人的強化記憶和將規(guī)范重點與團隊進行高效的共享。（3）匯編案例，即以案例作為規(guī)范的實踐。
（四）規(guī)范的研究
在規(guī)范的研究過程中，應(yīng)當注重以下三點：
1、合規(guī)標準
注重目標公司合規(guī)標準，即以宏觀視角關(guān)注目標公司所在行業(yè)的整體合規(guī)事項，如資質(zhì)與準入、監(jiān)管要求、治理規(guī)范、違規(guī)后果等。如酒店行業(yè)的特許經(jīng)營許可證、支付行業(yè)的支付業(yè)務(wù)許可證、國企的特殊審批程序等。
2、特殊性
注重目標公司行為適用規(guī)范的特殊性，即以微觀視角關(guān)注目標公司本身的特殊性問題，如業(yè)務(wù)、主體、資產(chǎn)、股權(quán)與公司治理等。以支付公司為例，除支付結(jié)算業(yè)務(wù)外，若其從事基金業(yè)務(wù)，需研究基金銷售、宣傳相關(guān)規(guī)范；若公司股權(quán)上存在特殊權(quán)利安排，需特別關(guān)注公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓及收購是否適用特殊規(guī)范等。
3、涵攝導向
將事實涵攝于法律規(guī)范并推導結(jié)論，即明確規(guī)范研究的目的不是規(guī)范本身，而是解決交易中的問題。具體如下：
（1）規(guī)范研究實質(zhì)是確定大前提的過程，目的是使大前提盡量準確。
（2）盡職調(diào)查的實質(zhì)則是對小前提的確認，目的是在繁雜凌亂的事實中，進行甄別、整理，確定具有法律意義的事實。
（3）規(guī)范研究中的涵攝過程，是將經(jīng)過盡調(diào)篩選和甄別后的事實（小前提）涵攝于規(guī)范的構(gòu)成要件（大前提）之下，從而推導出相關(guān)法律結(jié)論，認識和解決具體的問題。當時這是一個將事實與規(guī)范相對應(yīng)的來回穿梭的過程。
（4）最終的結(jié)論指向的是對并購具體問題的解決：如對盡調(diào)發(fā)現(xiàn)的事實的認識與評價、提出解決問題的建議、交易風險提示、交易結(jié)構(gòu)設(shè)計、有效的投后管理等。
以并購支付機構(gòu)項目為例，該項目的核心要點為支付機構(gòu)能否成功辦理《支付業(yè)務(wù)許可證》續(xù)展。首先，我們需要通過規(guī)范研究確定大前提，即《支付業(yè)務(wù)許可證》續(xù)展條件。其次，通過盡調(diào)了解小前提，即目標公司是否存在不予續(xù)展的情形。若目標公司存在影響牌照續(xù)展的情形，我們并非對規(guī)范做機械性的“全有或全無”理解，斷然發(fā)表否定性意見，而是結(jié)合與目標公司進行溝通、檢索和研究相關(guān)案例、了解監(jiān)管態(tài)度等方式發(fā)表綜合的結(jié)論性意見。
供稿：上海律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：潘蓬蓬 上海市錦天城律師事務(wù)所
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