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（本論文由上海市律師協(xié)會公司解散與破產(chǎn)清算業(yè)務研究委員會上傳并推薦）

在近期辦理的一起破產(chǎn)清算案件中，需要根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（下稱“《企業(yè)破產(chǎn)法》”）第113條的規(guī)定，將破產(chǎn)企業(yè)對其總經(jīng)理的欠薪按照該企業(yè)職工的平均工資計算，即勞動合同中約定的其上萬元月薪，將只根據(jù)職工平均工資4000多元認定。如此一來，其一年多的欠薪，計上相應的經(jīng)濟補償金，調(diào)整后將相差10多萬元。在與這位總經(jīng)理溝通的過程中，其向管理人表達了強烈的不忿和委屈，解釋該企業(yè)的破產(chǎn)并非由于管理層經(jīng)營不善所致，而是源于不可預計的外部原因。同時，該總經(jīng)理更提供證據(jù)說明，在進入破產(chǎn)程序之前，通過管理層的努力，該企業(yè)曾追收到一筆應收款。如果存有私心，其完全可以用以優(yōu)先足額清償對自己的欠薪，但當時管理層為了維系企業(yè)生存，卻將該筆款項支付給了員工用于生活補貼。為此，該位經(jīng)理認為管理人依照法律對其的欠薪予以調(diào)整存在極大的不公。

在該起個案的處理中，管理人陷于兩難。筆者相信，“任何法律制度和司法實踐的根本目標都不應當是為了建立一種權(quán)威化的思想，而是為了解決實際問題，調(diào)整社會關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達到一種制度上的正義[1] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn1”，從這個角度來看，調(diào)薪的處置在某種程度上似與法律本身所追求的公平地解決問題南轅北轍。但遺憾的是，限于條文的規(guī)定，管理人可以操作的空間有限，對破產(chǎn)企業(yè)高級管理人員的調(diào)薪不得無為。筆者認為，這其中恰恰凸顯了我國《企業(yè)破產(chǎn)法》下管理人法律地位設(shè)計上的某種缺失。

關(guān)于管理人的法律地位，國內(nèi)外學理界爭議較大，主要分為“代理說”、 “破產(chǎn)財團代表說”、“職務說”、“信托說”等多種[2] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn2，各家學說臧否不一。在我國1986年頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》中并未引入“管理人制度”，取而代之的是清算組的概念，但由于立法的局限性，當時并未對清算組的地位進行深入探討，更未曾形成主流的代表學說。在現(xiàn)行的《企業(yè)破產(chǎn)法》起草過程中，對管理人的法律地位也曾多有爭論，可最終也沒有明文授受加以規(guī)定。盡管如此，目前國內(nèi)主流的學術(shù)觀點認為，我國的破產(chǎn)法在實踐中，更多采納了所謂的“法定機構(gòu)說”理論，即在破產(chǎn)程序中，管理人不代表哪個特定方的利益，而是代表破產(chǎn)案件、破產(chǎn)程序中包括債權(quán)人、債務人、雇員、政府、甚至法院在內(nèi)所有參與者的利益[3] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn3。從理論上分析，筆者以為該學說與“職務說”相似，即強調(diào)破產(chǎn)程序是為全體債權(quán)人利益所進行的概括性強制執(zhí)行程序，而管理人就是強制執(zhí)行的機關(guān)。傳統(tǒng)的“職務說”更多認為執(zhí)行機關(guān)與債權(quán)人、債務人的關(guān)系停留于公法層面，破產(chǎn)工作需要依靠法院公力救濟加以實現(xiàn)，注重程序的公平。我國的“法定機關(guān)說”突破了“職務說”下將管理人視為執(zhí)行機關(guān)公吏身份或職務行為的缺陷，將管理人定義為一個由法院任命，輔助法院處理破產(chǎn)案件的臨時性機構(gòu)，屬于獨立于法院的特殊程序主體，并將其置于債權(quán)人會議的監(jiān)督之下，更強調(diào)其獨立性和專業(yè)性，但究其本質(zhì)，仍不脫“職務說”之實。從樹立權(quán)威，保障程序公平的角度，“法定機關(guān)說”下的管理人由于其獨立于債權(quán)人或債務人的性質(zhì)，其信服力和中立性較之其他無疑更強。

然而，不容忽視的一個問題是，鑒于“法定機構(gòu)說”下，管理人作為法院任命的機構(gòu)，更多從公力救濟的角度處理破產(chǎn)案件中的事務性問題，在關(guān)注程序公平與權(quán)威的同時，案件操作的彈性相應降低。相比較西方更古老的“代理說”下的管理人性質(zhì)，無論是“債權(quán)人代理說”，或是“債務人代理說”，亦或是“共同代理說”，破產(chǎn)程序的實質(zhì)都被認為是清算程序而非強制執(zhí)行程序，辦案的重點在于解決破產(chǎn)債權(quán)人與債務人之間的私人清償關(guān)系，屬于私法的范疇[4] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn4。在此情況下，管理人與債權(quán)人或債務人之間的關(guān)系接近一般的民事代理，即作為一方當事人的代理人，以他人的名義行使破產(chǎn)程序中的職務權(quán)限。此種自力救濟主義下的管理人性質(zhì)，雖然將管理人的利益歸屬于被代理人一方，但基于私法救濟下的意思自治原則，賦予了管理人更多的操作彈性，在調(diào)和各方關(guān)系和平息矛盾等問題上具有比“法定機構(gòu)說”更大的優(yōu)勢，而該點在筆者看來，恰恰是目前我國《企業(yè)破產(chǎn)法》實施中迫切需要的。

美國破產(chǎn)法研究專家道格拉斯.白爾德教授曾說，現(xiàn)代社會破產(chǎn)法存在的理由之一是用以處理多個債權(quán)人各自利益的協(xié)調(diào)問題[5] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn5。換句話說，破產(chǎn)案件的辦理結(jié)果是否可以令債權(quán)人，甚至債務人股東以及其他利害關(guān)系人在內(nèi)的眾多當事人滿意，應是評判案件成功與否的關(guān)鍵之一。不可否認，中國的經(jīng)濟在過去幾十年中經(jīng)歷了飛速的發(fā)展，但整體而言，仍然處于轉(zhuǎn)型期，習慣了計劃經(jīng)濟政策性破產(chǎn)，卻要一下子制定出一部“完全是按照市場化標準，符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的要求的具有示范性作用的經(jīng)典法律”[6] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn6，未免強人所難。在全國人大提出“《破產(chǎn)法》要爭取盡快出臺，而不要苛求立法一步到位，解決所有問題”[7] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn7的指示下，立法者在制定法律時只得以拿來主義為指導思想，洋為中用，大量移植和參照國際通行的制度，強調(diào)程序公平和立法權(quán)威，卻在規(guī)范上一定程度脫離了當事人的現(xiàn)實需用。

從更深層次的法律文化理念角度觀察，盡管在當今社會，隨著各國之間法律移植和滲透在經(jīng)濟全球化大背景下的盛行，不同國家的法律人士所接受的法學教育和法律理念日趨融合和統(tǒng)一，但如語言、行為方式一樣，人們的法律觀念不可避免地會受到各自所在國家文化潛移默化的影響，在一定程度上，這種發(fā)自內(nèi)在的文化傳統(tǒng)的影響更可以超越人們外在所接受的專業(yè)訓練和職業(yè)規(guī)范。在傳統(tǒng)的中華法系中，歷來強調(diào)“禮法合一”，儒家倫理長期支配和規(guī)范著法的發(fā)展，成為立法與司法的指導思想，由此產(chǎn)生的結(jié)果固然有被長期詬病的司法人情化等弊端，但當人們將普世價值、是非觀念這些“禮”與法律規(guī)范相結(jié)合，由此所形成的特有的法律觀、公正觀以及對現(xiàn)實法律運行的理解也根深蒂固地扎入人們的認知體系中，甚至更為人們所依賴。誠如學者所言，對于一個正向法治目標邁進的國家來說，法律當然是必須考慮的首要因素。但是中國傳統(tǒng)上是一個“禮俗”社會，法律不可能成為解決所有糾紛的“靈丹妙藥”，法律以外的規(guī)則如蘊含著道德、情理的民俗習慣，即我們從法律或法理上所講的“社會公德”或“善良風俗”，也是不容忽視的[8] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn8。這也恰是雖然我們在法律規(guī)范、法律組織設(shè)施乃至法律理念上繼受了來自西方的法律文明，主張形式公平，不以情掩法，但在實踐中依然無可避免地強調(diào)平息矛盾，不以法傷情的緣由所在?？鬃釉趦汕Ф嗄昵疤岢觥?span style="letter-spacing:0.4pt;">道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格[9] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn9”，教化只有依據(jù)既有傳統(tǒng)、既有文化精神才能令政舉深孚人心；同樣地，任何司法判決在樹立司法權(quán)威的同時，是否被當事人心悅誠服地接受，實現(xiàn)良性的社會司法效果，也應是不可回避的話題[10] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn10。

正由于傳統(tǒng)法律文化的流脈澆溉，面對立法與公民日常生活的割離，在中國的司法實踐中，逐步賦予了法官在面對個案時在規(guī)范世界和現(xiàn)實世界之間“顧盼流離”的裁量權(quán)，允許其兼顧一個案件的法律取向和習慣（固有法律文化）取向，從而克服法條本身的固化和僵硬，使司法需求和現(xiàn)實法律規(guī)范能夠榫卯對接。于是乎，越來越多法官在辦理案件中更傾向于選擇調(diào)解結(jié)案，而在裁判案件中，也不再拘泥于法律的條文，而更愿意尋求能切實解決案件矛盾的現(xiàn)實規(guī)范，這才涌現(xiàn)出前階段引起法學界廣為關(guān)注的類似江蘇泰州法院引民間法（習慣）入司法，據(jù)以說理，從而實現(xiàn)57例彩禮案零上訪的狀況[11] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn11。然而，在破產(chǎn)案件中，雖然管理人承擔了很多原應由法官承擔的事務性工作，但受制于“法定機構(gòu)說”下公法救濟的原則，無法做更多私力調(diào)解的工作，不得不說是一種立法的遺憾。

近年來，隨著“司法和諧”理念的不斷提升，創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，維護和諧的司法環(huán)境已經(jīng)越來越成為構(gòu)建和諧社會這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分，具有了更深遠的意義，這也恰與我國傳統(tǒng)的法律文化一脈相承，形成了積極的回應。在此背景下，最高院也頒布了《關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件為維護市場經(jīng)濟秩序提供司法保障若干問題的意見》，鼓勵對破產(chǎn)案件的處理，可以“加強與相關(guān)部門的溝通、配合，及時采取有力措施，積極疏導并化解各種矛盾糾紛…正確處理好保護投資者利益與維護職工合法權(quán)益之間的關(guān)系，保障社會和諧穩(wěn)定”。面對這樣的要求，筆者認為管理人在當下的角色或許不應簡單地被定位為強制程序的執(zhí)行者，而更應是各方利益的協(xié)調(diào)者或矛盾爭端的調(diào)和者。相應地，如何在目前《企業(yè)破產(chǎn)法》的框架下，通過出臺配套的法規(guī)，在事務性工作中賦予管理人更多自主的裁量權(quán)，應是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟時期破產(chǎn)法律實踐中值得探討的話題。